Verwaltungsgericht Göttingen
Urt. v. 04.10.2006, Az.: 3 A 526/05

Bibliographie

Gericht
VG Göttingen
Datum
04.10.2006
Aktenzeichen
3 A 526/05
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 2006, 44411
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
ECLI:DE:VGGOETT:2006:1004.3A526.05.0A

Verfahrensgang

nachfolgend
OVG Niedersachsen - 11.11.2008 - AZ: 5 LB 17/08

Amtlicher Leitsatz

  1. 1.

    Die BhV des Bundes in der Fassung der 26. allgemeinen Änderungs-VwV vom 13.12.2001 (GMBl. S. 919) gelten unverändert fort, soweit die 27. (vom 17.12.2003, GMBl. 2004, 227) und 28. allgemeine Änderungs-VwV (vom 30.01.2004, GMBl. S. 919) eine Abkehr von dem bis dahin geltenden Beihilfeprogramm für Arznei-, Verbandmittel und dergleichen enthalten.

  2. 2.

    Der Wesenskern der Fürsorgepflicht wird verletzt, wenn sich der Dienstherr einerseits aus den Behandlungskosten bestimmter Erkrankungen völlig zurückzieht, andererseits aber im Falle derselben unbehandelten, die Dienstfähigkeit mehr als nur völlig unerheblich beeinträchtigenden Krankheiten den Beamten durch dessen Pflicht zur Gesunderhaltung (vgl. § 62 Satz 1 NBG, § 54 Satz 1 BBG) zur Behandlung auf eigene Kosten zwingt.

  3. 3.

    Zu den Voraussetzungen, unter denen ein Nicht-Arzneimittel beihilfefähig sein kann.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten um die Beihilfefähigkeit ärztlich verordneter Mittel. Der Kläger ist als Beamter des Bundes beihilfeberechtigt. Wegen der Diagnose "Morbus Chron" verschrieb seiner Ehefrau der Facharzt für Innere Medizin Dr. F. am 25.02.2005 das Arzneimittel "Spenglersan Tropfen 50.0", welches am selben Tag zum Preis von 28,70 € bezogen wurde. Am 23.03.2005 verschrieb der Frauenarzt Dr. G. das Nahrungsergänzungsmittel "Arabiloxylan-Compound, Lentius Etodis BioBran", welches der Kläger am 24.03.2005 zum Preis von 490,00 € bezog. Die für beide Mittel beantragte Gewährung von Beihilfe lehnte die D. durch Beihilfebescheid vom 15.04.2005 ab und führte zur Begründung aus, eine Beihilfe könne nicht gewährt werden, weil "BioBran" kein Arzneimittel und "Spenglersan" nicht verschreibungspflichtig sei (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2, lit. b BhV). Den hiergegen unter Verweis auf die Erforderlichkeit der verordneten Mittel eingelegten Widerspruch wies die D. durch Widerspruchsbescheid vom 20.09.2005, zugestellt am 22.09.2005, zurück. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, seit der Änderung der Beihilfevorschriften zum 01.08.2004 seien nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel, zu denen "Spenglersan" gehöre, durch § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2, lit. b BhV in Verbindung mit §§ 92 Abs. 1, 34 Abs. 1 SGB V und den Arzneimittelrichtlinien - AMR - von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen. Das Präparat "BioBran" sei kein Arzneimittel, sondern eine Nahrungsergänzung, und deshalb nicht beihilfefähig.

2

Am 24.10.2005 hat der Kläger Klage erhoben.

3

Er vertritt die Auffassung, dass es sich bei "Spenglersan" und "BioBran" um medizinisch notwendige und der Höhe nach angemessene Präparate mit entsprechend positiven Erfolgen handele. Wegen ihrer chronischen Erkrankung an "Morbus Chron" müsse die Ehefrau des Klägers "BioBran" als Nahrungsergänzungsmittel einnehmen, um die Nahrungsaufnahme zu ermöglichen, jedenfalls aber zu verbessern und damit die Begleiterscheinungen der Erkrankung zu lindern. Die als Alternative beihilfefähigen "vollbilanzierten Formeldiäten" enthielten Kohlehydrate, was bei der Ehefrau des Klägers die Erkrankung auslöse. Ausweislich einer ärztlichen Bescheinigung durch Dr. G. vom 26.09.2006 werde "BioBran" seit 2004 eingesetzt, um die Tumorzellen im Blut in den Normalbereich abzusenken. Diese Wirkung sei durch ein positives Laborergebnis belegt. Darüber hinaus werde "BioBran" zur Normalisierung der Darmtätigkeit und zur Bekämpfung von Obstipationen und Diarrhoen benötigt. "Spenglersan" sei als homöopathisches Mittel zur Behandlung einer spastischen Bronchitis verordnet worden, die ihrerseits "Morbus Chron" auslöse.

