I.

Die Klage ist begründet.

Der Haftungsbescheid vom 22. Mai 2006 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 28. Mai 2009 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Es war ermessensfehlerhaft die Klägerin in Haftung zu nehmen.

1.

Gemäß § 191 Abs. 1 Satz 1 AO steht es im Ermessen des Finanzamtes, einen gesetzlichen Haftungsschuldner in Steuerhaftung zu nehmen. Haftungsschuldner kann nach § 75 Abs. 1 Satz 1 AO der Erwerber eines diesem "im Ganzen übereigneten" Unternehmens oder eines gesondert geführten Unternehmensteils sein. Er haftet u.a. für solche Steuern, die im Betrieb des Unternehmens begründet und seit dem Beginn des letzten, vor der Übereignung liegenden Kalenderjahres entstanden sowie bis zum Ablauf von einem Jahr nach der Betriebsanmeldung des Erwerbers beim Finanzamt festgesetzt oder angemeldet worden sind. Allerdings beschränkt sich die Haftung - wie vom Beklagten im angefochtenen Haftungsbescheid auch ordnungsgemäß vermerkt - auf den "Bestand des übernommenen Vermögens" (§ 75 Abs. 1 Satz 2 AO).

Nach ständiger, vom Gericht geteilter Rechtsprechung des BFH ist mit dem Begriff der Unternehmensübereignung keine dingliche Übereignung gemeint. Vielmehr orientiert sich der haftungsrelevante Unternehmensbegriff grundsätzlich an demjenigen des § 2 Umsatzsteuergesetz (UStG) und umfasst deshalb jede nachhaltig auf die Erzielung von Einnahmen ausgerichtete organisatorische Zusammenfassung. Dem gemäß verlangt eine die Erwerberhaftung nach § 75 Abs. 1 Satz 1 AO auslösende Unternehmensübereignung den Übergang einer lebenden organischen Zusammenfassung von Einrichtungen und dauernden Maßnahmen, die einem Unternehmenszweck dienen oder zumindest dessen wesentliche Betriebsgrundlagen ausmachen, so dass der Erwerber den jeweiligen Unternehmensgegenstand ohne nennenswerte finanzielle Aufwendungen fortführen und damit seine wirtschaftliche Kraft nutzen kann (s. BFH-Urt. v. 26. März 1985 VII R 147/81, BFH/NV 1986, 64; Urt. v. 11. Mai 1993 VII R 86/92, BStBl II 1993, 700; BFH-Beschl. v. 3. Mai 1994 VII B 265/96, BFH/NV 1994, 762).

2.

Sind diese Voraussetzungen einer Unternehmensübereignung erfüllt, so wird die Beschränkung der Haftung nach § 75 Abs. 1 Satz 2 AO zwar grundsätzlich erst in der Zwangsvollstreckung und auch dann nur auf Einwendung hin relevant (BFH-Urt. v. 18. März 1986 VII R 146/81, BStBl II 1986, 589; FG Nürnberg Urt. v. 13. November 1990 II 211/89, EFG 1991, 710). Nach Auffassung des Gerichts ist aber die haftungsweise Inanspruchnahme des Erwerbers jedenfalls dann nicht ermessensgerecht, wenn bereits beim Erlass des Haftungsbescheides bzw. spätestens bei Ergehen der Einspruchsentscheidung als dem Zeitpunkt der abschließenden Ausübung des Haftungsermessens (s. dazu z.B. BFH-Urt. v. 9. November 1994 XI R 16/94 BFH/NV 1995, 578; FG Saarland Urt. v. 13. August 2001 1 K 123/00, EFG 2001, 1582) feststeht, dass kein übernommenes Vermögen, in das vollstreckt werden kann, (mehr) vorhanden ist (vgl. FG Düsseldorf Urt. v. 17. Januar 1980 VII 491/77 H, EFG 1980, 262; FG München Urt. v. 21. Mai 1985 XI (XIII) 76/80 AO 2, EFG 1985, 587; FG Nürnberg Urt. v. 13. November 1990 II 211/89, EFG 1991, 710; FG Saarland Urt. v. 13. August 2001 1 K 123/00, EFG 2001, 1582; vgl. auch Nacke, Die Haftung für Steuerschulden, 2. Aufl. 2007, Rz. 364 m.w.Nachw. in Fn 1). Denn auch wenn die Finanzverwaltung grundsätzlich gehalten ist, die Steuern nach Maßgabe der Gesetze gleichmäßig festzusetzen und zu erheben und deshalb bei Uneinbringlichkeit der Erstschuld im Regelfall einen Haftungsbescheid zu erlassen hat (s. dazu BFH-Urt. v. 29. September 1987 VII R 54/84, BStBl II 1988, 176 m.w.N.), so kann ein solcher Haftungsbescheid im Einspruchsverfahren nicht mehr aufrechterhalten werden, wenn der Betriebsübernehmer durch seinen Einspruch deutlich macht, dass er für die Steuererstschuld des Veräußerers nicht einstehen will und der Haftungsanspruch spätestens bei Abschluss des Einspruchsverfahrens keinesfalls mehr im Vollstreckungswege durchsetzbar ist.

3.

So verhält es sich im Streitfall. Es kann dahinstehen, ob in der Übertragung der Rechte aus dem Mietkaufvertrag über die drei Lkw der X-AG (amtliches Kennzeichen ., . und .), der Büromöbel und der Übertragung des Eigentums an dem vierten Lkw (amtliches Kennzeichen .) eine Unternehmensübereignung im Ganzen oder aber wenigstens eine Übereignung der wesentlichen Betriebsgrundlagen des vormaligen Transportunternehmens des Ehemanns der Klägerin gesehen werden kann. Denn auch wenn dies zu bejahen wäre, wäre die Inhaftungnahme mangels vollstreckbaren Vermögensbestandes ermessensfehlerhaft.

Als "übernommenes Vermögen" kommt wegen der fehlenden Werthaltigkeit der anderen Wirtschaftsgüter allein das Eigentum an dem vierten Lkw (amtliches Kennzeichen .) in Betracht. Hiervon geht der Beklagte in seinem Haftungsbescheid vom 22. Mai 2006 ausdrücklich selbst aus. Weder im Einspruchsverfahren (s. Schreiben des Beklagten vom 5. September 2007 Bl. 43 der Haftungsakte) noch im Klageverfahren hat sich der Beklagte von diesem Standpunkt getrennt, obwohl die Klägerin im Klageverfahren noch die Wertlosigkeit des übernommenen Vermögens wegen Unbeachtlichkeit der Übertragung des vierten Lkws (amtliches Kennzeichen .) vorgetragen hat.

Dieser Lkw steht für eine Vollstreckung nicht zur Verfügung. Zwar ist mit Kauf dieses Fahrzeugs durch Kaufvertrag vom 3. September 2005 und Übereignung auf die Klägerin zunächst dieses Vermögen durch die Klägerin erworben worden; jedoch ist im Einspruchsverfahren dieser Erwerb durch den Insolvenzverwalter nach§ 133 Abs. 2 Insolvenzordnung (InsO) angefochten worden. Die Veräußerung wurde auch nach § 143 Abs. 1 InsO rückabgewickelt. Damit gehörte der Lkw nicht mehr zum übernommenen Vermögen der Klägerin und stand somit nicht für eine Vollstreckung in das übernommene Vermögen der Klägerin zur Verfügung. Da es sich bei der Insolvenzanfechtung um eine Rückabwicklung des Rechtsgeschäfts handelt (Riggert in Braun, Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2007, § 143 Rz. 3), konnte auch nicht ein Surrogat an die Stelle des Lkw treten. Die Klägerin war so zu behandeln, als ob eine Übertragung des Lkw nie erfolgte. Damit war keinerlei vollstreckbares Vermögen mehr vorhanden.

Soweit die Übernahme der Mietkaufverträge für die drei Lkw (amtliches Kennzeichen ., . und .) gleichwohl einen Wert dargestellt haben sollte, konnte sich dieser nur auf den Lkw (amtliches Kennzeichen .) beziehen. Nur insoweit valutierte der Mietkauf mit einem Betrag von 9.000 EUR zugunsten des Erwerbers (s. Gutachten des vorläufigen Insolvenverwalters vom 13. Juni 2006). Aber auch diese Vertragsübernahme wurde durch den Insolvenzverwalter angefochten, so dass auch diesbzgl. kein Vollstreckungsvermögen vorhanden war. Im Übrigen wurde durch die Klägerin das Mietverhältnis bzgl. der anderen beiden verbliebenen Mietfahrzeuge im Laufe des Jahres 2006 beendet (s. Schreiben des Prozessbevollmächtigten vom 23. September 2009). Vollstreckbares Vermögen war somit auch insoweit nicht vorhanden.

An dieser Vermögenssituation änderte sich auch nichts bis zum Erlass der Einspruchsentscheidung am 28. Mai 2009. Für die Ermessensentscheidung ist zwar letztlich der Zeitpunkt des Erlasses der Einspruchsentscheidung entscheidend; jedoch war bis zu diesem Zeitpunkt keine Änderung der nach § 75 AO relevanten Vermögensverhältnisse eingetreten. Der Insolvenzverwalter veräußerte den durch Anfechtung erworbenen Lkw mit Rechnung vom 19. Dezember 2006 wiederum an die Klägerin; jedoch handelte es sich insoweit um einen Erwerb im Rahmen des Insolvenzverfahrens gem. § 75 Abs. 2 AO, so dass eine Haftung nach § 75 Abs. 1 AO für diesen Erwerb nicht in Betracht kam. Es kann dahin gestellt bleiben, ob auch ein Erwerb im vorläufigen Insolvenzverfahren eine Haftung nach § 75 AO ausschließt (so Rüsken in Klein, AO, 10. Aufl. 2009, § 75 Rz. 45 a.E.; Loose in Tipke/Kruse, AO. FGO (Loseblatt) § 75 Rz. 37); denn der erneute Erwerb des Lkw erfolgte nach Auffassung des Gerichts nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 16. Juni 2006. Im Gutachten des vorläufigen Insolvenzverwalters vom 13. Juni 2006 schlug dieser erstmals vor, das Rechtsgeschäft des Erwerbs des Lkw durch die Klägerin anzufechten. Von einem erneuten Verkauf an die Klägerin war noch nicht die Rede. Ebenso deutet die Rechnung vom 19. Dezember 2006 - ein halben Jahr nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens - darauf hin, dass das Fahrzeug durch den Insolvenzverwalter veräußert worden ist.

Diese Umstände hatten zur Folge, dass die Aufrechterhaltung eines nicht mehr vollstreckbaren Haftungsbescheides durch die Einspruchsentscheidung am 28. Mai 2009 jedenfalls an § 75 Abs. 1 Satz 2 AO wegen der dortigen Beschränkung der Haftung auf den Bestand des übernommenen Vermögens ermessensfehlerhaft war.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung (FGO); die übrigen Nebenentscheidungen beruhen auf § 151 FGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung.