Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist begründet. Dem angefochtenen Beitragsnachforderungsbescheid fehlt die erforderliche Ermächtigungsgrundlage. Die Klägerin hat für die bei seinerzeit beschäftigten Beigeladenen zu 1. und 2. in den streitbetroffenen Zeiträumen bereits Beiträge zur Sozialversicherung nach Maßgabe der von ihr tatsächlich erbrachten Entgeltzahlungen geleistet. Dies wird auch von Seiten der Beklagten nicht in Zweifel gezogen. Der Senat vermag nicht der Auffassung der Beklagten zu folgen, dass die Klägerin über die tatsächlich von ihr erbrachten Entgeltleistungen hinaus den Beigeladenen zu 1. und 2. in Anwendung des § 10 Abs. 4 AÜG ein weiteres Entgelt geschuldet hat, welches ebenfalls - entsprechend den mit dem angefochtenen Bescheid festgesetzten Nachforderungen - der Beitragsabführung unterlegen hätte. Es fehlen die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen entsprechenden weitergehenden Entgeltanspruch der Beigeladenen zu 1. und 2. Das ihnen von der Klägerin gezahlte Entgelt, auf dessen Grundlage bereits ordnungsgemäß Beiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung abgeführt worden sind, hat das Arbeitsentgelt im jeweiligen Entleiherbetrieb nicht im Sinne von § 10 Abs. 4 AÜG unterschritten.

1. Die Klägerin widmet sich mit der dafür nach § 1 Abs. 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis dem Verleih von Arbeitnehmern. Nach § 10 Abs. 4 Satz 1 und 2 AÜG ist sie als Verleiherin verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren. Soweit ein auf das Arbeitsverhältnis anzuwendender Tarifvertrag abweichende Regelungen trifft (§ 3 Absatz 1 Nummer 3, § 9 Nummer 2), hat der Verleiher dem Leiharbeitnehmer die nach diesem Tarifvertrag geschuldeten Arbeitsbedingungen zu gewähren.

2. In der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung liegt bei versicherungspflichtig Beschäftigten der Beitragsbemessung für den vom Arbeitgeber zu zahlenden Gesamtsozialversicherungsbeitrag gemäß §§ 28d, 28e SGB IV das Arbeitsentgelt zugrunde (§ 226 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB V, § 57 Abs 1 SGB XI, § 162 Nr 1 SGB VI, § 342 SGB III, jeweils in den für die streitige Zeit vom 1.12.2005 bis 31.12.2011 geltenden Fassungen). Arbeitsentgelt sind alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung gemäß § 7 Abs. 1 SGB IV, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden (§ 14 Abs. 1 S 1 SGB IV). Für die Bestimmung des Arbeitsentgelts gilt im Rahmen der Beitragsbemessung grundsätzlich das Entstehungsprinzip. Das für die Sozialversicherung zentrale Entstehungsprinzip hat zum Inhalt, dass Versicherungspflicht und Beitragshöhe bei dem Beschäftigten nach dem arbeitsrechtlich geschuldeten (etwa dem Betroffenen tariflich zustehenden) Arbeitsentgelt zu beurteilen sind - was sich etwa bei untertariflicher Bezahlung auswirkt - und nicht lediglich nach dem einkommensteuerrechtlich entscheidenden, dem Beschäftigten tatsächlich zugeflossenen Entgelt.

Zugleich ist es für die Beitragsbemessung unerheblich, ob der einmal entstandene Entgeltanspruch z.B. wegen tarifvertraglicher Verfallklauseln oder wegen Verjährung vom Arbeitnehmer (möglicherweise) nicht mehr realisiert werden kann. Der Zufluss von Arbeitsentgelt ist für das Beitragsrecht der Sozialversicherung nur entscheidend, soweit der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mehr leistet als ihm unter Beachtung der gesetzlichen, tariflichen oder einzelvertraglichen Regelungen zusteht, d.h. dann, wenn ihm also über das geschuldete Arbeitsentgelt hinaus überobligatorische Zahlungen zugewandt werden (BSG, Urteil vom 16. Dezember 2015 - B 12 R 11/14 R - mwN).