4

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Beihilfe in gesetzlicher Höhe zu den Rezepten von Dr. F. am 25.02.2005 für das Arzneimittel "Spenglersan Tropfen 50.0" und von Dr. G. vom 23.03.2005 für das Präparat "Arabiloxylan-Compound, Lentius Etodis BioBran" zu gewähren, und den Beihilfebescheid der Beklagten vom 15.04.2005 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 20.09.2005 aufzuheben, soweit er dem entgegensteht.

5

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

6

In Verteidigung der angegriffenen Bescheide vertritt sie die Auffassung, dass ihre beihilferechtliche Entscheidung entsprechend den geltenden Beihilfevorschriften getroffen worden sei. Die wirkungsgleiche Übertragung des gKV-Modernisierungsgesetzes auf die Beihilfe sei Ausdruck der Rechtkonformität im Sinne des Gleichheitssatzes. Nach den maßgeblichen AMR sei "Spenglersan" nicht beihilfefähig, weil es nicht bei der Behandlung schwerwiegender Erkrankungen als Therapiestandard gelte. "BioBran" sei keine dem Grunde nach beihilfefähige vollbilanzierte Formeldiät, sondern ein Nahrungsergänzungsmittel auf Basis von Polysacchariden zur Unterstützung des Immunsystems, welches auch nach früher geltendem Beihilferecht nicht beihilfefähig gewesen sei. Fürsorge- und Alimentationspflicht des Dienstherrn seien nicht verletzt.

7

Der Rechtsstreit ist nach Anhörung der Beteiligten auf den Einzelrichter übertragen worden. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen; diese Unterlagen sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidungs­findung gewesen.

Entscheidungsgründe

8

Die Klage ist zulässig und begründet; der Beihilfebescheid der Beklagten vom 15.04.2005 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 20.09.2005 ist insofern rechtswidrig und verletzt den Kläger, welchem ein Anspruch auf die begehrte weitere Beihilfe in Höhe von 70 % der Kosten für die mit Rezepten von Dr. F. am 25.02.2005 und von Dr. G. vom 23.03.2005 verordneten Präparate abzüglich des Eigenbehalts zusteht, in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 VwGO).

9

Rechtsgrundlage für das streitbefangene Verpflichtungsbegehren des Klägers ist § 6 Abs. 1 Nr. 2 der zu § 79 Satz 1 Bundesbeamtengesetz - BBG - erlassenen Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für Beihilfen in Krankheits-, Pflege- und Geburtsfällen - BhV - in der im maßgeblichen Zeitpunkt des Entstehens der streitbefangenen Aufwendungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.03.1982 - 6 C 95.75 -, Buchholz 238.4 § 30 Nr. 6, S. 8 ff; VG Göttingen, Urteil vom 29.01.1998 - 3 A 3293/96 -, S. 6; Urteil vom 15.03.2005 - 3 A 176/04 -, S. 4f) geltenden Fassung. Wenn auch die BhV nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 17.06.2004 - 2 C 50.02 -, BVerwGE 121, 103-115; Urteil vom 25.11.2004 - 2 C 30.03 -, ZBR 2005, 168f; Urteil vom 15.12.2005 - 2 C 35.04 -, ZBR 2006, 195ff) nicht den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts genügen, waren sie dennoch - jedenfalls im Februar und März 2005 - übergangsweise weiter anzuwenden. Mit diesen Vorschriften steht die streitbefangene Ablehnung der Gewährung von Beihilfe zum Teil nicht im Einklang.

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Zwar nimmt die Beklagte grundsätzlich zu Recht an, dass die BhV des Bundes in der Fassung anzuwenden sind, die sie durch die 28. allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Änderung der Beihilfevorschriften vom 30.01.2004 (GMBl. S. 379) erhalten haben; zu Unrecht hält sie sich jedoch an den geänderten Wortlaut des § 6 dieser Vorschriften, der zum 01.08.2004 in Kraft gesetzt worden sein soll (GMBl. 2004, 974). Bereits mit Urteil vom 30.10.2003 (- 2 C 26.02 -, BVerwGE 119, 168-172) hat das Bundesverwaltungsgericht nämlich die maßgebliche Bedeutung des Beihilfeprogramms hervorgehoben, welches sich aus dem Gesamtzusammenhang der Beihilfevorschriften ergibt, und ausgeführt:

