Die Berufung des Beklagten hat nur zum geringen Teil Erfolg.

Der Kläger kann den Beklagten gemäß § 2 Abs. 1, 2 VOB/B, §§ 631, 632 BGB auf Zahlung einer Vergütung in Höhe von 37.184,48 EUR (72.726,52 DM) in Anspruch nehmen. Dagegen ist die Widerklage des Beklagten unbegründet.

1.

Unstreitig ist, dass aus den mit dem Beklagten abgeschlossenen Bauverträgen über die Ausführung von Bauarbeiten hinsichtlich des Sechsfamilienhauses ....... und der vier Einfamilienhäuser offene Werklohnansprüche des Klägers resultieren, die sich auf insgesamt 90.004,61 DM belaufen (10.710,02 DM und 1.750,00 DM für das Objekt ......., 21.840,52 DM und 611,57 DM für das Einfamilienhaus ......., 16.621,09 DM für das Einfamilienhaus ......., 8.242,56 DM für das Einfamilienhaus ....... und 30.228,85 DM für das Einfamilienhaus ....... ).

Diese Vergütungsansprüche des Klägers sind auch fällig. Von dem Beklagten wird zwar in der Berufungsinstanz weiterhin eine Abnahme der Bauleistungen des Klägers in Abrede gestellt. Hierauf kann er sich aber nicht erfolgreich berufen.

Hinsichtlich der vier Einfamilienhäuser hat der Beklagte selbst mit Schreiben vom

13. März 1998 um die Übersendung der Schlussrechnungen gebeten, nachdem er den Kläger zuvor mit Schreiben vom 1. März 1998 vergeblich unter Ankündigung der Ersatzvornahme zur Mängelbeseitigung aufgefordert hatte. Er hat damit gegenüber dem Kläger zu erkennen gegeben, dass das Rechtsverhältnis zwischen ihnen endgültig geregelt werden soll und eine Abnahme der Bauleistungen des Klägers nicht mehr in Betracht kommt. Im übrigen gilt ohnehin der Grundsatz, dass in dem Fall, in dem der Besteller Nachbesserungsarbeiten durch den Unternehmer ablehnt und stattdessen Gegenansprüche geltend macht, die Abnahme der Werkleistung nicht mehr Fälligkeitsvoraussetzung für den Vergütungsanspruch des Unternehmers ist, weil seine Vorleistungspflicht wegen Entfallens des Erfüllungsanspruchs nicht mehr besteht (vgl. BGH, NJW 1979, 549; OLG Hamm, NJW-RR 1989, 1365 [OLG Hamm 13.06.1989 - 26 U 233/88]; ferner Ingenstau/Korbion, VOB, 12. Auflage, zu B § 16 Rdnr. 16, 18/19).

Bezüglich des Sechsfamilienhauses ....... ist zwischen den Parteien zwar umstritten, ob Mitte August 1997 eine ausdrückliche Abnahme der Bauleistungen des Klägers stattgefunden hat. Hierauf kam es vorliegend aber nicht an, da sich eine konkludent erfolgte Abnahme durch den Beklagten bejahen lässt. Die hier geltenden "Besonderen Vertragsbedingungen zum Bauvertrag" (Bl. 11 GA) sehen unter Ziffer 5 grundsätzlich eine förmliche Abnahme vor; wird keine Abnahme verlangt, sollen sich die sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen nach § 12 Nr. 5 VOB/B (Abnahmefiktion) richten. Dies schließt aber eine stillschweigende Abnahme nicht aus (vgl. Ingenstau/Korbion, a.a.O., zu B § 12 Rdnr. 61). Vorliegend wird von dem Beklagten selbst nicht behauptet, dass er eine förmliche Abnahme verlangt und diese wegen Mängel abgelehnt hat. Er hatte vielmehr nach Erhalt der Schlussrechnung vom 26. August 1997 über 20.710,02 DM Mitte September 1997 einen Betrag von 10.000 DM an den Kläger gezahlt. Dass er gerade im Hinblick auf die aufgetretene Feuchtigkeit in den Erdgeschosswohnungen des Objekts nur die Hälfte des Rechnungsbetrages zahlte und im Übrigen eine weitergehende Zahlung und Abnahme wegen des Mangels verweigerte, ist von ihm ebenfalls nicht substantiiert behauptet worden, so dass von einer teilweisen vorbehaltlosen Bezahlung der Schlussrechnung auszugehen ist. Diese beinhaltet die stillschweigende Abnahme der Bauleistungen des Klägers (vgl. auch Ingenstau/Korbion, a.a.O., zu B § 12 Rdnr. 56). Letztlich geht der Beklagte selbst von einer Fälligkeit des Vergütungsanspruchs des Klägers aus. Denn er hat nicht lediglich hilfsweise, sondern uneingeschränkt die Aufrechnung mit vermeintlichen Gegenansprüchen gegenüber dem Vergütungsanspruch des Klägers erklärt und hinsichtlich des nach seiner Berechnung übersteigenden Betrages Widerklage erhoben.

2.