3. Arbeitsrechtlich geschuldet im Sinne des Entstehungsprinzips und damit der Beitragsbemessung im Prüfzeitraum zugrunde zu legen ist das von der Klägerin ihren Leiharbeitnehmern für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher geschuldete, den im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen entsprechende Arbeitsentgelt (§ 10 Abs. 4 AÜG idF durch Gesetz vom 23.12.2002, BGBl I 4607). Ein nach § 9 Nr. 2 AÜG zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigender Tarifvertrag besteht - soweit es die von der Klägerin auf die Arbeitsverhältnisse ihrer Leiharbeitnehmer angewandten Tarifverträge zwischen der AMP und CGZP betrifft - nicht. Dem steht das mit Bindungswirkung auch für die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit festgestellte Fehlen der Tariffähigkeit der CGZP bei Abschluss dieser Tarifverträge entgegen. Dieser Umstand hat die Unwirksamkeit der Tarifverträge von Anfang an (vgl BAG Urteil vom 13.3.2013 - 5 AZR 954/11 BAGE 144, 306 = AP Nr 31 zu § 10 AÜG) zur Folge. Unwirksam sind daher zumindest alle von der CGZP bis zum 14.12.2010 geschlossenen Tarifverträge, denn nach der Rechtsprechung der Gerichte der Arbeitsgerichtsbarkeit steht rechtskräftig fest, dass die CGZP vom Zeitpunkt ihrer Gründung am 11.12.2002 bis jedenfalls zum 14.12.2010 nicht tariffähig war (BSG, Urteil vom 16. Dezember 2015 - B 12 R 11/14 R -).

4. An diese Feststellungen zur mangelnden Tariffähigkeit der CGZP ist der Senat - wie alle Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit - gebunden. In subjektiver Hinsicht erfasst die Rechtskraft einer Entscheidung über die Tariffähigkeit oder die Tarifzuständigkeit nicht nur die Personen und Stellen, die im jeweiligen Verfahren nach § 97 Abs. 2 i.V.m. § 83 Abs. 3 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) angehört worden sind, sondern die Entscheidung entfaltet Wirkung gegenüber jedermann. Insbesondere sind alle Gerichte an einen in einem Verfahren nach § 97 ArbGG ergangenen Ausspruch über die Tariffähigkeit oder die Tarifzuständigkeit einer Vereinigung gebunden, wenn diese Eigenschaften als Vorfrage in einem späteren Verfahren zu beurteilen sind, sofern nicht aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen die Rechtskraft endet (BSG, Urteil vom 16. Dezember 2015 - B 12 R 11/14 R -).

5. Ein von Verleihern möglicherweise entwickeltes Vertrauen in die Tariffähigkeit der CGZP ist nicht geschützt. Die Tariffähigkeit der CGZP ist bereits nach deren ersten Tarifvertragsabschluss im Jahre 2003 in Frage gestellt und öffentlich diskutiert wurde (vgl. Schüren in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 9 Rn. 107 ff. mwN; Ulber NZA 2008, 438; Rolfs/Witschen DB 2010, 1180; Lunk/Rodenbusch RdA 2011, 375). Wenn ein Verleiher gleichwohl zur Vermeidung einer Gleichbehandlung der Leiharbeitnehmer von der CGZP abgeschlossene Tarifverträge arbeitsvertraglich vereinbart hat, bevor die dazu allein berufenen Gerichte für Arbeitssachen über deren Tariffähigkeit befunden hatten, ist er ein Risiko eingegangen, das sich durch die rechtskräftigen Entscheidungen zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP realisiert hat (BAG, Urteil vom 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 -, BAGE 144, 306, vgl. auch BSG, U.v. 16. Dezember 2015, aaO). Namentlich hat die höchstrichterliche Rechtsprechung zu keinem Zeitpunkt Anlass dazu gegeben, berechtigt in die Tariffähigkeit der CGZP zu vertrauen (BSG, Urteil vom 16. Dezember 2015 - B 12 R 11/14 R -).

Das BVerfG hat eine Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen, die sich gegen diese Erstreckung der Feststellung, dass die CGZP nicht tariffähig ist und damit keine wirksamen Tarifverträge abschließen kann, auf Zeiträume vor dem Beschluss des BAG vom 14.12.2010 gerichtet hatte und sich dagegen auf einen - vermeintlichen - Vertrauensschutz berufen hatte (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 25.4.2015 - 1 BvR 2314/12 - NJW 2015, 1867).