11

"Die Beihilfefähigkeit der dem Kläger entstandenen Aufwendungen lässt sich nicht unter Hinweis auf die Verwaltungsvorschrift des Ministeriums der Finanzen vom 15. Juli 1999 (MinBl 1999, S. 304) verneinen. Nr. 1 dieser Verwaltungsvorschrift schließt zwar die Beihilfefähigkeit ... aus. Die Verwaltungsvorschrift kann aber weder das Gericht binden noch einen Rechtsanspruch des Beamten ausschließen, der sich aus den Vorschriften der BVO selbst ergibt (vgl. Urteil vom 21. November 1994 - BVerwG 2 C 5.93 - Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 8 S. 2). Die Ermächtigung zum Erlass von Verwaltungsvorschriften in § 4 Abs. 2 Nr. 1 und § 15 BVO berechtigt nur dazu, klarstellend festzulegen, welche Behandlungsmethoden und Medikamente im Einzelnen dem Programm nicht unterfallen, und dabei der Beihilfe gewährenden Stelle insbesondere die Entscheidung in Zweifelsfällen zu erleichtern. Die Verwaltungsvorschrift darf norminterpretierend bestimmte unwirtschaftliche oder wissenschaftlich nicht anerkannte Behandlungsmethoden von der Beihilfefähigkeit ausschließen (vgl. Urteil vom 29. Juni 1995 a.a.O.), bestimmte Leiden als nicht behandlungsbedürftig einstufen oder den Umfang der Aufwendungen in bestimmten Fällen im Sinne der Angemessenheit begrenzen. Die Entscheidung darüber, welche Behandlungsmethoden oder Arzneien jeweils ausgeschlossen oder dem Aufwand nach begrenzt sind, muss sich aber aus dem "Programm" der Beihilfevorschriften selbst ergeben und kann nicht ohne jegliche bindende Vorgabe in die Zuständigkeit des Vorschriftenanwenders übertragen werden.

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... Der Dienstherr kann sich nicht losgelöst vom normativ festgelegten "Programm" der Beihilfevorschriften und ohne jegliche sonstige Einschränkung die Entscheidung darüber vorbehalten, welche körperlichen Leiden als heilungs- oder behandlungswürdig anzusehen sind. ... Allein entscheidend ist, ob der Beamte an einer nach sachverständigem medizinischem Urteil behandlungsbedürftigen Gesundheitsstörung leidet."

13

Das Beihilfeprogramm darf dem gemäß nicht durch Verwaltungsvorschriften der Exekutive geändert werden. In einem weiteren Urteil vom 17.06.2004 (- 2 C 50.02 -, BVerwGE 121, 103-115) - also vor dem Inkrafttreten der Neufassung des § 6 BhV durch die 27. Änderungs-VwV zum 01.08.2004 (vgl. Art. 2 Abs. 3 der 27. allgemeinen Änderungs-VwV (GMBl. 2004, 234) und RdSchr. vom 20.07.2004 (GMBl. S. 974) - stellte das Bundesverwaltungsgericht unter Verweis auf die außergewöhnliche Bedeutung der Beihilfevorschriften für die amtsangemessene Alimentation der Beamten und Versorgungsempfänger aufgrund der in jüngerer Zeit veränderten Bedingungen, denen der Schutz des Beamten und seiner Familie in Krankheits- und Pflegefällen unterworfen ist, fest, dass die wesentlichen Entscheidungen zum Beihilferecht vom parlamentarischen Gesetzgeber selbst getroffen werden müssen. Zu ihnen gehört zweifelsfrei als zentrales Element der Beihilfevorschriften das Beihilfeprogramm. Indem das Bundesverwaltungsgericht weiter ausführt, dass trotz des bestehenden Defizits normativer Regelungen für eine Übergangszeit von der Weitergeltung der Beihilfevorschriften auszugehen ist, beschränkt es zum einen die BhV des Bundes auf den Stand, der am 17.06.2004 gegolten hat, und verbietet im Lichte des Urteil vom 30.10.2003 zum anderen, dass Änderungen des Beihilfeprogramms, wie es sich aus dem Gesamtzusammenhang der BhV des Bundes im Zeitpunkt dieses Urteils ergibt, anders als ausschließlich durch den parlamentarischen Gesetzgeber vorgenommen werden dürfen.