Dem Kläger steht gemäß §§ 631, 632 BGB ferner für die von ihm vorgenommenen Trocknungsarbeiten am Objekt ....... das von ihm in Rechnung gestellte Entgelt in Höhe von 3.787,75 DM und 4.135,13 DM zu.

a)

Wie den Schreiben des Beklagten vom 6. und 10. Oktober 1997 zu entnehmen ist, hatte er den Kläger mit der Durchführung von Trocknungsarbeiten beauftragt und ausweislich seiner weiteren Schreiben vom 16., 27. und 29. Oktober 1997 auf eine Vornahme der Arbeiten durch den Kläger bestanden. Für die erbrachten Leistungen kann der Kläger gemäß § 632 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung verlangen. Der Besteller kann dann keine kostenlose Mängelbeseitigung durch den Unternehmer erwarten, sondern hat eine angemessene Vergütung zu entrichten, wenn sich herausstellt, dass der Unternehmer den Mangel nicht zu verantworten hat und er dies von Anfang an auch in Abrede gestellt hat (vgl. Ingenstau/Korbion, a.a.O., zu B § 2 Rdnr. 118) und sich die Bezahlung seiner Leistungen ausdrücklich vorbehalten hat. Dies ist vorliegend der Fall. Der Kläger hat nach seinem unbestrittenen Vortrag (Bl. 4, 119 GA) von vornherein die Verantwortung für die aufgetretenen Durchfeuchtungen von sich gewiesen, was der Beklagte zum Anlass genommen hat, den Privatsachverständigen ....... mit der Erstattung eines Gutachtens zum Schadensfall zu beauftragen. Zudem hat der Kläger in seinem Schreiben vom 25. November 1997 klargestellt, dass er die Kosten für die Durchführung der Trocknungsarbeiten dem Beklagten in Rechnung stellen wird, wenn sich eine Schadensverursachung durch ihn, den Kläger, nicht herausstellt. Für den Beklagten ist damit deutlich erkennbar geworden, dass die von ihm verlangten Trocknungsarbeiten vergütungspflichtig sein werden, wenn der Kläger für die Entstehung des Mangels nicht verantwortlich ist. Tatsächlich sind die aufgetretenen Durchfeuchtungen nicht Folge eines von dem Kläger verursachten Baumangels, so dass der Beklagte, der gegen die Rechnungen des Klägers vom 10. Januar 1998 hinsichtlich der Rechnungshöhe keine Einwendungen erhoben hat, dem Kläger die von ihm beanspruchten Beträge von 3.787,75 DM und 4.135,13 DM schuldet.

b)

Wie bereits das Landgericht in seinem angefochtenen Urteil ausgeführt hat, stellt die von dem Kläger bei der Sohlplattenerstellung verwendete "Eimerkonstruktion" unter Verfüllung der belassenen Öffnungen mit Sand zwar keine fachgerechte Arbeit dar; sie ist aber nicht (mit) ursächlich für den damals eingetretenen Feuchtigkeitsschaden in den Erdgeschosswohnungen des Objekts ....... gewesen.

Die von dem Kläger hergestellte Sohlplatte des Objekts ist zwar mängelbehaftet. Denn der Kläger, der im Bereich der Rohrdurchführungen Aussparungen in der Betonsohlplatte gelassen und diesen Bereich mit Kunststoffeimern umschlossen hatte, hat diese im Bereich der Rohrdurchführungen verbliebenen Öffnungen mit Sand verfüllt. Eine fachgerechte Ausführung der Sohlplatte hätte es erfordert, die vorhandenen Öffnungen in der Betonsohle nach Beseitigung der Eimer durch Betonierung zu verschließen. Der Sachverständige ....... hat bei seiner mündlichen Anhörung vor dem Landgericht vom 15. Februar 2001 klargestellt, dass das Belassen der Eimer und das Nichtaustauschen des Sandes durch Beton keine fachgerechte Arbeit ist, die Nichtverfüllung der Durchbrechungen der Betonsohle vielmehr ein Mangel des Bauwerks des Klägers ist (Bl. 305/306 GA). Soweit der Kläger in seiner Berufungsantwort die unterbliebene Verfüllung der Rohrdurchführungen mit Nichtwissen bestreiten will, ist sein Bestreiten gemäß § 138 Abs. 4 ZPO unbeachtlich. Der Kläger hatte unstreitig bei der Herstellung der Betonsohle Aussparungen unter Verwendung von Plastikeimern vorgenommen, um die Durchbrüche der Rohrleitungen großzügiger gestalten zu können. Da es ihm oblag, die durch die Eimerkonstruktion entstandenen Öffnungen in der Betonsohle zu verfüllen, kann er nicht zulässigerweise mit Nichtwissen das weitere Vorhandensein der Löcher in der Sohlplatte bestreiten. Von dem Kläger wird zwar in seiner Berufungsantwort ferner eingewandt, dass der Sachverständige ....... die Auffassung vertreten habe, dass die nachträgliche Verfüllung der Öffnungen mit Beton nur aufgrund eines Zusatzauftrages habe vorgenommen werden müssen, den der Beklagte nicht erteilt habe. Nach den protokollierten Ausführungen des Sachverständige bei seiner weiteren Befragung am 1. November 2001 hat der Gutachter auch angegeben, dass das Befüllen der Rohrdurchführungen mit Beton in Auftrag gegeben werden müsse, weil es nicht zur Herstellung der Betonsohle dazugehöre, und dass nach Einbringen des Betons grundsätzlich die Abdichtung nach DIN 18195 Teil IV aufzubringen sei, was ein gesondertes Gewerk sei, das üblicherweise vom Dachdecker ausgeführt werde (Bl. 387 GA). Diese Aussage des Sachverständigen ist aber offensichtlich missverständlich wiedergegeben. Zwar umfasst die Erstellung der Betonsohle nicht zugleich die Aufbringung der Abdichtung nach DIN 18195 Teil IV. Dagegen schuldete der Kläger, der mit der Herstellung der Sohlplatte beauftragt war, eine vollständig geschlossene Bodenplatte. Demzufolge gehört, was der Sachverständige mit seiner Anhörung am 15. Februar 2001 eindeutig angegeben hat und worauf auch das Landgericht in seinem angefochtenen Urteil abgestellt hat, die Entfernung der Plastikeimer und die Verfüllung der Durchbrüche um die Rohre herum mit Beton zu der ordnungsgemäßen Erfüllung des klägerischen Werks.