6. Eine Beitragsnacherhebung für vergangene (im vorliegenden Zusammenhang nicht von einer Verjährung erfasste) Zeiträume aufgrund der fehlenden Tariffähigkeit der CGZP steht auch unter Berücksichtigung der Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG weder das europarechtliche Transparenzgebot bei der Richtlinienumsetzung noch die Unternehmerfreiheit nach Art 16 Grundrechtecharta entgegen. Die o.g. Richtlinie (vgl. Einleitung Ziffer 14) verfolgt namentlich das Ziel, dass die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen für Leiharbeitnehmer mindestens denjenigen entsprechen sollen, die für diese Arbeitnehmer gelten würden, wenn sie von dem entleihenden Unternehmen für den gleichen Arbeitsplatz eingestellt würden. Um der Vielfalt der Arbeitsmärkte und der Arbeitsbeziehungen auf flexible Weise gerecht zu werden, können die Mitgliedstaaten den Sozialpartnern allerdings gestatten, Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen festzulegen, sofern das Gesamtschutzniveau für Leiharbeitnehmer gewahrt bleibt (Einleitung Ziffer 16).

Die Vorgaben der Richtlinien waren bis spätestens zum 5. Dezember 2011 (vgl. Art. 11) und damit erst nach Ablauf des Prüfzeitraums umzusetzen. Die Mitgliedstaaten, an die eine Richtlinie gerichtet ist, dürfen allerdings schon während der in dieser festgesetzten Umsetzungsfrist keine Vorschriften erlassen, die geeignet sind, die Erreichung des in dieser Richtlinie vorgeschriebenen Zieles bei Ablauf der Umsetzungsfrist ernstlich in Frage zu stellen. Es ist Sache des nationalen Gerichts, zu beurteilen, ob dies bei den nationalen Vorschriften, deren Rechtmäßigkeit es zu prüfen hat, der Fall ist (EuGH, Urteil vom 18. Dezember 1997 - C-129/96 -, NVwZ 1998, 385.)

Um die volle Anwendung des Gemeinschaftsrechts zu gewährleisten, müssen die Mitgliedstaaten nicht nur ihr Recht mit dem Gemeinschaftsrecht in Einklang bringen, sondern darüber hinaus eine so bestimmte, klare und transparente Lage schaffen, dass der Einzelne seine Rechte in vollem Umfang erkennen und sich vor den nationalen Gerichten auf sie berufen kann (EuGH, Urteil vom 18. Januar 2001 - C-162/99 -, EuZW 2001, 187).

Die von der Klägerin beanstandete höchstrichterliche Rechtsprechung zur rückwirkend heranzuziehenden fehlenden Tariffähigkeit der CGZP war jedoch schon im Ausgangspunkt nicht geeignet, die Erreichung der mit der Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG verfolgten Zielvorgaben bei Ablauf der Umsetzungsfrist ernstlich in Frage zu stellen. Sie war vielmehr gerade auf eine effektive Umsetzung dieser Zielvorgaben ausgerichtet. Das deutsche Recht gestattet mit den erläuterten Vorschriften des § 10 Abs. 4 Satz 1 und 2 AÜG, dass der vom Verleiher zu zahlende Lohn hinter den im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zurückbleiben darf, soweit ein auf das Arbeitsverhältnis anzuwendender Tarifvertrag abweichende Regelungen trifft. Diese Regelung lässt die europarechtlich vorgeschriebene Wahrung des Gesamtschutzniveaus für Leiharbeitnehmer allenfalls dann erwarten, wenn gewährleistet ist, dass die einen entsprechenden Tarifvertrag abschließenden Gewerkschaften bzw. deren Spitzenorganisationen über eine soziale Mächtigkeit aufgrund der nachvollziehbar repräsentierten Arbeitnehmer verbunden mit einer sich daraus ergebenden Durchsetzungskraft verfügen, wie dies mit dem maßgeblichen - bezogen auf die CGZP vom BAG rechtskräftig verneinten - tatbestandlichen Voraussetzungen einer Tariffähigkeit zum Ausdruck gebracht wird (vgl. BAG, Beschluss vom 14. Dezember 2010 - 1 ABR 19/10 -, BAGE 136, 302).