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Weiter gelten können schon begrifflich nur die Beihilfevorschriften mit dem Beihilfeprogramm, die im Zeitpunkt der Urteilsverkündung durch das BVerwG gegolten haben; spätere Änderungen, die gegen dieses Beihilfeprogramm verstoßen, können damit nicht mehr wirksam werden, solange sie nicht vom Gesetzgeber selbst vorgenommen werden. Das in Bezug auf die Beihilfefähigkeit von Arzneimitteln vor dem Inkrafttreten der 27. allgemeinen Änderungs-VwV geltende, aus dem Gesamtzusammenhang der BhV zu entnehmende Beihilfeprogramm sah vor, dass grundsätzlich alle vom Arzt, Zahnarzt oder Heilpraktiker bei deren Leistungen verbrauchten oder nach Art und Umfang schriftlich verordneten Arzneimittel beihilfefähig sind. Ausgenommen waren lediglich Aufwendungen für Arzneimittel für Erwachsene gegen wenige Bagatellerkrankungen bzw. für Mittel, die geeignet sind, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen; außerdem war von bestimmten Beihilfeberechtigten je Medikament ein Eigenanteil zwischen 4,00 und 5,00 € vorgesehen. Die 27. allgemeine Änderungs-VwV nimmt demgegenüber sowohl verschreibungspflichtige als auch nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel in großem Umfang - unabhängig von der Indikation im Einzelfall und der Notwendigkeit dem Grunde nach - von der Beihilfefähigkeit aus. Welche Arzneimittel hiervon betroffen sind, ist aus den BhV gar nicht mehr zu erkennen, sondern wird durch dynamische Verweisungen (zu deren Voraussetzungen vgl. VG Göttingen, Urteil vom 15.09.2006 - 3 A 58/06 -) auf Normen des SGB V und der AMR geregelt. Sinn und Zweck dieser Regelung sollte sein, die durch das Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung - GMG - vom 14.11.2003 (BGBl. I. S. 2190) eingeführten Leistungskürzungen in der gesetzlichen Krankenversicherung - gKV - "wirkungsgleich" (vgl. BT-Drs. 15/1584 - IV Nr. 2; LT-Drs. 15/1340, aaO.) auf die Beihilfeberechtigten des Bundes zu übertragen. Für weitere, nur durch unbestimmte Rechtsbegriffe oder Leerfloskeln ("üblicherweise bei geringfügigen Gesundheitsstörungen", "unwirtschaftlich", geringer therapeutischer Nutzen, geringer Abgabepreis") umschriebene Arzneimittel wird das BMI zum Ausschluss der Beihilfefähigkeit ermächtigt. Außerdem wird der Eigenanteil der schon bisher von der Zuzahlung betroffenen Beihilfeberechtigten durch § 12 Abs. 1 Nr. 2 auf 5,00 bis 10,00 € angehoben.

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Indem in weitem, nicht mehr allein anhand der BhV bestimmbarem, sondern durch Vorschriften des SGB V i.V.m. den AMR festgelegtem (und aus beihilfesystemfemden Erwägungen änderungsfähigem) Umfang Arzneimittel von der Beihilfefähigkeit ausgenommen werden, ändert die 27. allgemeine Änderungs-VwV das bis dahin für Arzneimittel geltende Beihilfeprogramm grundlegend. Denn die weitgehenden dynamischen Verweisungen auf Vorschriften des SGB V, XI, Preisvereinbarungen mit Sozialleistungsträgern und Beschränkungen auf die von der gKV zu zahlenden Vergütungen führen eine völlig neue, für die Beihilfeberechtigten erheblich nachteilige Struktur in das Beihilfeprogramm für Arzneimittel ein. Das BVerwG hat mit Urteil vom 15.12.2005 (- 2 C 35.04 -, ZBR 2006, 195, 198f) die grundlegenden Strukturunterschiede zwischen der gKV und der Beihilfe mit privater Zusatzversicherung aufgezeigt und dabei herausgestellt, dass die beiden Sicherungssysteme nicht "gleich", sondern lediglich "gleichwertig" sind. Die Krankheitsvorsorge auf Grund von Beihilfe und Privatversicherung unterscheidet sich von der gKV im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Verankerung, die Finanzierung, die Leistungsvoraussetzungen, das Leistungsspektrum und die Leistungsformen. Prägende Grundsätze der gKV sind vor allem die solidarische Finanzierung, der soziale Ausgleich, die Sach- und Dienstleistung als Leistungsform sowie die Organisation ihrer Träger als Selbstverwaltungskörperschaften des öffentlichen Rechts (vgl. § 29 Abs. 1 SGB IV). Insbesondere besteht bei ihr keine Entsprechung von Beitrags- und Leistungshöhe nach versicherungsmathematischen Grundsätzen. Ihre Leistungen sind grundsätzlich einheitlich auf volle Absicherung für den Krankheitsfall angelegt; die Beiträge werden prinzipiell solidarisch finanziert und richten sich unabhängig von den zu erbringenden Leistungen und dem individuellen Risiko nach dem Einkommen des jeweiligen Versicherungspflichtigen. Im Gegensatz dazu ist die beamtenrechtliche Krankenfürsorge am Regeltyp des Dienstes im Beamtenverhältnis als Lebensberuf orientiert, der gerade im Hinblick auf den besonderen beamtenrechtlichen Schutz von der Versicherungspflicht in der gKV ausgenommen ist (vgl. § 6 Abs. 1 Nr. 2 SGB V ). Der Beamte hat grundsätzlich nicht die Möglichkeit der Teilnahme an dem Sicherungssystem der gKV, vielmehr kann er die bei der Beihilfegewährung vorausgesetzte eigene Vorsorge regelmäßig nur durch den Abschluss einer privaten Versicherung treffen, die auf dem reinen Versicherungsprinzip beruht.

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Die Beihilfe steht in einem engen Zusammenhang mit der Fürsorgepflicht des Dienstherrn (vgl. § 79 Satz 1 BBG); etwas Vergleichbares bietet die gKV nicht. Zwar verlangt die Fürsorgepflicht nicht die lückenlose Erstattung jeglicher krankheitsbedingter Aufwendungen, jedoch darf der Dienstherr die Beihilfe, die er als eine die Eigenvorsorge ergänzende Leistung konzipiert hat, nicht ohne Rücksicht auf die vorhandenen Versicherungsmöglichkeiten ausgestalten. Wenn auch die Fürsorgepflicht in ihrem Wesenskern nicht schon dadurch verletzt wird, dass der Beamte neben den Aufwendungen für die private Zusatzversicherung weitere Kosten - schon in geringer Höhe - selbst tragen muss, ist aber zumindest mittelbar für den Umfang der Erfüllung der Alimentationspflicht auch von Bedeutung, in welchem Umfang der Dienstherr dem Beamten zumutet, tatsächlich Eigenvorsorge für den Krankheitsfall zu betreiben. Wäre dies eine Eigenvorsorge in vollem Umfang, müssten die Bezüge so bemessen sein, dass die in diesem Falle bestehende Belastung durch einen "Vollschutz" gewährleistende - höhere - Krankenversicherungsprämien zumindest im Wesentlichen voll ausgeglichen wird, damit der amtsangemessene Lebensunterhalt im Übrigen nicht beeinträchtigt wird. Weist der Dienstherr demgegenüber - wie nach den derzeit in Bund und Ländern mit untereinander eher geringen Abweichungen geltenden Beihilfeprogrammen - den Beamten, Richtern und Versorgungsempfängern eine Eigenvorsorge nur im Hinblick auf einen bestimmten Teil der durch Krankheit, Pflegebedürftigkeit, Geburt und Tod begründeten Belastungen zu, so ist in diesem Falle die von Verfassungs wegen zu gewährende Alimentation im Kern darauf beschränkt, die Betroffenen in die Lage zu versetzen, diese teilweise Eigenvorsorge für sich und ihre Familienangehörigen sicherzustellen. In dem verbleibenden Umfang hat also - innerhalb eines solchen "Mischsystems" - der Dienstherr kraft seiner Fürsorgepflicht zusätzliche Vorkehrungen zu treffen, welche die aus der gewährten Alimentation zu bestreitende Eigenvorsorge ergänzen. Er muss auf diese Weise gewährleisten, dass der Beamte nicht mit erheblichen Aufwendungen belastet bleibt, die er auch über eine ihm zumutbare Eigenvorsorge nicht absichern kann. Ziel ist es dabei sicherzustellen, dass aus Anlass von Krankheit usw. weder notwendige und angemessene Maßnahmen der Heilung bzw. Gesunderhaltung aus wirtschaftlichen Gründen unterbleiben, noch der amtsangemessene Lebensunterhalt wegen der in diesen Ausnahmesituationen bestehenden besonderen finanziellen Belastungen gefährdet wird (vgl. OVG NW, Urteil vom 12.11.2003 - 1 A 4755/00 -, NVwZ-RR 2004, 546, m.w.N.).