Die in den Erdgeschosswohnungen des Gebäudes aufgetretenen Durchfeuchtungen sind aber nicht auf die mängelbehaftete Sohlplatte zurückzuführen, sondern beruhen allein auf dem Umstand, dass über längere Zeit Niederschlagswasser in erheblichen Mengen auf der Bodenplatte gestanden hatte, welches in den Wänden des Hauses aufgestiegen war. Hierfür ist der Kläger indes nicht verantwortlich.

Der Kläger hatte unstreitig unterhalb der Betonsohlplatte eine PE-Folie und eine Sandfüllung eingebracht und dann auf die erstellte Betonplatte unter den von ihm errichteten Innenwänden des Gebäudes Bitumenpappestreifen gelegt. Unstreitig ist ferner, dass das Bauvorhaben des Beklagten vor Errichtung des Daches aufgrund eines Baustopps vorübergehend nicht weiterbetrieben wurde, der von dem Kläger errichtete Rohbau wochenlang ungeschützt ohne Überdachung Wind und Wetter ausgesetzt gewesen war und sich auf der Betonsohle insbesondere in einer muldenartigen Vertiefung Niederschlagswasser sammeln konnte. Von dem Estrichleger wurde unstreitig auf die Sohlplatte zu einem späteren Zeitpunkt eine PE-Folie und anschließend eine Wärmedämmschicht und der Estrich aufgebracht.

Der Privatsachverständige ....... hat ausweislich seiner gutachterlichen Beurteilung vom 6. Dezember 1997 festgestellt, dass sich bei einer Probebohrung im Flur der Erdgeschosswohnung Mitte ein Wasserfilm auf der Betonplatte und an mehreren Stellen unterhalb des Fußbodens im Schlafzimmer dieser Wohnung Feuchtigkeit gezeigt hatte (Bl. 81 GA). Dieser von dem Privatsachverständigen ....... vorgefundene Wasserfilm und die in den Erdgeschosswohnungen vorhanden gewesenen Feuchtigkeitsstellen sind Folge des auf der Bodenplatte über einen längeren Zeitraum in einer Vertiefung gestandenen Niederschlagswassers. Dies folgt schon daraus, dass der Schwerpunkt der Feuchtigkeitserscheinungen in dem Bereich der Erdgeschosswohnungen lag, in dem sich unterhalb des Fußbodens die Vertiefung in der Betonsohle befand (vgl. Seite 8 unten des Gutachtens des Sachverständigen ......., auch Seite 3 des Privatgutachtens ....... ). Dieses Niederschlagswasser hat während der Bauzeit die Sohlplatte durchfeuchtet und ist auch in den unteren Teil der aufgehenden Wände gelangt. Der Sachverständige ....... hat hierzu sowohl in seinem schriftlichen Gutachten vom 3. Januar 2000 (dort Seite 9) als auch bei seiner mündlichen Befragung am 1. November 2001 (Bl. 386 GA) angegeben, dass das Niederschlagswasser, welches auf der tiefer liegenden Sohlenoberfläche gestanden hatte, in die in diesem Bereich befindlichen Wände eingezogen sein muss und dass die Wände bis zum Bezug der Wohnungen nicht ausreichend trocken gewesen sind. Offenbar waren aber nicht nur die Wände, sondern auch die Sohlplatte selbst bei Fertigstellung des Bauvorhabens noch nicht hinreichend ausgetrocknet. Denn der im November 1997 vorhandene Wasserfilm auf der Betonplatte deutet darauf hin, dass sich seinerzeit noch eine erhebliche Restfeuchtigkeit in der Sohlplatte befand; wegen der ausgelegten PE-Folie (Estrich) ist sie in die aufgehenden Wände der Erdgeschosswohnungen eingezogen und hat diese im unteren Teil durchnässt. Dies entspricht letztlich auch der Einschätzung des Privatsachverständigen ......., wonach der vorhandene Wasserfilm zwischen Betonsohloberfläche und PE-Folie (Estrich) sich auf den Bitumenstreifen ausbreiten und in den Innenwänden kapillar aufsteigen konnte (Seite 7 des Gutachtens vom 29. Januar 2000).

Entgegen der Auffassung des Beklagten rührt die aufgetretene Feuchtigkeit in den Wohnungen ausschließlich von dem auf der Sohlplatte gestandenen Niederschlagswasser her. Der Privatsachverständige ....... hat zwar in seinem Gutachten weiter ausgeführt, dass sich "infolge undichter Durchdringungen und aufsteigender Feuchtigkeit aus einem Wasserreservoir unterhalb der Betonsohle" der vorhandene Wasserfilm auf der Sohloberfläche habe bilden können, der dann in die Wände aufgestiegen sei, wobei der Privatgutachter ....... die mit Sand verfüllten Öffnungen in der Betonsohle als undichte Durchdringungen bezeichnet. Unter Bezugnahme auf diese Ausführungen des Privatgutachters hat der Beklagte bereits in erster Instanz (Bl. 258 GA) vorgebracht und dies in der Berufungsinstanz wiederholt, dass das infolge der Vertiefung auf der Bodenplatte gestandene Niederschlagswasser durch die Öffnungen der Betonsohle in das Sandbett unterhalb der Sohlplatte gelangt sei und sodann infolge einer Sogwirkung durch Beheizung des Gebäudes in der Sohle und in das Mauerwerk aufgestiegen sei. Diese (durch das Gutachten ....... nicht gedeckte) These des Beklagten sowie die Annahme des Privatgutachters ......., dass der Wasserfilm auf der Sohlenoberfläche darauf zurückzuführen sei, dass das Wasser aus dem Sandbett bis oberhalb der Sohlplatte aufgestiegen sei, sind jedoch nicht nachvollziehbar. Der Sachverständige ....... hat bei seiner Anhörung am 1. November 2001 hierzu ausgeführt, dass zwar mit Sicherheit Niederschlagswasser, welches auf der Sohle gestanden hatte, durch die Rohrdurchführungen in das unterhalb der Betonsohle liegende Sandbett gelangte, dass aber ein Aufsteigen des Wassers nach oben nicht möglich gewesen sein kann; Wasser aus der Sandschicht kann lediglich in Dampfform in so geringer Menge in die Wände gezogen sein, dass hierdurch keine Feuchtigkeitsschäden eintreten können (Bl. 386/387). Der Senat teilt diese Einschätzung des Sachverständigen ......., wonach es unwahrscheinlich ist, dass das unterhalb der Sohlplatte gelaufene Regenwasser, das im Sandbett versickert ist, wieder nach oben auf die Bodenplatte gestiegen ist. Dies gilt vor allem deshalb, weil sich unterhalb der Betonsohle eine PE-Folie befindet, die, worauf der Privatsachverständige ....... in seinem Gutachten selbst hingewiesen hat, das Aufsteigen von Feuchtigkeit in die Sohlplatte reduzieren soll und weil wasserundurchlässiger Beton der Qualität B 25 für die Bodenplatte verwendet wurde, bei dem nach den Angaben des Sachverständigen ....... Wasser nur bis ca. 7 bis 10 cm eindringen kann. Aber auch soweit die PE-Folie und der Beton im Bereich der Rohrdurchführungen ausgelassen wurden, ist es ausgeschlossen, dass das unter die Sohlplatte gelangte und im Sandbett versickerte Niederschlagswasser wegen des fehlenden Wasserdrucks über die Öffnungen wieder auf die Bodenplatte gelangen konnte; es ist allenfalls in Dampfform in ganz geringem Ausmaß nach oben gezogen. Ergänzend hat der Sachverständige ....... noch ausgeführt, dass es selbst bei einem Rohrbruch unterhalb der Sohle unmöglich ist, das Wasser wegen des geringen Wasserdrucks und Menge durch die Rohrdurchlässe nach oben aufsteigt.

Die vom Privatgutachter ....... angesprochene Möglichkeit, dass das Wasser damals von unten durch Witterungs- oder baubedingte ungewöhnlich starke Wasseransammlungen unter der Sohle durch deren Öffnungen nach oben gedrungen ist, ist für den damaligen Schadensfall jedenfalls nicht beweisbar, weil nach dem Vorbringen beider Parteien und nach dem Schadensbild (nasse Innenwände im Bereich der Lunke) Niederschlagswasser von oben schadensauslösend gewesen sein soll.

Hat sonach die von dem Kläger verwendete "Eimerkonstruktion" mit den mit Sand verfüllten Öffnungen nicht zum Durchfeuchten der Sohlplatte und der Wände mit beigetragen, ist die in den Erdgeschosswohnungen aufgetretene Feuchtigkeit nicht Folge des Baumangels des Klägers. Die Feuchtigkeitserscheinungen können dem Kläger auch ansonsten nicht zugerechnet werden. Zwar stammen die unter den Innenwänden verlegten Streifen von Bitumenpappe, über die das Niederschlagswasser in die Wände gezogen ist, von dem Kläger. Diese Bauausführung des Klägers ist aber nicht zu beanstanden, denn die Bitumenpappe wird allgemein unterhalb der Innenwände eingebracht. Dem Kläger kann auch nicht angelastet werden, dass die von ihm hergestellte Betonsohlplatte nicht ganz eben war, so dass sich Regenwasser in einer Vertiefung auf der Platte sammeln konnte. Auch dies stellt kein Mangel des Werks des Klägers dar, weil kleinere Unebenheiten auf einer Rohbetonplatte beim Aufbringen des Estrichs mit ausglichen werden. Da die vorhandenen Unebenheiten hier durch den Estrichleger beseitigt worden sind, worauf der Kläger bereits in erster Instanz unwidersprochen hingewiesen hat, kann es sich bei der Vertiefung entgegen dem Vortrag des Beklagten nicht um eine größere außerhalb des Toleranzbereichs liegende Lunke gehandelt haben. Dass der von dem Kläger erstellte Rohbau während des Baustopps nicht vor Witterungseinflüssen geschützt worden ist, geht ebenfalls nicht zu Lasten des Klägers. Denn er musste nach Fertigstellung seiner Leistung keine Schutzvorkehrungen zur Verhinderung von Schäden durch Witterungseinflüsse treffen. Schließlich konnte dahinstehen, ob die hier nicht vorhandene waagerechte Abdichtung der Bodenplatte nach DIN 18195-4 den Eintritt des Feuchtigkeitsschadens verhindert hätte. Denn die Einbringung einer Abdichtung nach DIN 18195-4 gehörte nicht zu dem Gewerk des Klägers, der hiermit unstreitig auch nicht beauftragt worden war. Demzufolge konnte hier die fehlende Abdichtung von vornherein außer Ansatz bleiben, ohne dass es darauf ankam, ob die waagerechte Absperrung nicht ohnehin entbehrlich gewesen ist.

3.

Der dem Kläger sonach zustehende Vergütungsanspruch von insgesamt 97.927,49 DM verkürzt sich wegen bestehender Gegenansprüche des Beklagten auf 72.726,52 DM, die sich aus Minderungsansprüchen von 10.000 DM und die zur Aufrechnung gestellten Mängelbeseitigungskosten von 15.200,97 DM zusammensetzen. Da sonach die Gegenforderungen des Beklagten den Zahlungsanspruch des Klägers nicht übersteigen, konnte seine Widerklage keinen Erfolg haben.

a)

Wegen der mangelhaften Ausführung der Sohlplatte der Objekte ....... stehen dem Beklagten lediglich Minderungsansprüche in Höhe von 10.000 DM (5.000 DM je Objekt), nicht jedoch Kostenvorschussansprüche nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B oder Schadensersatzansprüche aus § 13 Nr. 7 VOB/B zu.

Unstreitig hat der Kläger bei beiden Sechsfamilienhäusern die Sohlplatte unter Einsatz der "Eimerkonstruktion" erstellt, wobei er jeweils die in der Betonsohle vorhandenen Öffnungen im Bereich der Rohrdurchgänge mit Sand verfüllt hat. Obgleich diese Bauausführung, wie oben ausgeführt, mängelbehaftet ist, kann der Beklagte von dem Kläger nicht gemäß § 13 Nr. 5 VOB/B die Übernahme der Kosten für die Beseitigung des Mangels, sondern gemäß § 13 Nr. 6 VOB/B nur eine Minderung der Vergütung verlangen. Denn eine Mängelbeseitigung an der Sohlplatte beider Objekte würde einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern und ist deshalb von dem Kläger auch abgelehnt worden.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Nachbesserung dann unverhältnismäßig, wenn der mit der Nachbesserung erzielte Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Geldbetrages steht (BGH, ZfBR 2002, 345/347 m.w.N.). Danach liegt eine Unverhältnismäßigkeit in der Regel vor, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht (BGH, a.a.O.). Dies ist vorliegend der Fall.

Gemäß den obigen Ausführungen ist der eingetretene Schadensfall beim Objekt ....... nicht auf den Baumangel des Klägers zurückzuführen. Entgegen der Auffassung des Beklagten kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass es in Zukunft infolge der in der Betonsohle belassenen mit Sand verfüllten Öffnungen zu einem Wasserschaden in den Erdgeschosswohnungen der Objekte kommen wird. Dass hinsichtlich des Oberflächenwassers eine Gefahr für das Gebäude ausgehen kann, wird von dem Beklagten selbst nicht behauptet, der sich vielmehr darauf beruft, dass bei einem Schadensfall an den wasserführenden Leitungen zwischen Estrich und Sohlplatte der auftretende Wasserschaden im Erdgeschoss infolge der undichten Betonsohle erheblich schwerwiegender ausfallen wird als bei Vorhandenein einer geschlossenen Betonsohle. Der Privatsachverständige ....... hat hierzu zwar in seinem Gutachten ausgeführt, dass die Bodenplatte auch im Bereich der Durchdringungen (Öffnungen) wasserdicht sein müsse, zumal mit einem Wasseraustritt infolge Undichtigkeit der Rohre oberhalb der Betonsohle immer zu rechnen sei. Die aufgrund eines derartigen Schadensfalls eintretenden Feuchtigkeitsschäden am Gebäude werden aber in keinem Zusammenhang mit den vorhandenen Öffnungen im Bereich der Rohrdurchführungen stehen. Zwar mag Wasser, welches aus den zwischen Estrich und Sohle befindlichen wasserführenden Rohren austritt, teilweise durch die Öffnungen unter die Sohlplatte in das dort befindliche Sandbett gelangen. Wie oben ausgeführt, ist es wegen des geringen Wasserdrucks und der geringen Wassermenge aber unwahrscheinlich, dass das im Sandbett versickerte Wasser wieder nach oben steigt und sich dabei über das gesamte Erdgeschoss ausbreitet. Dies gilt auch, worauf der Sachverständige ....... bei seiner Anhörung ausdrücklich hingewiesen hat, für einen Rohrbruch unterhalb der Sohlplatte.

Ist also nicht damit zu rechnen, dass der Baumangel des Klägers bei Eintritt eines Wasserschadens dessen Folgen verschlimmern wird, ist das objektive Interesse des Beklagten an einer mangelfreien Ausführung der Betonsohle als gering einzustufen. Dies gilt um so mehr, als dass der Baumangel äußerlich nicht erkennbar ist, so dass sich der Beklagte im Unterschied zu dem von ihm erwähnten Sachverhalt, in dem der Bundesgerichtshof eine Nachbesserung mit einem Aufwand von über 30.000 DM hinsichtlich der Verunreinigung einer Garagenfassade mit Mörtelresten als nicht unverhältnismäßig angesehen hat (BGH, ZfBR 2002, 345), nicht auf eine optische Beeinträchtigung des Bauwerks berufen kann. Die von ihm dennoch verlangte Mängelbeseitigung, die ausweislich seines Vorbringens in der Klageerwiderung (Bl. 67 ff. GA) einen erheblichen Aufwand an Arbeit und Kosten von 136.447 DM netto (für beide Objekte) zur Folge haben wird, steht damit zu dem Vorteil, den die Mängelbeseitigung mit sich bringt und der sich in dem Vorhandensein einer fachgerecht erstellten Betonsohle erschöpft, in keinem vernünftigen Verhältnis und stellt sich deshalb als ein Verstoß gegen Treu und Glauben dar.

Zwar muss im Rahmen der Abwägung zwischen dem objektiven Interesse des Bestellers an einer ordnungsgemäßen Vertragserfüllung und dem hierfür erforderlichen Aufwand mit berücksichtigt werden, ob und in welchem Ausmaß der Unternehmer den Mangel verschuldet hat. Dies führt hier aber nicht zur Verneinung der Unverhältnismäßigkeit einer Nachbesserung. Entgegen der Ansicht des Beklagten stellt der Einsatz der "Eimerkonstruktion" für sich gesehen noch keine fehlerhafte Bauausführung dar. Wie dem Gutachten des Sachverständigen ....... zu entnehmen ist, ist es durchaus üblich, im Bereich der Rohrdurchführungen Aussparungen in der Betonsohle vorzunehmen. Die von dem Kläger gewählte Eimerkonstruktion erweist sich nur deshalb als fehlerhaft, weil die belassenen Öffnungen mit Sand und nicht (bei gleichzeitiger Entfernung der Eimer) mit Beton verfüllt worden sind. Diese nicht ordnungsgemäß erfolgte Bauausführung kann aber nicht als grob fahrlässiges Verhalten des Klägers gewertet werden, weil die von ihm vorgenommene Sandauffüllung, worauf selbst der Privatgutachter ....... in seinem Gutachten hingewiesen hat, eine regional übliche handwerkliche Maßnahme ist.

Da bereits eine Nachbesserung der Betonsohle an den beiden Sechsfamilienhäusern wegen Unverhältnismäßigkeit nicht in Betracht kommt, konnte hier dahin stehen, ob dem Mängelbeseitigungsverlangen des Beklagten und damit dem geltend gemachten Kostenvorschussanspruch nicht ohnehin der Umstand entgegen steht, dass der Beklagte die Objekte, an denen Wohnungseigentum begründet worden ist, längst veräußert hat. Der Nachbesserungsanspruch des Auftraggebers und die hieraus folgenden Rechte aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B bestehen nach Veräußerung des Bauwerks nur fort, wenn die Gewährleistungsansprüche an den Erwerber mit abgetreten worden sind und dieser mit einer Mängelbeseitigung einverstanden ist oder sie zu dulden hat (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB/B, 12. Auflage, zu B § 13 Rdnr. 451; BGH, NJW 2001, 2250; BGH, BauR 2002, 779, 780) [BGH 17.01.2002 - III ZR 315/00]. Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat lediglich angegeben, dass die Wohnungseigentümer ein selbständiges Beweisverfahren gegen ihn eingeleitet haben; dagegen ist von ihm selbst nicht vorgebracht worden, dass von den Wohnungseigentümergemeinschaften eine Nachbesserung an den Sohlplatten der Gebäude verlangt wird.

Demgegenüber steht dem Auftraggeber zwar ein nach§ 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B begründeter Schadensersatzanspruch, der auf Ausgleich des zur Mängelbeseitigung notwendigen Betrages gerichtet ist, weiterhin zu, auch wenn er das Grundstück mit dem mangelhaften Bauwerk veräußert hat, bevor er den zur Nachbesserung erforderlichen Geldbetrag erhalten hat (BGH, NJW 1987, 645). Vorliegend kann der Beklagte aber den von ihm geltend gemachten Betrag für die Mängelbeseitigung an den Sohlplatten der beiden Objekte schon deshalb nicht unter dem Gesichtspunkt eines Schadensersatzanspruchs nach § 13 Nr. 7 Nr. 1 VOB/B von dem Kläger ersetzt verlangen, weil eine Erstattung der voraussichtlichen Nachbesserungskosten im Rahmen des Schadensersatzes nur besteht, wenn die Voraussetzungen einer Eigennachbesserung nach § 13 Nr. 5 Nr. 2 VOB/B gegeben sind (vgl. Ingenstau/Korbion, a. a. 0., zu B 13 Rdnr. 578 ff.), was vorliegend wegen Unverhältnismäßigkeit einer Mängelbeseitigung nicht der Fall ist. Unabhängig hiervon sind auch die besonderen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach § 13 Nr. 7 Nr. 1 VOB/B nicht erfüllt, denn die nicht fachgerechte Ausführung der Betonsohle der Objekte ist, da diese sich nicht nachteilig auswirken wird, kein wesentlicher Mangel des Bauwerks, der die Gebrauchsfähigkeit der Bauleistung erheblich beeinträchtigt. Im Übrigen wären vorliegend im Hinblick auf den vom Beklagten dargestellten Aufwand die Voraussetzungen des § 251 II 1 BGB erfüllt (vgl. BGH BauR 1973, 112 ff).

Nach alledem kann der Beklagte den Kläger wegen der Mängel an der Sohlplatte lediglich auf Minderung nach § 13 Nr. 6 VOB/B in Anspruch nehmen. Da sich hier der Minderung nicht an den Kosten für eine Mängelbeseitigung orientieren kann, weil diese wegen unverhältnismäßig hohen Aufwands ausscheidet, kann der Minderwert der mangelhaften Bauleistung im Vergleich zur mangelfreien Leistung nur im Wege der Schätzung bestimmt werden. Der von dem Landgericht angesetzte Minderungsbetrag von 1.000 DM für beide Objekte erweist sich hierbei als zu gering. Angesichts dessen, dass der Kläger nach den vorgelegten Ausschreibungsunterlagen ca. 30.000 DM netto für die beiden Bodenplatten angesetzt hat (Bl. 131 GA) und dass jeweils zwölf Rohrdurchbrüche in der Betonsohle vorhanden sind (vgl. Seite 2 des Gutachtens ....... ), die nicht ordnungsgemäß verfüllt worden sind, schätzt der Senat den Minderwert für beide Objekte auf 10.000 DM (5.000 DM pro Gebäude).

b)

Dem Beklagten steht ferner gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B der geltend gemachte Kostenerstattungsanspruch in Höhe von 15.200,97 DM wegen Mängel an den Einfamilienhäusern zu, mit dem er wirksam gegenüber den Vergütungsansprüchen des Klägers aufrechen kann.

Auf die zwischen den Parteien mündlich abgeschlossenen Bauverträge über die Bauarbeiten an den vier Einfamilienhäusern ist die VOB anwendbar. Die Einbeziehung der VOB in einen Bauvertrag bedarf der rechtsgeschäftlichen Vereinbarung, d.h. einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Willensübereinstimmung der Vertragsparteien in Bezug auf die Geltung der VOB. Zwar haben die Parteien hier eine solche Einigung unstreitig nicht ausdrücklich getroffen, sie ist aber stillschweigend zustande gekommen. Auf eine konkludente Vereinbarung der Vorschriften der VOB lässt sich nach den gegebenen Umständen etwa dann schließen, wenn die Vertragsparteien bereits mehrfach Verträge über bestimmte, ihrer Art nach wiederkehrende Bauleistungen nach der VOB abgewickelt haben (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB, 12. Auflage, Einl. Rdnr. 26). Dies ist vorliegend der Fall. Nachdem die Parteien im Juni 1996 schriftlich einen VOB-Bauvertrag über die Ausführung von Erd-, Stahlbeton- und Maurerarbeiten für das erste Sechsfamilienhaus in ....... abgeschlossen hatten, beauftragte der Beklagte im November 1996 den Kläger auf der Grundlage dieses VOB-Bauvertrages mit der Erbringung dieser Arbeiten auch für das zweite Sechsfamilienhaus. Im August/September 1997 erteilte der Beklagte dem Kläger dann den Auftrag für die Ausführung der Erd-, Beton- und Maurerarbeiten für die vier Einfamilienhäuser. Aus dem Umstand, dass die Verträge bezüglich der Einfamilienhäuser in zeitlicher Nähe zu den beiden früheren VOB-Verträgen zustande gekommen sind, sowie aufgrund der Tatsache, dass die Parteien ausdrücklich vereinbart hatten, dass die Einheitspreise aus den Verträgen über die Sechsfamilienhäuser als Abrechnungsgrundlage für die Einfamilienhäuser dienen sollten, wird hinreichend erkennbar, dass es dem Willen der Parteien entsprach, auch die Verträge über die Einfamilienhäuser unter Einbeziehung der VOB abzuwickeln. Da sowohl der Kläger als Bauunternehmer als auch der Beklagte als Architekt auf dem Bausektor tätig sind, ist die bloße stillschweigende Bezugnahme auf die VOB für eine wirksame Einbeziehung dieser Vorschriften in die Bauverträge auch ausreichend gewesen.

Die Voraussetzungen für einen Kostenerstattungsanspruch nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B sind vorliegend gegeben.

Die von dem Kläger erbrachten Bauleistungen an den Bauvorhaben sind mit Mängeln behaftet gewesen. So befand sich unstreitig an allen vier Einfamilienhäusern an dem Außenmauerwerk im Bereich oberhalb der Erdgeschossdecke eine durchgehende 2,5 cm dicke Zementfuge, was nicht einer fachgerechten Bauausführung entsprach. Ferner wiesen die Fundamente der vier Einfamilienhäuser insoweit Mängel auf, als dass Betonwülste (sogen. Rotznasen) an den Außenseiten der Fundamente vorhanden waren, die unterhalb der Sichtbetonaußenseite der Betonsohle im Bereich Oberkante Erdreich herausragten (vgl. Bl. 356 GA). Da die Ausführung der Betonplatte als Sichtbeton geschuldet war, stellten die sich unterhalb der Außenseite der Sohle herausragenden sichtbaren Betonwülste als ein zu beseitigender Baumangel dar.

Nachdem von dem Kläger in erster Instanz das Vorliegen der Mängel nur pauschal bestritten worden ist, hat er sich in der Berufungsinstanz hiermit nicht mehr auseinandergesetzt, so dass von dem Vorhandensein dieser Mängel auszugehen ist, zumal der Beklagte gegenüber dem Kläger bereits im Februar 1998 mehrfach Mängel an den Einfamilienhäusern gerügt hatte. So hatte der Beklagte mit Schreiben vom 10. und 12. Februar 1998 (Bl. 266, 267 GA) auf die fehlerhafte Zementfuge, mit Schreiben vom 22. und 24. Februar 1998 (Bl. 269, 281 GA) auf die Mängel an den Außenfundamenten (Betonwülste) mit Schreiben vom 22. Februar 1998 (Bl. 269 GA) auf den o.g. weiteren Mangel (Verschließen der Eimeröffnungen in der Sohleplatte hinsichtlich des Bauvorhabens ....... hingewiesen.

Die Mängel hat der Beklagte im März 1998 durch das Drittunternehmen ....... beseitigen lassen, wobei er die hierdurch angefallenen Kosten von dem Kläger erstattet verlangen kann. Denn der Beklagte hat den Kläger mit Schreiben vom 1. März 1998 (Bl. 271 GA) vergeblich unter Fristsetzung zur Nachbesserung aufgefordert, so dass er nach fruchtlosem Verstreichen der Frist berechtigt gewesen ist, die Arbeiten auf Kosten des Klägers durchführen zu lassen. Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Notwendigkeit der Beseitigung der Betonwülste bestritten hat, ist sein Bestreiten unbeachtlich. Da die Mängel vorhanden und auch wahrnehmbar gewesen sind sowie eine Nachbesserung für den Kläger nicht unzumutbar gewesen ist, konnte der Beklagte ihn auch insoweit berechtigterweise auf Mängelbeseitigung in Anspruch nehmen.

Ausweislich der vorgelegten Rechnungen des Drittunternehmers ....... vom 19. und 31. März 1998 hat dieser von dem Beklagten für die Beseitigung der Zementfuge und der Entfernung der Betonwülste an den vier Einfamilienhäuser ein Entgelt von insgesamt 14.274,72 DM netto (Bl. 273 - 280 GA) zuzüglich 720 DM netto für den Einsatz von Maschinen gefordert (Bl 284 GA). Schließlich musste der Beklagte für das Schließen der Öffnungen in der Betonsohle beim Bauvorhaben ....... weitere 206,25 DM netto aufwenden (Bl. 285 GA). Mithin hat der Beklagte für die Beseitigung der Mängel Aufwendungen von insgesamt 15.200,97 DM zu tragen gehabt, die er gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B von dem Kläger erstattet verlangen kann.

4.

Das von dem Beklagten in der Berufungsinstanz geltend gemachte Zurückbehaltungsrechts (Bl. 510 GA) wegen vermeintlich aufgetretener Risse am Einfamilienhaus ....... greift nicht durch. Denn der Beklagte kann den Kläger insoweit nicht mehr auf Mängelbeseitigung nach § 13 Nr. 5 VOB/B in Anspruch nehmen, nachdem Mängelansprüche wegen der Rissbildung bereits verjährt sind (§ 13 Nr. 4 VOB/B) und der Kläger die Einrede der Verjährung erhoben hat.

Gemäß den obigen Ausführungen findet die VOB/B auf den Bauvertrag " ....... " Anwendung. Die zweijährige Verjährungsfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B beginnt mit der Abnahme der Leistung zu laufen. Da vorliegend aufgrund des Schreibens des Beklagten vom 13. März 1998 eine Abnahme des Werks des Klägers nicht mehr in Betracht kam, hat dieser Umstand hier die tatsächlich durchgeführte Abnahme ersetzt mit der Folge des Eintritts des Verjährungsbeginns (vgl. auch Ingenstau/Korbion, a.a.O., zu B § 13 Rdnr. 307/308). Die Verjährungsfrist war mithin längst abgelaufen, als der Beklagte erstmals mit Schriftsatz vom 9. Oktober 2002 auf die vermeintlich aufgetretene Rissbildung beim Einfamilienhaus ....... hingewiesen hat und den Kläger wegen dieses Mangels in Anspruch nehmen will.

5.

Der Zinsanspruch beruht auf § 291 BGB a.F.. Der Kläger kann lediglich 4% Prozesszinsen ab Rechtshängigkeit seiner Klage beanspruchen.

Aufgrund der von dem Beklagten erklärten Aufrechnung mit den Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 15.200,97 DM sind, da der Beklagte keine Leistungsbestimmung getroffen hat, gemäß § 396 Abs. 1 BGB i.V.m. § 366 Abs. 2 BGB in erster Linie die älteren Vergütungsansprüche des Klägers für das Bauvorhaben ....... von insgesamt 20.383,90 DM erloschen, soweit sie nicht bereits infolge der Minderung von 10.000 DM untergegangen sind. Sodann ist der Vergütungsanspruch aus der Stundenlohnabrechnung vom 3. März 1998 von 611,57 DM und teilweise der Werklohnanspruch für das Bauvorhaben ....... getilgt worden. Bei dem dem Kläger noch zustehenden Zahlungsanspruch von 72.726,52 DM handelt es sich mithin ausschließlich um Werklohnansprüche aus seinen Schlussrechnungen vom 14. bis 21. März 1998 für die vier Einfamilienhäuser.

Der Unternehmer kann, wenn wie hier die VOB einschlägig ist, eine Verzinsung seines Vergütungsanspruchs nur unter den Voraussetzungen des § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B verlangen, der die Vorschriften der §§ 284, 286, 288 BGB und § 641 Abs. 2 BGB a.F. verdrängt; lediglich der Anspruch auf Prozesszinsen nach § 291 BGB bleibt unberührt (vgl. Ingenstau/Korbion, a.a.O., zu § B 16 Rdnr. 302/303). Vorliegend sind die Voraussetzungen für eine Verzinsung nach § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B nicht erfüllt. Denn der Kläger hat es unterlassen, dem Beklagten nach Fälligwerden seiner Vergütungsansprüche aus den Schlussrechnungen vom März 1998 eine Nachfrist zu setzen. Die Schlusszahlungen des Beklagten sind gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B erst zwei Monate nach Zugang der Schlussrechnungen vom März 1998, mithin Mitte Mai 1998 fällig geworden. Die mit Anwaltschreiben vom 14. April 1998 erfolgte Zahlungsaufforderung unter Fristsetzung bis zum 22. April 1998 ist unbeachtlich, da sie vor Fälligkeit der Schlusszahlung ergangen ist. Da nicht ersichtlich ist, dass der Kläger den Beklagten vor Klageerhebung eine Nachfrist für seine Zahlungen gesetzt hat, steht dem Kläger nur der Anspruch auf Prozesszinsen nach § 291 BGB a.F. zu.

6.

Die Kostenentscheidung hat ihre Grundlage in §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 269 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Die übrigen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 1 ZPO n.F. i.V.m. § 26 EGZPO n.F.. Ausreichend Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO n.F. liegen nicht vor.