Da die Vorgaben der Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG erst zum 5. Dezember 2011 umzusetzen waren, vermochte sie im vorausgegangenen Prüfzeitraum schon im Ausgangspunkt keine subjektiven Rechte der Verleiher zu begründen, bezüglich derer die nationalen gesetzlichen Vorgaben eine nicht hinreichend klare und transparente Lage hätten bewirken können. Im Übrigen wäre für die Klägerin auch nichts gewonnen, wenn angesichts einer eventuellen - ggfs. insbesondere auch zulasten der betroffenen Leiharbeitnehmer in Betracht zu ziehenden - unzureichenden Transparenz die Vorschrift des § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG nicht anzuwenden sein sollte; maßgeblich wären dann die ihrerseits transparenten von der Beklagten herangezogenen Vorgaben des § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG.

7. Bei einer isolierten Betrachtung des jeweils gewährten Stundenlohns blieben die Entgeltzahlungen der Klägerin in den streitbetroffenen Monaten hinter dem Stundenlohn zurück, den der Beigeladene zu 1. als ein dort direkt beschäftigter Arbeitnehmer bei der Firma M. Industriemontagen GmbH und der Beigeladene zu 2. bei der P. GmbH erhalten hätte.

Wie im Tatbestand bereits im Einzelnen aufgeschlüsselt worden ist, hat der Beigeladene zu 1. als von der Klägerin entliehener Arbeitnehmer 2009 853,50 Stunden bei der entleihenden Firma M. Industriemontagen GmbH gearbeitet. Dabei hat er von der Klägerin lediglich einen Stundenlohn von 10 EUR erhalten, wohingegen das entleihende - nicht tarifgebundene - Unternehmen 2009 den bei ihr beschäftigten Schlossern ausweislich ihrer schriftlichen Auskunft vom 3. August 2011 einen Stundenlohn von 10,50 EUR gezahlt hat. Dies entspricht einer Differenz von 426,75 EUR, bezogen auf einen Lohndifferenzbetrag von 415,25 EUR hat die Beklagte mit dem angefochtenen Bescheid für den Beigeladenen zu 1. Beiträge nacherhoben.

Die Vernehmung des Geschäftsführers der Firma M. Industriemontagen GmbH hat ergeben, dass der von der Beklagten herangezogene Vergleichswert von 10,50 EUR eher noch zu gering veranschlagt war; tatsächlich erhielt ein Schlosser 2009 in diesem Unternehmen jedenfalls einen Stundenlohn von 11 EUR.

Entsprechendes gilt für den Beigeladenen zu 2: Dieser hat 2009, wie ebenfalls bereits im Tatbestand ausgeführt worden ist, insgesamt 430 Stunden bei dem entleihenden Unternehmen P. GmbH gearbeitet. Da dieser im streitbetroffenen Zeitraum noch nicht über eine zweijährige Berufspraxis im erlernten Beruf eines Anlagenmechanikers im Installateur- und Heizungsbauerhandwerk verfügte, wäre er als Beschäftigter der Firma P. GmbH von dieser als sog. Jungmonteur, wie im Einzelnen der Geschäftsführer dieses Unternehmens bei seiner Vernehmung dargelegt hat, 2009 mit einem Stundenlohn von 13,91 EUR entsprechend den Vorgaben des für dieses Unternehmen maßgeblichen Tarifvertrages entlohnt worden. Demgegenüber hat ihm die Klägerin in den Monaten September und Oktober 2009 lediglich einen Stundenlohn von 10 EUR und in den beiden folgenden Monaten einen Stundenlohn von 10,50 EUR gezahlt. Dies entspricht einer - bezogen auf die Stundenlohnzahlungen - einer Lohndifferenz von 1.546,30 EUR (160 Stunden zu 3,91 EUR Differenz zuzüglich 270 Stunden zu 3,41 EUR Differenz).