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Hinzu kommt, dass zumindest der aktive Beamte nicht frei entscheiden darf, ob er - beispielsweise um Kosten zu sparen - eine behandlungsbedürftige Erkrankung behandeln lässt. Wenn auch die Pflicht zur Gesunderhaltung und zur Wiederherstellung der Gesundheit lediglich im Soldatengesetz (vgl. § 17 Abs. 4 SG) ausdrücklich normiert ist, folgt sie im Beamtenrecht nach allgemeiner Auffassung (vgl. BVerwG, Urteile vom 23.02.2005 - 1 D 1.04 -, Rn 79 und vom 14.11.2001 - 1 D 60.00 -, LS 1und Rn 19; Nds.OVG, Urteil vom 28.01.2005 - 1 NDH L 6/03, Rn 71 und Beschluss vom 23.06.2003 - 1 NDH M 2/03, Rn 26; BayVGH, Beschluss vom 09.02.2006 - 3 CS 05.2955 -, Rn 29 und Urteil vom 14.12.2005 - 16a D 04.3486 -, Rn 77; VGHBW, Urteil vom 18.09.2002 - DL 17 S 1/02 -, Rn 52; OVGNW, Urteil vom 02.07.1997 - 12 A 4369/95 -, Rn 6ff; VG Berlin, Urteil vom 22.09.2005 - 80 A 62.01 -, Rn 11,15 - alle zitiert nach juris; VG Göttingen, Urteil vom 18.01.2005 - 3 A 169/03 -, S. 4; Kümmel, BeamtenR, aaO., § 62 Rn 10 m.w.N.) aus der Pflicht zur vollen Hingabe an den Beruf (vgl. § 36 Satz 1 BRRG, § 54 Satz 1 BBG), die zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) zählt. Kommt der Beamte seiner Pflicht zur Wiederherstellung der Gesundheit im Falle einer Erkrankung nicht nach, indem er beispielsweise eine Erkrankung nicht behandeln lässt, die Genesung durch Unterlassen des Kaufs der verschriebenen Medikamente nachhaltig verzögert oder sich trotz einer zur erheblichen, die Dienstfähigkeit beeinträchtigenden körperlichen Einschränkung nicht das zur Kompensation der Beeinträchtigung erforderliche Hilfsmittel beschafft, so kann dies zu disziplinarrechtlichen Maßnahmen bis hin zur Entlassung aus dem Beamtenverhältnis führen, wie die disziplinarrechtlichen unter den vorstehend zitierten Entscheidungen belegen. Der Wesenskern der Fürsorgepflicht wird verletzt, wenn sich der Dienstherr einerseits aus den Behandlungskosten bestimmter Erkrankungen völlig zurückzieht, andererseits aber im Falle derselben unbehandelten, die Dienstfähigkeit mehr als nur völlig unerheblich beeinträchtigenden Krankheit disziplinarrechtlich gegen den Beamten vorgeht. Dies gilt insbesondere, wenn der Beamte durch den Ausschluss der Beihilfefähigkeit mit erheblichen, vor der Genesung oft gar nicht überschaubaren Aufwendungen belastet bleibt, die er mangels einer Versicherungsmöglichkeit über eine ihm zumutbare Eigenvorsorge nicht absichern kann. In Bezug auf die aktuelle Rechtslage dürfte jedenfalls § 12 Abs. 2 BhV diese Erheblichkeitsgrenze bilden, die nicht beliebig ausgedehnt werden kann, indem für bestimmte Krankheiten die möglichen Behandlungsmethoden - in vermeintlicher Gleichbehandlung mit der einem grundlegend anderen System unterliegenden gKV - für nicht beihilfefähig erklärt werden (ebenso VG Göttingen, Urteil vom 15.09.2006 - 3 A 58/06 -).

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Weil demzufolge § 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV des Bundes in der Fassung der am 01.08.2004 in Kraft getretenen 27. allgemeinen Änderungs-VwV eine Abkehr von dem bis dahin geltenden Beihilfeprogramm für Arznei-, Verbandmittel und dergleichen darstellt, zu welcher der Bundesminister des Innern nach der am genannten Stichtag geltenden Rechtsprechung des BVerwGs nicht befugt war, gilt § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 BhV in der Fassung der 26. allgemeinen Änderungs-VwV vom 13.12.2001 (GMBl. S. 919) unverändert fort. Wirksam geändert wurde dagegen durch die 27. allgemeine Änderungs-VwV, dass die Eigenbehalte der Beihilfeberechtigen angehoben wurden (Art. 1 Nr. 2 der 28. allgemeinen Änderungs-VwV vom 30.01.2004, GMBl. S. 370, i.V.m. Art. 1 Nr. 11 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 3 der 27. allgemeinen Änderungs-VwV vom 18.12.2003, GMBl. S. 234); denn diese Anhebung betrifft unter Berücksichtigung des § 12 Abs. 2 BhV in der Fassung der 28. Änderungs-VwV vom 30.01.2004 nicht das Beihilfeprogramm, sondern hält sich im Rahmen der vom BVerwG mit Urteil vom 30.10.2003 umschriebenen Grenzen der Ermächtigung zum Erlass von Verwaltungsvorschriften.

19

Im vorliegenden Fall ergibt die Anwendung der dargelegten Rechtsgrundlage, dass dem Kläger zu dem Rezept von Dr. F. am 25.02.2005 für das Arzneimittel "Spenglersan Tropfen 50.0" bei einem Apothekenabgabepreis von 28,70 € gemäß §§ 5 Abs. 1 Satz 1, 6 Abs. 1 Nr. 2, 1. Halbsatz BhV vom 01.11.2001 i.V.m. §§ 12 Abs. 1 Nr. 1a, 14 Abs. 1 Nr. 2 BhV in der Fassung vom 30.01.2004 eine Beihilfe in Höhe von 70 % von 28,70 € (= 20,09 €) abzüglich eines Eigenbehaltes von 5,00 €, somit 15,09 €, zu zahlen ist. Gegen die Notwendigkeit und Angemessenheit des Arzneimittels sind Bedenken nicht ersichtlich.

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Im Ergebnis ist dem Kläger auch Beihilfe zu dem von Dr. G. am 23.03.2005 verschriebenen Präparat "Arabiloxylan-Compound, Lentius Etodis BioBran" in gesetzlicher Höhe zu gewähren. Dies folgt allerdings nicht bereits daraus, dass es sich bei dem genannten Präparat ohne weiteres um ein Arzneimittel handeln würde. Als Arzneimittel im Sinne der beihilferechtlichen Vorschriften kommen nach einhelliger Auffassung in der Rechtsprechung (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.05.1996 - 2 C 5.95 -, ZBR 1996, 314; Nds.OVG, Urteil vom 25.05.2004 - 5 LB 15/03 -, Nds.Rpfl 2004, 303-304; Nds.OVG, Urteil vom 21.09.2005 - 2 LB 118/03 -; OVG Koblenz, Urteil vom 09.05.2005 - 2 A 10106/05 -; VG Düsseldorf, Urteil vom 09.12.2005 - 26 K 1844/05 -; VG Ansbach, Urteil vom 19.04. 2006 - AN 15 K 05.03841 - letztere zitiert nach juris) grundsätzlich nur Mittel in Betracht, die dazu bestimmt sind, ihre Wirkung im Rahmen der Krankenbehandlung durch Anwendung am oder im menschlichen Körper zu erzielen. Zu keinem anderen Ergebnis führt die wegen des ganz andersartigen Gesetzeszwecks nicht ohne Weiteres auf das Beihilferecht übertragbare Begriffsbestimmung im Arzneimittelgesetz - AMG -. Nach der vorliegend maßgeblichen gesetzlichen Definition des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG i.d.F. vom 11. Dezember 1998 (BGBl I S. 3586), zuletzt geändert durch Gesetz vom 10.02.2005 (BGBl. I S. 234) sind Arzneimittel Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die dazu bestimmt sind, durch Anwendung am oder im menschlichen Körper Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen, oder auch (Nr. 3) vom menschlichen Körper erzeugte Wirkstoffe oder Körperflüssigkeiten zu ersetzen oder (Nr. 4) Krankheitserreger, Parasiten oder körperfremde Stoffe abzuwehren, zu beseitigen oder unschädlich zu machen oder (Nr. 5) die Beschaffenheit, den Zustand oder die Funktionen des Körpers oder seelische Zustände zu beeinflussen. Einen Anhaltspunkt dafür, ob ein bestimmtes Produkt ein Arzneimittel im medizinischen Sinne ist, bietet seine Zulassung und Registrierung als Arzneimittel (§ 2 Abs. 4 AMG) und etwa auch die Erwähnung des Mittels in der vom Bundesverband der pharmazeutischen Industrie herausgegebenen "Roten Liste" oder in sonstigen Listen über erprobte Arzneimittel. Die Pharmazentralnummer - PZN - (BioBran: 0287680 oder 0287697) sagt über die Eigenschaft als Arzneimittel dagegen nichts aus, da sie ein bundeseinheitlicher Identifikationsschlüssel für alle in deutschen Apotheken erhältlichen Produkte ist (vgl. www.wikipedia.org/wiki/Phar-mazentralnummer; http://www.ifaffm.de/download/pruefzif.pdf#search=%22IFA%20 Pharmazentralnummer%22), der lediglich einen Artikel (Handelsform) bestimmter Bezeichnung, Packungsgröße und Artikeltyp eines bestimmten Anbieters identifiziert.

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Der Umstand, dass BioBran weder als Arzneimittel zugelassen und registriert noch in der "Roten Liste" oder der "Lauer-Taxe" aufgeführt worden ist, rechtfertigt allerdings allein noch nicht die Annahme, dass dem Präparat in jedem Fall der Arzneimittelcharakter fehlt. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV i.d.F. vom 30.01.2004 stellt nämlich nicht auf eine formelle Einordnung, sondern auf den materiellen Zweckcharakter sowie darauf ab, ob nach objektiven Maßstäben von dem Mittel eine therapeutische Wirkung zu erwarten ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.05.1996, aaO.; Nds.OVG, Urteil vom 21.09.2005, aaO. und Urteil vom 27.05.1994 - 5 L 341/92 -; BayVGH, Urteil vom 28.04.1991 - 3 B 92.3836 -, ZBR 1993, 347; OVG Münster, Urteil vom 28.10.1999 - 12 A 315/97 -, DÖD 2000, 136). Auch Nichtarzneimittel erlangen deshalb ausnahmsweise die Eigenschaft eines Arzneimittels und sind damit beihilfefähig, wenn sie gezielt zur Behandlung eines speziellen Krankheitsbildes eingesetzt werden und von ihnen eine unmittelbar heilende oder lindernde Wirkung ausgeht, die in der Zusammensetzung oder der Eigenart ihrer Wirkstoffe begründet ist (Nds.OVG, Beschluss vom 03.03.1993 - 2 L 55/89 - und Beschluss vom 08.07.2004 - 11 ME 12/04 -, NVwZ-RR 2004, 840; ebenso im Ergebnis OVG Koblenz, Urteil vom 09.05. 2005 - 2 A 10106/05 -; Topka/Möhle, BhV, Stand: 01/04, Erläuterungen zu § 6 Abs. 1 Nr. 2, Rn. 4.6). In diesem Sinne sind auch die im Januar 2004 geltenden Hinweise des Nds.MF zur Durchführung von § 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV (abgedruckt bei Topka/Möhle, aaO.) zu verstehen, wenn in Ausnahmefällen Aufwendungen für diätetische Lebensmittel wie vollbilanzierte Formeldiäten (vgl. auch § 1 Abs. 4a der Diätverordnung - DiätV - in der Fassung der Bekanntmachung vom 25.08.1988, BGBl. I S. 1713, geändert durch Gesetz vom 09.09.2004, BGBl. I S. 2326) beihilfefähig sind, sofern diese auf Grund einer entsprechenden ärztlichen Bescheinigung u.a. notwenig sind bei Morbus Chron; denn auch bei vollbilanzierten Formeldiäten handelt es sich grundsätzlich nicht um Arzneimittel, es sei denn, sie werden im Einzelfall so eingesetzt, dass sie die heilende oder lindernde Wirkung eines Arzneimittels entfalten.

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Im vorliegenden Fall sind die vorstehenden Voraussetzungen für die ausnahmsweise Beihilfefähigkeit eines Nicht-Arzneimittels erfüllt. BioBran wird nach den Angaben des Herstellers aus fermentierter Reiskleie und Enzymen von Shiitake-Pilzen (www.biobran.de/ source/produktinformation.php) gefertigt. Es ist in erster Linie zur Stimulation der Immunabwehr und als Nahrungsergänzung konzipiert worden. Dr. G. setzt das Präparat allerdings nicht zu diesen Zwecken ein, sondern - wie ein Arzneimittel - zur Bekämpfung von im Blut zirkulierenden Tumorzellen, Obstipationen und Diarrhoen. Nach seiner Stellungnahme vom 26.09.2006, an der zu zweifeln nach den Äußerungen der informatorisch befragten Ehefrau des Klägers in der mündlichen Verhandlung kein Anlass besteht, ist die Wirksamkeit in Bezug auf die Tumorzellen im Blut labortechnisch belegt; Obstipationen und Diarrhoen treten seit der Behandlung mit BioBran nicht mehr in nennenswertem Umfang auf. Weil kein Nahrungsmittel erkennbar ist, das im Hinblick auf Tumorzellen und die Darmtätigkeit eine auch nur annähernd vergleichbare Wirkung haben könnte, ist das Präparat BioBran auch nicht, geeignet, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen ( § 6 Abs. 1 Satz 4 BhV ), so dass es im Ergebnis ausnahmsweise beihilfefähig ist.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläu­fige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.