Bezogen auf diesen Differenzbetrag müsste die Klägerin für das Jahr 2009 für die Tätigkeit des Beigeladenen zu 2. weitere Sozialversicherungsbeiträge entrichten, wenn in die nach § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG maßgebliche Vergleichsberechnung allein die jeweiligen Stundenlohn einzusetzen wäre. Die Beklagte hat in dem angefochtenen Bescheid allerdings lediglich einen Differenzbetrag in Höhe von 1.482,30 EUR zugrunde gelegt.

Ansonsten kann der Senat wegen der Einzelheiten der in Betracht kommenden Beitragsberechnung auf den angefochtenen Bescheid verweisen.

8. Der Senat erachtet es im Ergebnis ausgehend von den Zielvorgaben des AÜG jedoch nicht für sachgerecht, im vorliegenden Zusammenhang isoliert auf die Stundenlöhne abzustellen. Vielmehr ist ein wirtschaftlicher Gesamtvergleich einerseits der Entgeltleistungen des Leiharbeitgebers, d.h. im vorliegenden Zusammenhang der Klägerin, und andererseits des jeweiligen entleihenden Unternehmens (d.h. bezogen auf den Beigeladenen zu 1. der Firma M. Industriemontagen GmbH und bezogen auf den Beigeladenen zu 2. der P. GmbH) geboten.

Mit der Regelung des § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG will der Gesetzgeber - soweit, wie im vorliegenden Zusammenhang nicht die Anwendung eines abweichenden Tarifvertrages nach § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG in Betracht kommt - sicherstellen, dass der Leiharbeitnehmer im Ergebnis nicht schlechter steht als wenn er direkt im entleihenden Betrieb angestellt worden wäre. Er hat damit das sog. "equal pay"-Prinzip vorgegeben.

Damit hat auch der nationale Gesetzgeber im Ergebnis - entsprechend den europarechtlichen Zielvorgaben in der Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG - ein Gesamtschutzniveau für Leiharbeitnehmer angestrebt. Dieser soll wirtschaftlich gesehen nicht schlechter entlohnt werden als ein direkt im entleihenden Betrieb beschäftigter vergleichbarer Arbeitnehmer.

Der Begriff des Arbeitsentgelts in § 10 Abs. 4 AÜG ist national zu bestimmen und, wie die beispielhafte Aufzählung in der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 15/25 S. 38) belegt, weit auszulegen. Zu ihm zählt nicht nur das laufende Arbeitsentgelt, sondern jede Vergütung, die aus Anlass des Arbeitsverhältnisses gewährt wird bzw. aufgrund gesetzlicher Entgeltfortzahlungstatbestände gewährt werden muss (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - NZA 2013, 1226 mwN).

Nach der Rechtsprechung des BSG gehören zum "Arbeitsentgelt" im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV (wenngleich nicht zu dem der Steuer- und Beitragspflicht unterliegenden Entgelt) beispielsweise auch Fahrvergünstigungen wie etwa in Form von Freifahrten und Fahrpreisermäßigungen (BSG, Urteil vom 17. Dezember 2014 - B 12 KR 20/12 R -, SozR 4-5375 § 2 Nr 3).

Allerdings soll bei dem erforderlichen Gesamtvergleich zur Ermittlung der Höhe des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt gemäß § 10 Abs. 4 AÜG eine Berücksichtigung von Aufwendungsersatz entfallen, wenn damit - wenn auch in pauschalierter Form - ein dem Arbeitnehmer tatsächlich entstandener Aufwand, etwa für Fahrt-, Übernachtungs- und Verpflegungskosten, erstattet werden soll (echter Aufwendungsersatz); in solchen Fallgestaltungen soll der Leistung ungeachtet ihrer tatsächlichen Verknüpfung mit der Erbringung der Arbeitsleistungen auf Seiten des Arbeitnehmers ein "Entgeltcharakter" fehlen (BAG, Urteil vom 13.3.2013 - 5 AZR 294/12 - AP Nr 25 zu § 10 AÜG; BSG, Urteil vom 16. Dezember 2015 - B 12 R 11/14 R -). Das BAG (Urteil vom 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - ) will insbesondere darauf abstellen, ob es sich um "verschleiertes" und damit steuerpflichtiges Arbeitsentgelt handele.

Gerade bei tatsächlich mit einer Arbeitsaufnahme (notwendig) einhergehenden Aufwendungen ist es für den betroffenen Arbeitnehmer aber von großer wirtschaftlicher Relevanz, ob er diese Aufwendungen selbst tragen muss oder ob ihm sein Arbeitgeber diese erstattet. Ist beispielsweise der Wohnung eines Arbeitnehmers (die er für die Dauer eines vorübergehenden kurzfristigen Arbeitsverhältnisses an einem anderen Ort auch nicht in wirtschaftlich sinnvoller Weise aufgegeben kann) von dem für ein Arbeitsverhältnis von vierwöchiger Dauer in Betracht kommenden Arbeitsort 500 km entfernt, dann ist die Aufnahme eines solchen Arbeitsverhältnisses mit erheblichen Aufwendungen verbunden. Dies mögen beispielhaft folgende an die steuerrechtlich vorgegebenen Pauschsätze angelehnten Beträge verdeutlichen: Reisekosten Hin- und Rückfahrt mit dem PKW zu jeweils 0,30 EUR je km (§ 3 Nr. 16 EStG i.V.m. § 5 Abs. 2 BRKG), entsprechend 300 EUR , 25 Übernachtungen zu jeweils 20 EUR (§ 3 Nr. 16 EStG i.V.m. § 7 Abs. 1 Satz 1 BRKG), entsprechend 500 EUR und 25 Tage mit Verpflegungsmehraufwendungen in Höhe von 28 EUR (vgl. § 9 Abs. 4a EStG), entsprechend 700 EUR, in der Summe also 1.500 EUR.

Ausgehend beispielsweise von einer 40-Stunden-Woche und einem Stundenlohn von 11 EUR würden die genannten Aufwendungen sogar den Gesamtnettolohn übersteigen, die Arbeitsaufnahme wäre für den Arbeitnehmer (ausgehend von einer realitätsnahen Abschätzung der tatsächlichen Aufwendungen im Rahmen der o.g. Pauschsätze) wirtschaftlich sinnlos, soweit er die genannten Aufwendungen selbst zu tragen hat.

Ganz anders stellt sich die wirtschaftliche Lage aber für den Arbeitnehmer dar, wenn die genannten Aufwendungen vom Arbeitgeber übernommen werden (was in dem zu beurteilenden Zeitraum bei Leiharbeitgebern steuerfrei möglich war, vgl. BFH, Urteil vom 15. Mai 2013 - VI R 18/12 -, BFHE 241, 374). Dann bleibt er von den zusätzlichen mit der vorübergehenden Ausübung einer befristeten auswärtigen Tätigkeit verbundenen Aufwendungen verschont, er kann sich über den nach allgemeinen Grundsätzen ergebenden Nettolohn für seinen allgemeinen Lebensunterhalt nach eigenem Belieben verfügen. Er steht sich wirtschaftlich gesehen auch dann erheblich besser, wenn mit dem Ersatz der genannten Aufwendungen ein etwas geringerer Stundenlohn einhergehen mag.

Aus Sicht des erkennenden Senates ist der maßgebliche Begriff des Arbeitsentgelts unter Berücksichtigung des jeweiligen systematischen Zusammenhanges und unter Einbeziehung des mit der jeweiligen gesetzlichen Regelung verfolgten Zieles (vgl. zu diesen Kriterien und zu einer einen Begriffshof öffnenden Typusbeschreibung etwa BSG, Urteil vom 03. April 2001 - B 4 RA 90/00 R -, SozR 3-1200 § 30 Nr 21, SozR 3-6480 Art 20 Nr 2) zu konkretisieren. Die mit § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG verfolgten Zielvorgaben sprechen dafür, in den gebotenen Vergleich der Entgelte einerseits im entleihenden Betrieb und andererseits im verleihenden Betrieb auch Erstattungen von (sog. "echten") Aufwendungen mit einzustellen, sofern die betroffenen Aufwendungen für den Arbeitnehmer sowohl bei einer Entsendung durch den Verleiher als auch bei einer Direktanstellung durch den Entleiher anfallen.

Die Vorgaben des AÜG sind an ganz anderen Zielvorgaben ausgerichtet als etwa steuerrechtliche Regelungen. Es kann daher nicht ungeprüft vorausgesetzt werden, dass im Rahmen der nach § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG vorzunehmenden Vergleichsberechnungen eine Abgrenzung des einzusetzenden Entgelts anhand von steuerrechtlichen Kriterien zu sachgerechten Ergebnissen führt.

Der Gesetzgeber hat den für die Anwendung des § 10 Abs. 4 AÜG maßgeblichen Begriff der "wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts" weit verstanden und will beispielsweise auch betrieblicherseits gewährte "Sozialleistungen" erfasst sehen (vgl. BT-Drs. 15/25, S. 38). Dies hat der Gesetzgeber ungeachtet dessen befürwortet, dass entsprechende betriebliche "Sozialleistungen" vielfach steuerfrei gewährt werden können (vgl. etwa § 3 Ziff. 33, 34, 34a, 56, 62 - 64 EStG). Damit hat der Gesetzgeber bereits im Ausgangspunkt zum Ausdruck gebracht, dass er den Begriff des Arbeitsentgelts bei der Anwendung des § 10 Abs. 4 AÜG nicht nach steuerrechtlichen Kriterien abgegrenzt sehen will.

Der Gesetzgeber strebt mit der Regelung des § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG eine Gleich-, aber keine Besserstellung des Leiharbeitnehmers im Vergleich zu einem beim entleihenden Betrieb direkt beschäftigten Arbeitnehmer an. Steht sich der Arbeitnehmer wirtschaftlich gesehen besser, wenn er in die Dienste des verleihenden Unternehmens tritt als wenn er sich direkt vom entleihenden Betrieb anstellen ließe, dann fehlt es schon am Ausgangspunkt an einer Diskriminierung, zu deren Ausgleich die Zuerkennung eines weiteren Entgeltanspruchs nach § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG in Betracht kommen könnte.

Darüber hinaus wäre eine Überkompensation einer wirtschaftlich gar nicht gegebenen Benachteiligung auch europarechtswidrig und würde damit dem Gebot der europarechtsfreundlichen Auslegung der nationalen Rechtsvorgaben (vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 15. Dezember 2015 - 2 BvR 2735/14 -, Rn. 43, NJW 2016, 1149 [BVerfG 15.12.2015 - 2 BvR 2735/14]; BGH, Beschluss vom 10. Juni 2015 - 1 StR 399/14 -, BGHSt 60, 266; das BSG hat in seinem o.g. Urteil vom 16. Dezember 2015 - B 12 R 11/14 R - die Frage nach der Relevanz der europarechtlichen Vorgaben im Ergebnis ausgeklammert, vgl. Rn. 42 ff.) widersprechen.

Die Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG verfolgt mehrere Ziele: Zum einen soll eine Diskriminierung von Leiharbeitnehmern verhindert werden, zugleich soll aber auch eine Diskriminierung von Leiharbeit als solcher entgegengewirkt werden. Der europäische Richtliniengeber sieht Leiharbeit (auf der Basis des vorgesehenen effektiven Schutzes für die betroffenen Leiharbeitnehmer) ausdrücklich als förderungswürdig an.

Der Richtlinie liegt die vom Europäischen Rat vertretene Ansicht zugrunde, dass auf Seiten der Arbeitnehmer und der Unternehmen neue Formen der Arbeitsorganisation und eine größere Vielfalt der Arbeitsverträge mit besserer Kombination von Flexibilität und Sicherheit zur Anpassungsfähigkeit beitragen würden. Im Dezember 2007 hat der Europäische Rat darüber hinaus die vereinbarten gemeinsamen Flexicurity-Grundsätze gebilligt, die auf ein ausgewogenes Verhältnis zwischen Flexibilität und Sicherheit auf dem Arbeitsmarkt abstellen und sowohl Arbeitnehmern als auch Arbeitgebern helfen sollen, die durch die Globalisierung gebotenen Chancen zu nutzen (vgl. Einleitung der Richtlinie Ziffer 9).

Die Leiharbeit entspricht nach diesen Zielvorstellungen nicht nur dem Flexibilitätsbedarf der Unternehmen, sondern auch dem Bedürfnis der Arbeitnehmer, Beruf und Privatleben zu vereinbaren. Sie trägt somit zur Schaffung von Arbeitsplätzen und zur Teilnahme am und zur Eingliederung in den Arbeitsmarkt bei (vgl. Einleitung Ziffer 11).

Ausgehend von diesen Zielvorgaben untersagt Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie Verbote oder Einschränkungen des Einsatzes von Leiharbeit, die nicht aus Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind; zu diesen Gründen zählen vor allem der Schutz der Leiharbeitnehmer, die Erfordernisse von Gesundheitsschutz und Sicherheit am Arbeitsplatz oder die Notwendigkeit, das reibungslose Funktionieren des Arbeitsmarktes zu gewährleisten und eventuellen Missbrauch zu verhüten.

Eine danach verbotene Einschränkung des Einsatzes von Leiharbeit wäre aber mit einer Auslegung des § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG verbunden, wonach der Verleiher zu zusätzlichen Entgeltzahlungen über das vereinbarte Entgelt hinaus verpflichtet würde, obwohl die Höhe der von ihm an den Arbeitnehmer insgesamt erbrachten Leistungen ohnehin bereits die Höhe derjenigen Leistungen übersteigt, die der Arbeitnehmer bei einer Direktanstellung im entleihenden Betrieb zu erwarten hätte.

Da die Vorgaben dieser Richtlinien seit Ende 2011 umzusetzen sind, würde auch eine abweichende Auslegung der fortbestehenden maßgeblichen nationalen Rechtsvorgaben für Anwendungszeiträume vor 2011 die Erreichung der in dieser Richtlinie vorgeschriebenen Ziele bei Ablauf der Umsetzungsfrist unzulässigerweise ernstlich in Frage stellen.

Auch im vorliegenden Fall sind die Beigeladenen zu 1. und 2. als von der Klägerin verliehene Arbeitnehmer an Arbeitsorten fernab ihrer jeweiligen Wohnorte eingesetzt worden, so dass eine tägliche Rückkehr an den Wohnort für sie nicht in Betracht kam. An den damit verbundenen ganz erheblichen Aufwendungen für Fahrt- und Übernachtungskosten und in Form von Verpflegungsmehraufwendungen hat sich die Klägerin, wie dies im Einzelnen bereits im Tatbestand erläutert worden ist, zu ganz erheblichen Teilen beteiligt.

Wären die Beigeladenen zu 1. und 2. statt dessen direkt von den entleihenden Unternehmen angestellt worden, dann hätten diese zwar den im Einzelnen bereits erläuterten höheren Stundenlohn gezahlt, aber sich an den genannten Aufwendungen für Fahrt- und Übernachtungskosten und in Form von Verpflegungsmehraufwendungen nicht beteiligt. Der damit verbundene wirtschaftliche Nachteil überwog (deutlich) bezogen auf jeden der beiden Beigeladenen den sich aus dem jeweiligen höheren Stundenlohn ergebenden Vorteil. Im Ergebnis war es für die Beigeladenen zu 1. und 2. wirtschaftlich vorteilhafter, bei der Klägerin angestellt zu sein als wenn sie direkt von den entleihenden Unternehmen beschäftigt worden wären.

Allein an Zuschüssen für Verpflegungsmehraufwendungen und Übernachtungskosten hat die Klägerin dem Beigeladenen zu 2. während der bezogen auf seine Person streitbetroffenen vier Monate von September bis Dezember 2009 insgesamt Zahlungen in Höhe von 2.019,50 EUR erbracht. Solche Zahlungen hätte er von Seiten der entleihenden P. GmbH bei einer Direktanstellung nicht erhalten. Auch die Fahrtkosten vom Wohnort zum Arbeitsort hätte er bei einer solchen Direktanstellung selbst tragen müssen. Diese zusätzlichen finanziellen Vorteile überstiegen deutlich den mit dem geringeren Stundenlohn einhergehenden Nachteil. Bezogen auf den Beigeladenen zu 1. machen diese Vorteile sogar ein Vielfaches des mit dem im Vergleich zu einer Direktanstellung bei der M. GmbH etwas geringeren von der Klägerin gezahlten Stundenlohn verbundenen Nachteils aus.

Bei dieser Ausgangslage kommt ein zusätzlicher Entgeltanspruch nach § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG schon im Ausgangspunkt nicht in Betracht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG).