Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und begründet. Die angefochtene Genehmigung ist rechtswidrig und verletzt Rechte der Klägerin.

1. Gegenstand der Klage sind die Genehmigung vom 10. Juni 2009 und der Widerspruchsbescheid vom 24. Februar 2010. Der Beklagte und die Beigeladene haben auf den Hinweis des Gerichts erklärt, dass die Genehmigung sich nicht - wie im Bescheid angeführt - für die Windkraftanlage 1 auf das Flurstück G. der Flur H. von K. und für die Windkraftanlage 2 auf das Flurstück Z. der Flur J. von K. beziehen soll. Richtig sei es vielmehr, dass die Genehmigung wie beantragt für das Flurstück G. der Flur J. für die Windkraftanlage 1 und für das Flurstück Z. der Flur H. für die Windkraftanlage 2 gelten solle. Entsprechend versteht die Kammer auch die Klage.

2. Die Klage ist - so verstanden - insgesamt zulässig. Insbesondere ist die Klägerin klagebefugt. Die Kammer hat dazu im Eilverfahren (2 B 181/10) bereits ausgeführt:

"Die Klage der Beigeladenen gegen die Genehmigung der Windkraftanlage ist - entgegen der Auffassung der Antragsteller - nicht offensichtlich unzulässig. Insbesondere ist die Beigeladene gemäß § 42 Absatz 2 VwGO für diese Klage klagebefugt.

Gemäß § 42 Absatz 2 VwGO ist, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, die Klage nur zulässig, wenn die Klägerin - in diesem Fall die Beigeladene - geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in ihren Rechten verletzt zu sein. Dabei müssen sich die subjektiven Rechte nicht zwingend aus den Grundrechten ergeben, auch die einfachen drittschützenden Normen können ein subjektives Recht beinhalten. Die Verletzung eigener Rechte muss hiernach auf der Grundlage des Klagevorbringens als möglich erscheinen. Da die Klägerin nicht Adressat des von ihr angefochtenen Verwaltungsaktes ist, kommt es darauf an, ob sie sich für ihr Begehren auf eine öffentlich-rechtliche Norm stützen kann, die nach dem in ihr enthaltenen Entscheidungsprogramm auch sie als Dritte schützt. Die Klage ist danach nur dann unzulässig, wenn eine Rechtsverletzung der Klägerin offensichtlich und eindeutig nach jeder denkbaren Betrachtungsweise unmöglich erscheint (BVerwG, Urteil vom 30.3.1995, Az.: 3 C 8.94 - [...]). Sofern jedoch auch nur unter einem Gesichtspunkt eine Rechtsverletzung möglich sein könnte, ist die Klage insgesamt zulässig.

Ausgehend hiervon ist die Beigeladene klagebefugt. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist der Bund als Träger öffentlicher Belange klagebefugt. So kann der Bund problemlos gegen eine Abrissverfügung klagen (BVerwG, Beschluss vom 21.11.2000, Az.: 4 B 36/00 - [...]). Aus der ursprünglichen Kompetenzzuweisung des Grundgesetzes allein kann der Bund als "Auftraggeber" eine materielle Beschwer aber nicht herleiten. Eine solche Beschwer lässt sich indessen dann begründen, wenn trotz der Auftragsverwaltung bestimmte Aufgabenbereiche zur originären Wahrnehmung beim Bund verblieben sind (BVerwG, Urteil vom 29.1.1991, Az.: 4 C 51/89 - [...]). Die Kompetenzzuweisung für den Bund in Bereich der Streitkräfte erfolgt in Artikel 87a GG. In Artikel 87a Absatz 1 Satz 1 GG heißt es: Der Bund stellt Streitkräfte zur Verteidigung auf. Wird aber der Bund in der Wahrnehmung eigener Aufgaben betroffen, so braucht er sich zur Verteidigung seiner Interessen nicht auf die Möglichkeit einer Einzelweisung an die zuständige Behörde, etwa zur Rechtsmitteleinlegung, zu beschränken (BVerwG, Urteil vom 29.1.1991, Az.: 4 C 51/89 - [...]). Rechtsdurchsetzungsmacht für ihre Belange kommt den Trägern eigener Interessen durch die Normen zu, welche die Rechtsposition konstituieren (Wahl/Schütz in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner § 42 Absatz 2 Rn. 96). Die Kompetenzzuweisung aus Artikel 87a GG würde leerlaufen, wenn die Beigeladene nicht in der Lage wäre, ihre Kompetenzen notfalls gerichtlich durchzusetzen. Darüber hinaus folgt die Klagebefugnis der Beigeladenen aus ihrer Eigenschaft als Flugplatzbetreiberin. Die Beigeladene ist hier Nachbar im rechtlichen Sinne und möglicherweise durch die Genehmigung in ihren Rechten verletzt. Ein Flugplatzbetreiber kann eine Rücksichtnahme auf seinen Flugbetrieb verlangen (BVerwG, Urteil vom 18.11.2004 Az.: 4 C 1/04 - [...])."

Daran hält die Kammer fest und sieht sich in ihrer Auffassung durch die Beschwerdeentscheidung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (Beschluss vom 21. Juli 2011 - 12 ME 201/10) bestätigt. Soweit die Beigeladene sich auf das Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern bezieht (Urteil vom 22. März 2012 - 5 K 6/10), überzeugt das nicht. In dem bezeichneten Urteil wird zwar angenommen, die Bundesrepublik Deutschland - Wehrbereichsverwaltung Nord - sei nicht klagebefugt. Dies wurde aber mit einer Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben begründet.

Dagegen nimmt das Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern gerade nicht an, dass Artikel 87a GG eine Klagebefugnis nicht begründe. Diese Frage wird lediglich ausführlich problematisiert und letztlich nicht entschieden, ohne dass es auf diese Ausführungen in irgendeiner Weise angekommen wäre.

Die Klage ist auch nicht treuwidrig und daher auch nicht nach Treu und Glauben unzulässig, weil die Klägerin im Verfahren zum Regionalen Raumordnungsprogramm erklärte, unter bestimmten Voraussetzungen beständen keine Einwände - und zwar gegen die Ausweisung des Vorrangstandortes. Im Verfahren zum Regionalen Raumordnungsprogramm sind weder die Aufstellkriterien berücksichtigt worden noch ist ein Signaturgutachten eingeholt worden. Deshalb sind dort die Voraussetzungen gerade nicht geschaffen worden, unter denen keine Einwände der Klägerin mehr bestanden hätten. Dagegen ist in der Begründung des Regionalen Raumordnungsprogramms ausgeführt, dass die Aufstellkriterien im Genehmigungsverfahren mit der Wehrbereichsverwaltung "abzustimmen" seien. Das ist nicht geschehen, denn die Wehrbereichsverwaltung ist dem Vorhaben im Genehmigungsverfahren entgegengetreten. Daher kann es in der Sache nicht treuwidrig sein, wenn die Klägerin gegen die Genehmigung gerade einwendet, dass nach ihrer Auffassung die Aufstellkriterien nicht vorlägen. Die Erklärungen der Klägerin im Verfahren zum Regionalen Raumordnungsprogramm richten sich zudem nur an den Beklagten und nicht an die Beigeladene. Daher könnte es dieser gegenüber ohnehin keine Treuwidrigkeit begründen, wenn die Klägerin ihre Einwendungen nun im Genehmigungsverfahren der Sache nach mit der Anfechtungsklage verfolgt. Der Beklagte hat sich im Rahmen der Zulässigkeit auf eine Treuwidrigkeit nicht berufen.

Soweit die Beigeladene geltend macht, eine Anfechtungsbefugnis könne nicht aus Vorschriften folgen, die nur dem öffentlichen Interesse dienten, liegen ihre Ausführungen neben der Sache. Diese Erwägung gilt nur für Anfechtungsklagen Privater - so hat das auch das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen entschieden, auf das sich die Beigeladene beruft (und dieses versehentlich als OVG Mannheim bezeichnet). Es widerspricht den Denkgesetzen, dieses Argument auf eine Körperschaft des öffentlichen Rechts zu übertragen, die das geschützte öffentliche Interesse gerade wahrnehmen soll.

Ergänzend ist zu berücksichtigten, dass Artikel 87a GG nicht nur eine Kompetenzzuweisung enthält, sondern - soweit das hier von Bedeutung ist - zumindest auch eine Aufgabenzuweisung, einen Verfassungsauftrag und eine institutionelle Garantie. Die Vorschrift begründet damit Rechte der Klägerin, die eine Klagebefugnis tragen. Denn dafür ist jedes rechtliche geschützte Interesse oder jede Rechtsposition geeignet. Das sind neben materiellen Rechten daher auch formelle Zuständigkeiten, Handlungsformen oder das Verfahren betreffende Rechte (vgl. nur: Kopp/Schenke, VwGO, 18. Auflage 2012, Rdnr. 78 zu § 42). Das Bundesverwaltungsgericht hat insoweit in dem Urteil vom 29. Januar 1991 (4 C 51.89 - Verkehrsflughafen München II, zitiert nach [...]) zur materiellen Beschwer zu Artikel 87d GG ausgeführt:

...Dies gilt auch für die Revision der Beigeladenen zu 2 (Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch den Bundesminister für Verkehr). Diese ist nach § 63 Nummer 3 VwGO Beteiligte des Verfahrens und kann gemäß §§ 66, 124, 132 VwGO selbständig Rechtsmittel einlegen. Für dessen Zulässigkeit ist freilich erforderlich, daß das angefochtene Urteil sie beschwert (vgl. Urteil des Senats vom 30. Mai 1984 - BVerwG 4 C 58.81 - BVerwGE 69, 256,258). Eine solche - materielle - Beschwer ist für die Beigeladene zu 2 entgegen den von einigen Klägern hierzu vorgebrachten Bedenken gegeben. Dies folgt zwar weder allein aus ihrer Stellung als Beteiligte des Verfahrens noch aus der mit dieser Stellung verknüpften Bindung an ein rechtskräftiges Urteil. Denn auch in dieser Bindung liegt eine materielle Beschwer lediglich, wenn sie nicht nur formal besteht, sondern auch sachlich von Bedeutung ist (BVerwG, Urteil vom 16. September 1981 - BVerwG 8 C 1.81 und 2.81 - Buchholz 406.11 § 133 BBauG Nr. 76, S. 4, insoweit in BVerwGE 64, 67 ff. nicht abgedruckt). Dies ist hier der Fall:

Dem Bundesgesetzgeber ist in Artikel 87d Absatz 2 GG die Befugnis eingeräumt, durch Bundesgesetz Aufgaben der Luftverkehrsverwaltung den Ländern als Auftragsverwaltung zu übertragen. Von dieser Möglichkeit hat der Bundesgesetzgeber mit dem Luftverkehrsgesetz (LuftVG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Januar 1981 (BGBl. I S. 61) Gebrauch gemacht. Kennzeichnend für eine Auftragsverwaltung ist, daß die Verwaltung die ihr zugewiesenen Aufgaben als eigene Aufgaben wahrnimmt (vgl. BVerfG, Beschluß vom 12. Januar 1983 - 2 BvL 23/81 - BVerfGE 63, 1 <42>). Damit ist die Konsequenz verbunden, daß nur sie in ihrem (eigenen) Rechtskreis betroffen und damit beschwert sein kann, wenn die Bindungswirkung rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidungen sich auf ihre Tätigkeit auswirkt.

Aus der ursprünglichen Kompetenzzuweisung des Grundgesetzes allein kann der Bund als "Auftraggeber" eine materielle Beschwer nicht herleiten. Eine solche Beschwer läßt sich nur dann begründen, wenn trotz der Auftragsverwaltung bestimmte Aufgabenbereiche zur originären Wahrnehmung beim Bund verblieben sind. Hierzu genügen allerdings nicht schon das allgemeine Weisungsrecht im Rahmen der Auftragsverwaltung nach Artikel 85 Absatz 3 GG noch die der Beigeladenen zu 2 durch § 10 Absatz 6 LuftVG im Planfeststellungsverfahren eingeräumten sog. Ingerenzrechte. Denn damit werden von ihr lediglich abstrakte Rechtskompetenzen bezeichnet, ohne daß ersichtlich ist, wie sich das berufungsgerichtliche Urteil darauf konkret auswirken könnte. Da in dem weisungsgebundenen Auftragsverhältnis zwischen Bundesverkehrsminister und Planfeststellungsbehörde keine gegenüber dem Planfeststellungsverfahren eigenständigen Rechtsbeziehungen begründet werden, ist insofern auch kein Raum für die Annahme nachteiliger Auswirkungen eines rechtskräftigen Berufungsurteils auf einen originären Rechtskreis des Bundes. Die Beigeladene zu 2 begründet ihre materielle Beschwer aber zutreffend damit, das vom Berufungsgericht festgelegte Lärmkontingent mit der damit verbundenen faktischen Beschränkung möglicher Flugbewegungen bzw. der Zurückdrängung von lärmintensiveren Luftfahrzeugen nach Anhang 16, Kapitel 2, des ICAO-Abkommens führe zu einer Verletzung zahlreicher bilateraler und multilateraler internationaler Abkommen über den Luftverkehr seitens der Bundesrepublik Deutschland bzw. erfordere die Kündigung derartiger Vereinbarungen. Der Abschluß solcher internationalen Vereinbarungen gehört zum originären Aufgabenkreis des Bundes (Artikel 73 Nr. 1 und 6 GG), ohne daß es zu dieser Feststellung des Rückgriffs auf § 31 Absatz 2 Nr. 4 LuftVG bedarf. Der Senat lässt offen, ob mit diesen Abkommen auf internationaler Ebene Bindungen hinsichtlich einer von jedem Vertragsstaat bereitzustellenden Kapazität von Flugverbindungen zwischen einzelnen Orten einhergehen, welche durch entsprechende innerstaatlich verfügte Beschränkungen berührt werden könnten. Entscheidend für die Annahme einer möglichen materiellen Beschwer der Beigeladenen zu 2 spricht ein anderer Gesichtspunkt. Das Berufungsgericht hat der von ihm im Rahmen des Tagschutzes entwickelten Lärmkontingentierung einen sog. "Eckwert" zugrunde gelegt, in den es einerseits den logarithmisch gemittelten Spitzenpegel eines "Standard"-Flugzeugmixes, andererseits eine "Standard"-Bewegungszahl eingestellt hat. Einschließlich einer Korrektur im Interesse des Luftverkehrs gelangt das Berufungsgericht zu einer festzulegenden Lärmmenge, die einem um 0,5 dB(A) erhöhten Eckwert von 710 Flugbewegungen am Jahresdurchschnittstag mit Luftfahrzeugen entspricht, die, soweit strahlgetrieben, den Anforderungen des Anhangs 16, Kapitel 3, des ICAO-Abkommens genügen. Mit diesem Eckwert wird gleichzeitig eine Kapazitätsgrenze beschrieben, die aus Gründen des Lärmschutzes nicht überschritten werden darf. Solche Eckwerte sind als Kernpunkt der Betriebsregelung für einen Flughafen zwar Bestandteil der luftverkehrsrechtlichen Genehmigung nach § 6 LuftVG bzw. der Planfeststellung nach § 8 LuftVG und insofern Gegenstand der Entscheidung der Landesbehörde. Zu Zwecken der a l l g e m e i n e n Koordinierung des nationalen und internationalen Luftverkehrs werden sie indessen nicht von der Landesbehörde, sondern vom Bundesverkehrsminister festgelegt. Im Unterschied zu dem allgemeinen Weisungsrecht im Rahmen der Auftragsverwaltung nach Artikel 85 Absatz 3 GG bzw. den Ingerenzrechten aus § 10 Absatz 6 LuftVG handelt es sich bei der Festsetzung der maßgeblichen Koordinierungseckwerte nicht um eine abstrakte Rechtskompetenz, sondern um einen vom Bund im Rahmen der Luftverkehrsverwaltung eigenständig wahrgenommenen konkreten Aufgabenkreis. Dieser könnte durch eine rechtskräftige gerichtliche Verpflichtung zur Einführung einer Lärmkontingentierung mit kapazitätsbeschränkenden Auswirkungen, und sei es nur im Rahmen eines Bescheidungsurteils, im Sinne einer materiellen Beschwer betroffen sein.

Wenn aber schon eine materielle Beschwer - im Sinne des Rechtsmittelrechts - bei einer Restzuständigkeit der Beklagten bei der Bundesauftragsverwaltung anzunehmen ist, dann gilt das erst recht bei der Zuständigkeit und der Aufgabenwahrnehmung im Rahmen der unmittelbaren eigenen Tätigkeit des Bundes nach Artikel 87a GG für die Betroffenheit in eigenen Rechten. Für die Klagebefugnis kann dann nichts anderes gelten. Denn eine materielle Beschwer setzt - wie die Klagebefugnis - voraus, dass die Beschwer zu einer Beeinträchtigung der subjektiven Rechte führen kann (Kopp/Schenke a.a.O. Rdnr. 46 Vorb. § 124).

Es überzeugt überdies nicht, das Beteiligungsverfahren für die Aufstellung des Regionalen Raumordnungsprogramms oder das Verfahren für die Beteiligung von Trägern öffentlicher Belange im immissionsrechtlichen Genehmigungsverfahren werde sinnentleert, wenn die Klägerin ihre Belange auch noch durch eine Anfechtung einer immissionsrechtlichen Genehmigung wahrnehmen könne. Die Beigeladene vermengt insoweit die Kategorien: Inwieweit die Klägerin mit ihren Einwendungen "ausgeschlossen" ist, weil ein Regionales Raumordnungsprogramm aufgestellt und sie dabei beteiligt wurde, ist eine Frage der Begründetheit. Entsprechendes gilt für die Beteiligung im Genehmigungsverfahren. Das richtet sich nämlich für die hier maßgebliche Frage in der Sache nach § 35 Absatz 3 Satz 2 BauGB. Im Rahmen der Begründetheit wäre die Klägerin nach dieser Vorschrift gegebenenfalls mit Einwendungen "ausgeschlossen". Dass es § 35 Absatz 3 Satz 2 BauGB unterlaufen könnte, den Umfang dieses Ausschlusses gerichtlich zu überprüfen, ist nicht ersichtlich. Das Gegenteil ist der Fall. Die gerichtliche Prüfung ist gerade geeignet, die Einhaltung des § 35 Absatz 3 Satz 2 BauGB besonderes zu sichern. Dass es im Übrigen Vorschriften gäbe, die durch die gerichtliche Überprüfung der Einwendungen der Klägerin "ausgehöhlt" würden, ist nicht ersichtlich. Die Beigeladene hat auch keine weiteren Einzelvorschriften genannt.

Schließlich trägt die Kritik der Beigeladenen nicht, dass die Klägerin sich nicht auch als Nachbar auf Rechte berufen könne, die sie als Eigentümerin und Betreiberin des Fliegerhorstes und des Militärflugplatzes hat. Es trifft nicht zu, dass insoweit nur Rechte aus Artikel 14 GG zu berücksichtigen wären. Im Gegenteil ist als Nachbar im Immissionsrecht im Rahmen einfachgesetzlicher Regelungen auch die öffentliche Hand geschützt; es ist daher nicht erforderlich, dass ein Nachbar sich auf das Eigentum beruft. Vielmehr ist auch der Betreiber einer Anlage oder der Mieter oder Pächter einer Einrichtung als Nachbar geschützt. Erst recht muss das für einen Rechtsträger gelten, der geltend macht, dass die Belange einer öffentlichen Sache beeinträchtigt werden. Darauf kommt es aber für die Klagebefugnis letztlich nicht an, weil diese allein aus den oben ausgeführten Gründen besteht.

3. Die Klage ist auch begründet. Denn die Genehmigung vom 10. Juni 2009 und der Widerspruchsbescheid vom 24. Februar 2010 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten.

a) Rechtsgrundlage der Genehmigung ist § 6 BImSchG in Verbindung mit den §§ 4 und 5 BImSchG.

Nach § 4 Absatz 1 BImSchG bedürfen die Errichtung und der Betrieb von Anlagen, die auf Grund ihrer Beschaffenheit oder ihres Betriebs in besonderem Maße geeignet sind, schädliche Umwelteinwirkungen hervorzurufen oder in anderer Weise die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft zu gefährden, erheblich zu benachteiligen oder erheblich zu belästigen, einer Genehmigung.

In § 5 BImSchG ist ausdrücklich auf die Belange der Nachbarschaft Bezug genommen. Deshalb ist der Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen und sonstigen Gefahren, erheblichen Nachteile und erheblichen Belästigungen drittschützend.

aa) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist hier nicht der Genehmigungszeitpunkt. Vielmehr ist vom 24. Februar 2010 auszugehen, dem Tag, an dem der Widerspruchsbescheid erlassen wurde. Der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Verwaltungsakts richtet sich nach dem jeweiligen materiellen Recht. Im Zweifel ist bei Anfechtungsklagen der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung maßgeblich (siehe etwa Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 6. April 2000 - 3 C 6.99 - DVBl. 2000, 1614). Das gilt auch für die Drittanfechtungsklage gegen eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung (Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 14. Mai 2012 - 10 S 2693/09, zitiert nach [...]; im Ergebnis auch: Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 5. Januar 2010, berichtigt 12. Januar 2011 - 12 LA 60/09). Auf immissionsschutzrechtliche Drittanfechtungsklagen sind die Grundsätze nicht zu übertragen, die für die Anfechtung von Baugenehmigungen entwickelt worden sind (a.A. z.B. Jörg Schmidt in: Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 13. Auflage, Rdnr. 58 zu § 113 VwGO). Bei der Baunachbarklage ist regelmäßig die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung maßgeblich, um dem Anspruch des Bauherrn auf die Baugenehmigung Rechnung zu tragen (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 8. November2010 - 4 B 43.10 - BauR 2011, 499 - m.w.N.). Zwar ist auch in § 6 BImSchG eine gebundene Entscheidung über die Genehmigung geregelt. Aber anders als im Baurecht sind in § 5 BImSchG dynamische Grundpflichten geregelt, die Pflichten des Anlagenbetreibers sind daher nicht auf das beschränkt, was bei Genehmigungserteilung galt. Außerdem ist der Bestandsschutz im Immissionsschutzrecht nicht wie im Baurecht gewährleistet; das wird namentlich aus den nachträglichen Anordnungen deutlich, die in § 17 BImSchG vorgesehen sind (Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 14. Mai 2012 - 10 S 2693/09, zitiert nach [...]). Die baurechtlichen Grundsätze können auch nicht insoweit auf das Immissionsschutzrecht übertragen werden, als die immissionsschutzrechtliche Genehmigungsfähigkeit nach Baurecht zu beurteilen ist. Rechtsänderungen bis zum 10. Februar 2010 sind daher ohne Einschränkung auch dann zu berücksichtigen, wenn sie sich für die Beigeladene nachteilig auswirken. Spätere rechtliche oder tatsächliche Änderungen sind ebenfalls zu berücksichtigen, wenn sie für die immissionsrechtliche Beurteilung erheblich sind. Das ergibt sich insbesondere im Hinblick auf § 17 BImSchG.

bb) Der Drittschutz wird hier nicht dadurch ausgeschlossen, dass es für den Flugplatz keine Planfeststellung gibt, er nicht genehmigt ist und auch nicht als genehmigt gilt. Dass der Flugplatz nicht formell genehmigt ist und dass es auch keinen Planfeststellungsbeschluss gibt, ist unstreitig.

(1) Die Frage der Genehmigung ist nicht etwa deshalb ohne Belang, weil der Flugplatz F. eine öffentliche Sache im Verwaltungsgebrauch ist. Andererseits kann die Klägerin nicht mit Erfolg geltend machen, der Flugplatz sei nie entwidmet worden. Jede öffentliche Sache - nicht nur, wie die Beigeladene ausführt, eine Straße - erhält grundsätzlich ihren Status durch Widmung und Indienststellung. Bei öffentlichen Sachen im Verwaltungsgebrauch - wie militärischer Ausrüstung und militärischen Einrichtungen - kann allerdings an die Stelle der Widmung eine andere Form der Übernahme in die öffentliche Trägerschaft treten, zum Beispiel eine Inventarisierung, aber gegebenenfalls auch nur die bloße Indienststellung als Manifestierung der Übernahme in die öffentliche Trägerschaft. Das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 13. Dezember 2007 -: 4 C 9/06 - zitiert nach [...]) hat das auch zum Ausdruck gebracht:

"Ein genereller Vorrang der zivilen Nachnutzung eines aus der militärischen Trägerschaft entlassenen ehemaligen Militärflugplatzes gegenüber anderweitigen kommunalen Planungen für das Flugplatzgelände ergibt sich aus § 8 Absatz 5 LuftVG nicht. Auch insoweit kommt der Vorschrift eine materiellrechtliche Bedeutung nicht zu. Die "Widmung" des Geländes als Flugplatz wirkt nicht über die Entlassung aus der militärischen Trägerschaft hinaus fort. Die Zweckbestimmung eines Geländes als Flugplatz ergibt sich allein aus den auf Antrag eines Trägers ergangenen luftverkehrsrechtlichen Zulassungsentscheidungen (§§ 6, 8 LuftVG - vgl. Urteil vom 20. April 2005 a.a.O. S. 271) oder, soweit die Nutzung weder einer Planfeststellung noch einer Genehmigung bedurfte, aus der von dem jeweiligen Träger tatsächlich ausgeübten Nutzung gegebenenfalls in Verbindung mit einer sich aus § 71 Absatz 1 und 2 LuftVG ergebenden fiktiven Genehmigung oder Planfeststellung. Entlässt der militärische Träger den Flugplatz aus seiner Trägerschaft, gibt er das Recht, den Flugplatz im Rahmen der bisherigen Zweckbestimmung zu nutzen, auf. Das Gelände ist nicht nur für eine zivile Anschlussnutzung als Flugplatz, sondern auch für andere Nutzungen wieder offen."

Dass "Widmung" hier in Anführungszeichen gesetzt ist, heißt ersichtlich nicht, dass es eine Widmung nicht gäbe, sondern dass es hier nicht im strengen Sinn um eine Widmung gehen sollte. Das liegt daran, dass das Bundesverwaltungsgericht ebenso wie andere Gerichte für das Ende der luftrechtlichen Genehmigung eines Militärflugplatzes darauf abstellen, dass die militärische Zweckbestimmung aufgegeben worden ist. Das ist ungenau, wie der Querverweis auf die Widmung zeigt. Denn es vermengt Elemente der Genehmigung mit solchen der öffentlichen Sache. Was das Erlöschen der Genehmigung angeht, gibt es keinen Grund, für dieses andere Kriterien anzuwenden als etwas für das Erlöschen einer Baugenehmigung (zu diesen Kriterien vgl. Große-Suchsdorf/Mitverfasser, Niedersächsische Bauordnung, 8. Auflage, Rdnr. 19 ff. zu § 77 - insbesondere: Nutzungsaufgabe auf Dauer). Darauf kommt es hier im Ergebnis aber nicht an. Die Widmung oder die militärische Zweckbestimmung könnte nur den Status als öffentliche Sache begründet haben. Der Status einer öffentlichen Sache ist zwar geeignet, andere Rechte hinsichtlich des Flugplatzes zu überlagern und damit den Betrieb gegen Eingriffe Dritter zu sichern. Das gilt jedoch nur für zivilrechtliche Rechte. Hier stehen jedoch mit der luftrechtlichen Zulässigkeit des Betriebs Umstände in Frage, die im öffentlichen Recht begründet sind.

(2) Die Klägerin kann sich für den Betrieb des Militärflugplatzes in F. nicht auf die Genehmigungsfiktion in § 71 Absatz 2 des Luftverkehrsgesetzes (LuftVG) berufen. Danach gilt ein Flugplatz im Sinn der §§ 6 bis 10 LuftVG entsprechend § 71 Absatz 1 LuftVG als genehmigt beziehungsweise als im Plan festgestellt, wenn er bis zum 31. Dezember 1958 angelegt war und am 1. März 1999 noch betrieben wurde. Der Militärflugplatz F. war nicht bis zum 31. Dezember 1958 angelegt.

Die maßgeblichen Überlegungen zum Verständnis des § 71 LuftVG hat das Bundesverwaltungsgericht im Beschluss vom 26. Februar 2004 (4 B 95/03) angestellt und ausgeführt:

§ 71 LuftVG wurde durch das Gesetz vom 25. August 1998 (BGBl I S. 2432) in das Luftverkehrsgesetz eingefügt. Als Vorbild diente § 2 Absatz 5 des Sechsten Überleitungsgesetzes vom 25. September 1990 (BGBl I S. 2106), der bestimmt, dass die aufgrund alliierten Rechts angelegten bzw. betriebenen Berliner Flughäfen als genehmigt und planfestgestellt im Sinne der §§ 6 bis 10 LuftVG gelten. Unmittelbarer Anlass für die Schaffung des § 71 LuftVG war das Ziel, für die in den neuen Bundesländern vorhandenen Flugplätze Rechtssicherheit zu schaffen. Fraglich war, ob die nach DDR-Recht erteilten Flugplatzgenehmigungen, die nach Maßgabe des Artikel 19 des Einigungsvertrages wirksam blieben, den genehmigungs- und den planfeststellungsrechtlichen Anforderungen des Luftverkehrsgesetzes genügten, das seit dem 3. Oktober 1990 auch im Beitrittsgebiet galt (vgl. die Stellungnahme des Bundesrats zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 13/9513 S. 54/55). Unsicherheiten bestanden aber auch in den alten Bundesländern. Die Genehmigungs- und die Planfeststellungsregelungen, die dem heutigen Luftverkehrsrecht ihr Gepräge geben, wurden durch das Fünfte Gesetz zur Änderung des Luftverkehrsgesetzes vom 5. Dezember 1958 (BGBl I S. 899) mit Wirkung ab 1. Januar 1959 eingeführt. Seit diesem Zeitpunkt ist für Flugplätze, die die in § 8 LuftVG bezeichneten Merkmale erfüllen, ein Planfeststellungsverfahren nach § 10 LuftVG erforderlich. Einige der heute genutzten Flugplätze, die nach geltendem Recht ohne Genehmigung weder angelegt noch betrieben werden dürften, wurden zu einer Zeit hergestellt, zu der sie keiner Zulassung bedurften, die den jetzigen Anforderungen der §§ 6 bis 10 LuftVG entspricht. Das mit § 71 Absatz 2 Satz 1 LuftVG verfolgte gesetzgeberische Ziel ist es, insoweit für die Flugplatzbetreiber Rechtssicherheit zu schaffen (vgl. die Stellungnahme des Bundesrats zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, a.a.O. S. 55). Dies geschieht dadurch, dass die Anlage - und die Betriebsvoraussetzungen der vor In-Kraft-Treten des heutigen Luftverkehrsgesetzes angelegten und noch heute betriebenen Flugplätze "auf eine sichere Rechtsgrundlage gestellt" werden (vgl. die Beschlussempfehlung des Ausschusses für Verkehr vom 28. April 1998, BT-Drs. 13/10530 S. 61). Ein anerkennenswertes Sicherungsbedürfnis erkennt der Gesetzgeber nur bei Flugplätzen an, die bis zum 31. Dezember 1958 "angelegt" wurden. Für die Zeit danach gibt es für eine Genehmigungsfiktion keinen Rechtfertigungsgrund mehr (vgl. die Beschlussempfehlung des Ausschusses für Verkehr, a.a.O. S. 61). Seit dem In-Kraft-Treten des Luftverkehrsgesetzes neuer Prägung ist die Situation nicht länger durch das Merkmal der Unsicherheit gekennzeichnet, das insoweit als tauglicher Anknüpfungspunkt dienen könnte. Ob ein Vorhaben zulässig ist, richtet sich nunmehr nach den §§ 6 bis 10 LuftVG. Nach § 6 Absatz 1 Satz 1 LuftVG dürfen Flugplätze nur mit Genehmigung angelegt oder betrieben werden. § 6 Absatz 4 LuftVG stellt klar, dass die Genehmigung zu ergänzen oder zu ändern ist, wenn die Anlage oder der Betrieb des Flugplatzes wesentlich erweitert oder geändert werden soll. § 8 Absatz 1 Satz 1 LuftVG nennt für den Fall, dass Flughäfen oder Landeplätze mit beschränktem Bauschutzbereich nach § 17 LuftVG angelegt oder bestehende geändert werden, die Durchführung eines Planfeststellungsverfahrens nach § 10 LuftVG als weitere Zulassungsvoraussetzung.

Der Gesetzgeber macht die durch § 71 Absatz 2 Satz 1 LuftVG erzeugte Stabilisierungswirkung davon abhängig, dass der Flugplatz an dem von ihm genannten Stichtag "angelegt" war. Mit diesem Tatbestandsmerkmal kennzeichnet er alle Flugplätze, die bereits zum maßgeblichen Zeitpunkt die Voraussetzungen für einen Flugbetrieb erfüllten. Zu diesem Kreis gehören auch Flughäfen, die auf der Grundlage des § 7 des Luftverkehrsgesetzes in der Fassung vom 21. August 1936 (RGBl I S. 653) genehmigt waren, unabhängig davon, ob von dieser Genehmigung vor oder nach dem in § 71 Absatz 2 Satz 1 LuftVG erwähnten Stichtag Gebrauch gemacht wurde. Denn nach der bis zum 31. Dezember 1958 gültigen Fassung des Luftverkehrsgesetzes bedurfte es für die Anlegung und den Betrieb eines Flughafens außer der in § 7 LuftVG a.F. geregelten Genehmigung keiner zusätzlichen Zulassungsentscheidung. In Anwendung dieser Bestimmung erteilte Genehmigungen wirkten auch nach dem 31. Dezember 1958 für die Maßnahmen, die ihren Regelungsgegenstand bildeten, als Rechtsgrundlage fort, ohne dass hierfür weitere Rechtsakte nach neuem Recht nötig waren. Dies kommt in Artikel 2 des Fünften Gesetzes zur Änderung des Luftverkehrsgesetzes vom 5. Dezember 1958 zum Ausdruck. Danach erschöpfte sich der weitere Regelungsbedarf darin, dass bei den bei In-Kraft-Treten des Gesetzes bereits genehmigten Flughäfen in entsprechender Anwendung des § 10a Absatz 1 (jetzt § 12 Absatz 1 LuftVG) innerhalb eines Jahres gegebenenfalls eine Bauschutzbereichsfestlegung nachzuholen war. Sonstige rechtliche Nachbesserungen erübrigten sich. Wenn der Wortlaut des § 71 Absatz 2 Satz 1 LuftVG nicht ausdrücklich auf die Fälle gemünzt ist, in denen bis zum 31. Dezember 1958 auf der Grundlage des § 7 Absatz 1 LuftVG a.F. Genehmigungen erteilt wurden, dann beruht dies darauf, dass der Gesetzgeber in die durch diese Vorschrift erzeugte Fiktionswirkung neben den Flughäfen, für die am 1. Januar 1959 eine Zulassungsentscheidung vorlag, vor allem auch die Flugplätze einbeziehen wollte, die aus der Zeit der Geltung des alten Luftrechts vorhanden sind, ohne jemals einem förmlichen Genehmigungsverfahren unterlegen zu haben (vgl. die Stellungnahme des Bundesrats zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, a.a.O. S. 54). In der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Verkehr, auf dessen Initiative die jetzige Fassung des § 71 Absatz 2 Satz 1 LuftVG zurückgeht, wird dieses Anliegen in aller Deutlichkeit artikuliert: "Die Neuregelung betrifft im Wesentlichen Flugplätze (in der Regel Militärflugplätze) - wie es auch in der Stellungnahme des Bundesrates zum Ausdruck kommt - die in den 30er Jahren vom Deutschen Reich angelegt wurden und die heute (zum Teil seit vielen Jahren) als zivile Flugplätze weiter betrieben werden. Diese Flugplätze bedurften nach § 7 des damals geltenden Luftverkehrsgesetzes keiner Genehmigung. Heute jedoch könnten sie ohne Genehmigung weder angelegt noch betrieben werden" (a.a.O. S. 61). Vor dem Hintergrund dieser Entstehungsgeschichte liegt auf der Hand, dass es das Tatbestandsmerkmal "angelegt" nicht verwehrt, § 71 Absatz 2 Satz 1 LuftVG so auszulegen, dass von der Fiktionswirkung auch vor dem 1. Januar 1959 genehmigte, aber erst danach auf der Grundlage dieser Genehmigung hergestellte Anlagenteile erfasst werden.

Dem muss im Hinblick auf die Gesetzesmaterialien nichts hinzugefügt werden.

Die Klägerin beruft sich ohne Erfolg darauf, dass es nach diesem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts ausreichen müsse, dass der Flugplatz 1958 geplant gewesen sei. Denn das Bundesverwaltungsgericht hat zwar zum Ausdruck gebracht, dass es der Auffassung sei, § 71 Absatz 2 Satz 1 LuftVG erfasse bei Flugplätzen, die vor dem 1. Januar 1959 nach altem Recht genehmigt waren, auch diejenigen Teile, die erst danach hergestellt worden waren. Dabei sieht das Bundesverwaltungsgericht es als maßgeblich an, dass der Gesetzgeber mit dem Merkmal "angelegt" diejenigen Flugplätze kennzeichnet, die bereits zum 1. Januar 1959 die Voraussetzungen für einen Flugbetrieb erfüllten. Die Fiktionswirkung kommt einem Flugplatz danach insgesamt zugute, auch wenn er am 1. Januar 1959 ohnehin schon im Wesentlichen genehmigt und angelegt war. - Seinerzeit stellte sich allerdings für den Flughafen AA. gar nicht die Frage, ob er rechtmäßig betrieben wurde, sondern auf welchen Zeitpunkt abzustellen war, um zu beurteilen, ob sich die Emissionen nachträglich so erhöht hatten, dass sie eine Aufhebung oder Änderung der Genehmigung erforderten. Indem die Fiktion auf die gesamte Anlage, also auch auf den ohnehin genehmigten Teil, erstreckt wurde, wurde der 1. März 1999 maßgeblich, also der für die Nachbarn ungünstigste Zeitpunkt (vgl. zum Tatbestand: Urteil des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen vom 10. Juli 2003 - 20 D 78/00.AK, zitiert nach [...]). - Das trifft aber die Fallgestaltung hier gerade nicht. Denn es geht nicht um die Herstellung einzelner zusätzlicher Teile nach dem 1. Januar 1959 zu einem damals bereits vorhandenen Flugplatz, sondern um die Herstellung des Flugplatzes einschließlich aller Flugbetriebsanlagen. Der Flugplatz F. war zudem zu keinem Zeitpunkt genehmigt und vor dem 1. Januar 1959 auch nicht betriebsbereit, sondern im Gegenteil unbrauchbar gemacht worden. Dass die interne Planung für den Flugplatz fortgeschritten oder abgeschlossen war, ist dabei ebenso unerheblich wie die Bereitstellung von Mitteln dafür. Ausgangspunkt für die Fiktion des § 71 Absatz 2 Satz 1 LuftVG ist - wie auch aus dem vorstehenden Zitat ersichtlich -, dass ein Flugplatz angelegt war, und das heißt, dass bereits zum maßgeblichen Zeitpunkt die Voraussetzungen für einen Flugbetrieb erfüllt wurden. Das ist unabhängig vom Planungsstand hier nicht der Fall. Die Bedeutung, die die Klägerin dem Tatbestandsmerkmal "angelegt" beimisst, geht über das vom Gesetzgeber Gemeinte hinaus. Der Begriff "anlegen" ist für § 71 LuftVG ersichtlich dem § 6 Absatz 1 LuftVG entnommen. Dieser stellt nur das Anlegen und den Betrieb von Flugplätzen unter Genehmigungsvorbehalt; das Anlegen bedeutet dabei die Errichtung sämtlicher baulicher Anlagen, die der reibungslosen Durchführung des Flugbetriebs dienen (Reidt in: Grabherr/Mitverfasser, Luftverkehrsgesetz, Stand Juni 2013, Rdnr. 36 ff. zu § 6). Damit ist ersichtlich nicht gemeint, dass auch die Planung oder die Finanzierung eines Flugplatzes genehmigungspflichtig sein sollen. Es kann dahinstehen, ob der Flugplatz R. der Sache nach von der Genehmigungsfiktion hätte erfasst werden sollen. Selbst wenn es im Gesetzgebungsverfahren nur irrtümlich oder versehentlich unterblieben sein sollte, § 71 Absatz 2 Satz 1 LuftVG so zu formulieren, dass auch der Flugplatz B. erfasst wurde, wäre das Gericht nicht befugt, diesen Irrtum oder dieses Versehen zu korrigieren. Das Gericht ist an den Wortlaut gebunden, der für das Angelegtsein einen klaren Stichtag festlegt.

Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil es bis zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Mai 1988 (4 C 11 und 12 /85, siehe auch Urteil vom 16. Dezember 1988 . 4 C 40/86) unangefochtene Staatspraxis und einhellige Meinung war, dass militärische Flugplätze nach § 30 Absatz 1 LuftVG keine "externe" Genehmigung brauchen (so insbesondere ausdrücklich BVerfG, Beschluss vom 7. Oktober 1980 - 2 BvR 584, 598, 599, 604/76, BVerfGE 56, 298, 316; für diese Bewertung sprechen auch zum einen die vom Bundesverwaltungsgericht im Beschluss vom 26. Februar 2004 [4 B 95/03] zitierte Beschlussempfehlung des Ausschusses für Verkehr, nach der die Neuregelung im Wesentlichen Flugplätze [in der Regel Militärflugplätze] aus den 30er Jahren betreffen soll und die heute [zum Teil seit vielen Jahren] als zivile Flugplätze weiter betrieben werden, und zum anderen die im Urteil vom 16. Dezember 1988 - 4 C 40.86 - zitierte Mitteilung des BMVg von 1983, militärische Flugplätze unterlägen weder einer externen Genehmigungspflicht nach § 6 LuftVG noch einer Planfeststellungspflicht nach § 8 LuftVG). Zwar war deshalb 1964 die Errichtung ohne eine externe Genehmigung rechtlich nicht zu beanstanden. Durch § 71 Absatz 2 Satz 1 LuftVG ist das aber 1999 jedenfalls mit Wirkung für die Zukunft geändert worden: danach soll es nur noch Flugplätze geben, die entweder genehmigt sind oder die als genehmigt gelten, oder Flugplätze, die nicht genehmigt sind und auch nicht als genehmigt gelten. Für eine Kategorie von militärischen Flugplätzen, die keine Genehmigung brauchen, ist kein Raum mehr. Denn mit der Fiktion in § 71 Absatz 2 Satz 1 LuftVG sollte Rechtssicherheit für den Bestandsschutz der Flugplätze geschaffen und es sollte erreicht werden, dass alle Flugplätze, die nicht in einem Verfahren mit Öffentlichkeitsbeteiligung genehmigt wurden, vom 1. Januar 1959 an auf dieselbe zulassungsrechtliche Grundlage gestellt werden.

Die Klägerin hat nichts dafür dargetan, dass der Flugplatz deshalb als angelegt anzusehen ist, weil er von der Herstellung vor dem zweiten Weltkrieg bis 1959 durchgehend Militärflugplatz gewesen wäre. Da es dabei nicht um den Status als öffentliche Sache geht, sondern um die Genehmigung oder Genehmigungsfiktion, wäre maßgeblich und von der Klägerin dazulegen, dass das Gelände tatsächlich als Militärflugplatz genutzt wurde, oder dass diese Nutzung wenigstens nicht aufgegeben wurde. Das hat die Klägerin nicht dargetan. Dafür ist aus allgemein zugänglichen Quellen für die Kammer auch nichts festzustellen:

Geschichtlich war in F. ein Militärflugplatz zwar ab 1912 schon einmal als Luftschiffhafen eingerichtet gewesen und in den dreißiger Jahren wieder als Militärflugplatz eingerichtet worden. Nach dem Zweiten Weltkrieg waren in F. zunächst amerikanische Jagdverbände zum Schutz des amerikanisch genutzten Seehafens von AB. und der gesamten amerikanischen Besatzungsenklave stationiert, zu der bis zum Dezember 1945 auch der Landkreis AC., der Landkreis AD. und der Landkreis AE. gehörten. Diese Nutzung gab die US-Luftwaffe aber bereits im November 1946 wieder auf und zerstörte die militärische Infrastruktur der Anlage selbst; möglicherweise taten das ganz oder zum Teil auch die britischen Besatzungsstreitkräfte. Die betonierten Startbahnen und Abstellplätze wurden gesprengt. - Die britische Luftwaffe betrieb auf einer kleinen Teilfläche bis in die 1950er Jahre eine Radarstation und die Briten richteten auf dem vormaligen Scheinflugplatz Midlum einen Sprengplatz zur Munitionsvernichtung ein. - Zwischen 1948 und 1958 wurde das Areal landwirtschaftlich genutzt; im vor dem Krieg als Kinderheim genutzten alten Stabsbereich wurde das DRK-Krankenhaus F. eingerichtet, im Unterkunftsbereich des Einsatzhafens wurde die DRK-Krankenanstalt AF. in Betrieb genommen; die Gebäude der vorherigen Flakstellung wurden zu Wohnungen umgebaut und bilden heute einen Ortsteil von AG. (AH.). Der Flugplatz für die Marineflieger wurde ab 1958 oder 1959 (http:// AI.) gebaut, zum Beginn noch im Jahr 1958 findet sich nur die substantiierte Angabe, dass am 7. August 1958 das Krankenhaus AJ. vom Bund erworben wurde, um dort den Führungsbereich für den Fliegerhorst einzurichten; mit Baumaßnahmen sei 1959 begonnen worden (www. AK.).

Etwas anderes folgt nicht daraus, dass die britische Besatzungsmacht dort noch tätig war. Die Angabe der Klägerin dürfte insoweit ungenau sein. Die britische Besatzungsmacht nutzte nämlich nach allgemein zugänglichen Quellen (AL.) nicht das Gelände in F. als Sprengübungsplatz - sofern damit nicht die Sprengungen der Anlage selbst gemeint sind. - Diese würden gerade dagegen sprechen, das Gelände noch als Militärflugplatz anzusehen. - Der Sprengübungsplatz war vielmehr auf dem gesonderten Gelände des Scheinflugplatzes AM., der allenfalls in einem - hier unerheblichen - weiteren Sinn zur Anlage in F. gehörte. Dass die RAF auf einem kleinen Teil des Geländes bis in die fünfziger Jahre eine Radarstation betrieb, steht der endgültigen Demilitarisierung des Flugplatzes und der Aufgabe der militärischen Nutzung des hier maßgeblichen Teils nicht entgegen, auf dem die Flugplatzbetriebsanlagen waren.

Das alles spricht nicht dafür, dass 1958 noch ein militärischer Flugplatz vorhanden gewesen sein könnte. Entgegen der Auffassung der Klägerin spricht auch rechtlich nichts dafür, das Gelände gleichwohl als Militärflugplatz anzusehen:

Am 8. und 9. Mai 1945 hatte die Wehrmacht bedingungslos kapituliert. Durch das Kontrollratsgesetz Nummer 23 vom 10. April 1946 wurde mit Wirkung vom 10. April 1946 unter anderem die Planung, der Entwurf, die Herstellung, Errichtung oder der Bau militärischer Einrichtungen jeder Art - dazu gehörten ausdrücklich Flugplätze - verboten. Artikel V dieses Gesetzes sah eine Ausnahme für den Bau oder die Erhaltung von Einrichtungen vor, die für den Unterhalt, die Ausbildung und die Wohlfahrt der Besatzungsstreitkräfte notwendig waren. Diese Einrichtungen oder Bauten waren jedoch vor oder bei Beendigung der Besetzung zu zerstören oder zu entfernen, wenn sie ohne die Bestimmungen dieses Artikels unter eine der in Artikel I verbotenen Gruppen fallen würden. Durch die Direktive Nummer 18 des Alliierten Kotrollrats (Entlassung und Auflösung der deutschen bewaffneten Kräfte) vom 12. November 1945 und namentlich durch Artikel I des Kontrollratsgesetzes Nummer 34 wurden dann außerdem ausdrücklich "die deutschen Kriegsämter: das Oberkommando der Wehrmacht (OKW), das Oberkommando des Heeres (OKH), das Reichsluftfahrtministerium (RLM) und das Oberkommando der Kriegsmarine (OKM), alle deutschen Streitkräfte zu Lande, zur See und in der Luft, mit allen ihren Gliederungen, Stäben und Einrichtungen, einschließlich des Generalstabes, des Offizierskorps, der Reservekorps, der Militärschulen, der Organisationen ehemaliger Kriegsteilnehmer und aller anderen militärischen und militärähnlichen Organisationen sowie aller Vereine und Vereinigungen, die der Aufrechterhaltung der militärischen Tradition in Deutschland dienen, .. hiermit als aufgelöst und völlig liquidiert betrachtet und für ungesetzlich erklärt." Artikel II des Gesetzes Nummer 34 verbot die Aufrechterhaltung, Bildung und Wiedererrichtung dieser Stellen und Artikel IV zog das gesamte Vermögen dieser Stellen ein.

Es kann dahinstehen, ob bereits durch die bedingungslose Kapitulation der Flugplatz aus der militärischen Trägerschaft entlassen wurde (vgl. BVerfG, Urteil vom 26. Februar 1953 - 1 BvR 371/52 [Auflösung der Wehrmacht bereits durch die bedingungslose Kapitulation und deshalb Ende aller öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisse]). Dagegen könnte sprechen, dass die Siegermächte in der sogenannten Berliner Erklärung vom 5. Juni 1945 anordneten, dass unter anderem alle deutschen Flugplätze "in gutem Zustand" zur Verfügung der Alliierten Vertreter zu halten seien, und zwar für die Zwecke, zu den Zeiten und an den Orten, die von letzteren bestimmt werden. - Ob das militärische Zwecke waren, bleibt dort allerdings gerade offen. - Jedenfalls ist rechtlich die militärische Trägerschaft spätestens durch die Aufgabe der Nutzung durch die US-Luftwaffe im November 1946 und die damit verbundene Zerstörung der für den Flugbetrieb erforderlichen Einrichtungen durch die Amerikaner oder die Engländer - die möglicherweise erst 1947 und wohl bis 1950 erfolgte - beendet worden. Denn diese Zerstörung sollte ersichtlich Artikel I des Gesetzes Nummer 23 Rechnung tragen und den Flugplatz als militärische Einrichtung unbrauchbar machen. Das Gesetz Nummer 23 ist für die Westzonen erst 1955 aufgehoben worden - das Gesetz Nummer 34 zwar schon 1949, jedoch gab es einstweilen keine deutschen militärischen Organisationen. Da jede militärische Organisation verboten beziehungsweis aufgelöst und alle Militärbediensteten entlassen waren, gab es damit weder eine militärische Einrichtung noch einen militärischen Träger noch jemanden, der für einen solchen Träger hätte handeln können. Dass unter diesen Umständen eine militärische Zweckbindung des Flugplatzgeländes aufrechterhalten werden sollte, wäre eine Fiktion. Diese bedürfte einer besonderen Regelung. Eine solche Regelung ist nicht ersichtlich.

Dagegen spricht nicht, dass der Baden-Württembergische Verwaltungsgerichtshof entschieden hat, die "Freigabe" von Flugplätzen durch die Siegermächte habe die militärische Zweckbindung nicht aufgehoben (Kämper, a.a.O. Rdnr. 3 zu § 30 - Urteil n. v.). Denn der Sachverhalt, der jener Entscheidung zugrundelag, ist aus mehreren Gründen mit dem in F. nicht vergleichbar. Dort war das Gelände nach Kriegsende nicht durchgehend fliegerisch genutzt worden, die Besatzungsmacht hatte also gerade nicht selbst den Flugbetrieb eingestellt und den Flugplatz zurückgebaut. Vor allem aber war das Gelände nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs durchgehend fliegerisch nutzbar geblieben, weil die Landebahn und die maßgeblichen Einrichtungen nie entfernt worden waren. Außerdem waren die Einrichtungen ab 1951 von der amerikanischen Besatzungsmacht beschlagnahmt und von da an durchgehend genutzt worden. Für die Aufnahme des Flugbetriebs 1951 seien alle Beteiligten davon ausgegangen, dass deutsches Recht nicht anwendbar sei. Außerdem stellt der Verwaltungsgerichtshof darauf ab, dass die besatzungsrechtlichen Regelungen es erschwert hätten, die militärische Nutzbarkeit von Wehrmachtsgelände einzuschränken, wenn das Gelände noch für die Besatzungsstreitkräfte benötigt werden konnte. In F. war die Sachlage umgekehrt - die Besatzungsstreitkräfte hatten die Nutzbarkeit als Flugplatz selbst beseitigt. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs stand lediglich in Frage, ob die Gebrauchsüberlassung von Teilen des Geländes, die nicht für den Flugbetrieb erforderlich waren, ab dem Jahr 1946 an Gemeinden oder Dritte die militärische Zweckbindung insgesamt hatte entfallen lassen. Das ist ersichtlich nicht verallgemeinerbar.

Gegen das Ergebnis spricht auch nicht, dass die Klägerin geltend gemacht hat, das Gelände in R. sei der Dienststelle des Bevollmächtigten des Bundeskanzlers für die mit der Vermehrung der alliierten Truppen zusammenhängenden Fragen (Amt Blank) als künftiger Militärflugplatz zugeordnet gewesen. Das Amt Blank mag die Wiederbewaffnung mit Duldung der Siegermächte vorbereitet haben. Das änderte aber nichts daran, dass es keine militärische Dienststelle war, weil es kein Militär gab, und dass es jedenfalls bis 1955 auch nicht über militärische Einrichtungen hätte verfügen dürfen. Auch im Hinblick auf diese Umstände würde es sich um eine Fiktion handeln, das Gelände als militärisches Gelände gelten zu lassen - noch dazu um eine besatzungsrechtswidrige. Eine solche Fiktion bedürfte einer gesetzlichen Grundlage. Eine solche Grundlage ist nicht ersichtlich.

(3) Gleichwohl ist der Drittschutz nicht wegen der fehlenden Genehmigung oder Genehmigungsfiktion ausgeschlossen und § 5 BImSchG als drittschützende Norm zugunsten der Klägerin zu berücksichtigen. Der Regelungszweck der Fiktion des § 70 Absatz 2 LuftVG - Rechtssicherheit für den Bestandsschutz und gleiche Grundlage für alle Flugplätze - erfordert nichts anderes. Denn unabhängig von der fehlenden luftverkehrsrechtlichen Genehmigung ist die Klägerin derzeit luftverkehrsrechtlich befugt, den Marinefliegerstützpunkt zu betreiben. Das ergibt sich aus § 30 Absatz 1 Satz 1 LuftVG. Danach darf die Bundeswehr von § 6 LuftVG abweichen, soweit dies zur Erfüllung ihrer besonderen Aufgaben unter Berücksichtigung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung erforderlich ist (vgl. für den Flugplatz R. bereits: Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 17. Oktober 2000 - 12 K 2117/99). Zwar soll jede Abweichung vor der besonderen militärischen Aufgabenstellung gerechtfertigt werden müssen (Kämper in: Grabherr/Mitverf., a.a.O:, Rdnr. 7 zu § 30). Das ist jedoch für den Betrieb des Flugplatzes nur insoweit zu verlangen, als die Abweichung dem Grunde nach erforderlich sein muss. Von der Genehmigungspflicht nach § 6 LuftVG kann nur dem Grunde nach abgewichen werden, weil auch nicht jeder einzelne Betriebsvorgang nach § 6 gesondert genehmigungspflichtig wäre. Der Flugplatz in F. ist nach der Aufgabe von AN. der einzige Flugplatz der deutschen Marineflieger. Es liegt auf der Hand, dass es derzeit für die Wahrnehmung der besonderen Aufgaben der Bundeswehr auch erforderlich ist, dass überhaupt Marinefliegerei betrieben wird. Daher ist der Betrieb des Flugplatzes im Sinn des § 30 Absatz 1 LuftVG erforderlich, weil ohne ihn der Betrieb des Marinefliegergeschwaders Q. in Deutschland nicht möglich wäre. Ob das auch für den 24. Februar 2010 gilt, kann letztlich dahinstehen. Allerdings ist zumindest offen, ob die Flugzeuge 2010 von anderen Marineflugplätzen aus hätten fliegen können - insoweit ist allgemeinkundig oder wenigstens gerichtsbekannt, dass AO. 2005 geschlossen und AP. schon 1993 an die Luftwaffe übergeben worden war und dass in AN. die Landebahn nur etwas mehr als halb so lang wie in F. ist.

Danach ist die Klägerin befugt, von § 6 LuftVG abzuweichen. Ob das auch für den Küstenwach- und Umweltschutzbetrieb der Do 228, für den Rettungsbetrieb der Sea King und für die Verlegung des Marinefliegergeschwaders S. gilt, kann hier dahinstehen. Ebenso kann dahinstehen, ob die Klägerin gleichzeitig verpflichtet ist, eine Genehmigung herbeizuführen. Damit kommt es auch nicht auf die Frage an, welcher Bestand des Flugplatzes als genehmigt gilt, welche Luftfahrzeuge nach dem Stichtag für eine Fiktion in F. stationiert worden sind, und ob für diese Stationierung eine gesonderte luftverkehrsrechtliche Genehmigung erforderlich gewesen wäre.

b) Die Genehmigung ist nicht rechtswidrig, weil sie gegen § 5 BImSchG verstieße.

Nach § 5 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 BImSchG ist der Betreiber einer genehmigungspflichtigen Anlage verpflichtet, die Anlage so zu errichten und zu betreiben, dass schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen nicht hervorgerufen oder in anderer Weise die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft gefährdet, erheblich benachteiligt oder erheblich belästigt werden. Schädliche Umwelteinwirkungen in diesem Sinn sind Immissionen, die nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft herbeizuführen. Dass die Windkraftanlagen ein bauliches Hindernis darstellen werden, ist keine Immission und daher insoweit unerheblich: Neben den Immissionen sind zwar auch sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen von § 5 erfasst. Die Vorschrift muss aber einschränkend ausgelegt werden, damit sie nicht ins Unbestimmte ausufert (vgl. Jarass, BImSchG, 10. Auflage 2013, Rdnr. 24 zu § 5). Deshalb müssen die Einwirkungen den Immissionen entsprechen. Es geht auch bei ihnen um körperliche Einwirkungen, die vom Anlagengrundstück ausgehen. Die amtliche Begründung nennt als Beispiele die Explosions- und Brandgefahr (BT-Drs. 7/179, S.31). Gemeint sind daher nur Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen, die durch andere körperliche Einwirkungen als Immissionen verursacht werden. Das bloße Dasein, etwa als Verkehrshindernis, Störung der Aussicht oder Beeinträchtigung des Landschaftsbildes, genügt dafür nicht. Die Windkraftanlagen verursachen Beeinträchtigungen durch ihr bloßes Dasein, weil sie nämlich entweder die Radarstrahlen beeinflussen oder den Luftfahrzeugen im Weg stehen. Dabei wirken sie aber nicht auf den Flugplatz, die Flugsicherungsanlagen oder die Luftfahrzeuge der Klägerin ein. Das Gegenteil ist der Fall. Sie sind Einwirkungen der Flugsicherungsanlagen oder der Luftfahrzeuge ausgesetzt und die Klägerin sieht sich dabei gestört. Das ist von § 5 Absatz 1 BImSchG nicht erfasst. Die Klägerin kann daher insoweit nicht mit dem Vehikel des Immissionsschutzrechts die Notwendigkeit umgehen, die geltend gemachte Gefahr zu substantiieren.

Einen spezifisch immissionsschutzrechtlichen Anspruch auf Rücksichtnahme kann die Klägerin daneben nicht geltend machen. § 5 BImSchG enthält die spezialgesetzliche Ausprägung des Rücksichtnahmegebots im Immissionsschutzrecht. Weitergehende Rücksichtnahmeansprüche können nur über das Baurecht begründet sein.

c) Ob die Genehmigung vom 10. Juni 2009 gegen § 18a Absatz 1 LuftVG (in der Fassung des Gesetzes vom 29. Juli 2009, BGBl. I S. 2424) als andere öffentlich-rechtliche Vorschrift im Sinn des § 6 BImSchG verstößt, kann dahinstehen.

Für die Windkraftanlagen der Beigeladenen kann von den Vorschriften des ersten Abschnitts des Luftverkehrsgesetzes allenfalls § 18a LuftVG einschlägig sein. Genehmigungen oder Zustimmungen nach den §§ 12 bis 15 LuftVG kommen nicht in Betracht, weil es weder um Anlagen im Bauschutzbereich des Flugplatzes geht noch um Anlagen, die mehr als 100 m hoch sind. Da für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage vom 24. Februar 2010 auszugehen ist, ist hier entgegen der Auffassung der Beigeladenen § 18a Absatz 1 LuftVG nicht mehr in der Fassung der Bekanntmachung vom 10. Mai 2007 (BGBl. I S. 698) anzuwenden, die bei Erteilung der Genehmigung am 10. Juni 2009 galt.

Nach § 18a Absatz 1 Satz 1 LuftVG dürfen Bauwerke nicht errichtet werden, wenn dadurch Flugsicherungseinrichtungen gestört werden können. Nach Satz 2 entscheidet das Bundesaufsichtsamt für Flugsicherung auf der Grundlage einer gutachtlichen Stellungnahme der Flugsicherungsorganisation, ob durch die Errichtung der Bauwerke Flugsicherungseinrichtungen gestört werden können. Nach Satz 3 teilt das Bundesaufsichtsamt für Flugsicherung seine Entscheidung der zuständigen Landesbehörde mit. Nach § 30 Absatz 2 Satz 4 LuftVG treten in den §§ 12, 13 und 15 bis 19 bei militärischen Flugplätzen an Stelle der Flugsicherungsorganisation und der genannten Luftfahrtbehörden die Behörden der Bundeswehrverwaltung.

Die Kammer lässt es dahingestellt sein, ob § 18a Absatz 1 LuftVG für den Bereich der militärischen Luftfahrt ausführbar ist und ob gegebenenfalls seine Voraussetzungen vorliegen. Nach neuem Recht könnte es für das erforderliche Gutachten an einer sachkundigen Stelle bei den Behörden der Bundeswehrverwaltung fehlen, denn das sachkundige AFSBw ist nicht Behörde der Bundeswehrverwaltung im Sinn des § 87b GG, sondern es gehört zu den Streitkräften im Sinn des Artikel 87a GG. Überdies könnte sich die zuständige Behörde der Bundeswehrverwaltung die Mitteilung nach § 18a Absatz 1 Satz 3 LuftVG entgegen dem Regelungszweck selbst machen müssen, weil sie nach § 30 Absatz 2 Satz 4 LuftVG auch an die Stelle der Luftfahrtbehörden der Länder tritt. Nach altem Recht könnte es an einer Mitteilung nach § 18a Absatz 1 Satz 2 LuftVG fehlen, weil zur Zeit des Genehmigungsverfahrens eine Mitteilung gesetzlich noch nicht vorgesehen war. Andererseits könnten Äußerungen im Genehmigungsverfahren weder als Entscheidungen noch als Stellungnahme noch als Mitteilung im Sinn der neuen Fassung des § 18a LuftVG anzusehen sein, weil es insoweit an einer Übergangsregelung fehlt, die das rechtfertigen könnte.

Es kommt auch nicht darauf an, inwieweit der Beklagte sich über eine Entscheidung nach § 18a Absatz 1 Satz 2 LuftVG hinwegsetzen darf oder eine entsprechende Prüfung selbst treffen darf (vgl. Verwaltungsgericht Oldenburg, Beschluss vom 5. Februar 2014 - 5 B 6430/13, auf den sich die Beigeladene beruft)

Das alles kann in der Sache offenbleiben, weil die Prüfung des materiellen Bauverbots nach § 18a Absatz 1 Satz 1 LuftVG dieselben Fragen aufwerfen würde wie die Prüfung, ob öffentliche Belange im Sinn des § 35 Absatz 3 BauGB entgegenstehen:

d) In der Sache streiten die Beteiligten nach alledem daher über die Zulässigkeit der geplanten Windkraftanlagen gemäß § 35 BauGB.

Die geplanten Windkraftanlagen sind bauplanungsrechtlich nach § 35 Absatz 1 Nummer 6 BauGB zu beurteilen, weil sich der vorgesehene Standort zweifellos im Außenbereich befindet. Nach dieser Vorschrift ist im Außenbereich ein Vorhaben nur zulässig, wenn es der Erforschung, Entwicklung oder - wie die geplante Anlage - Nutzung der Wind- oder Wasserenergie dient, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen und - was hier allerdings nicht zu prüfen ist - die ausreichende Erschließung gesichert ist.

aa) Raumbedeutsame Vorhaben nach den Absätzen 1 und 2 des § 35 BauGB dürfen außerdem gemäß § 35 Absatz 3 Satz 2 BauGB den Zielen der Raumordnung nicht widersprechen. Öffentliche Belange stehen raumbedeutsamen Vorhaben nach § 35 Absatz 1 BauGB nicht entgegen, soweit die Belange bei der Darstellung dieser Vorhaben als Ziele der Raumordnung in Plänen im Sinne des § 8 oder 9 des ROG abgewogen worden sind. Öffentliche Belange stehen gemäß § 35 Absatz 3 Satz 3 BauGB einem Vorhaben nach § 35 Absatz 1 Nummer 2 bis 6 in der Regel auch entgegen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan oder als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist.

(1) § 35 Absatz 3 Satz 2 BauGB ist hier einschlägig. Zwar werden Verteidigungsbelange nicht Ziele der Raumordnung und auch nicht als solche abgewogen, sondern es ist den räumlichen Belangen der Verteidigung nach § 2 Absatz 8 ROG bei der Raumordnung Rechnung zu tragen. Dementsprechend sind militärische Einrichtungen im Regionalen Raumordnungsprogramm weder allgemein textlich oder zeichnerisch festgelegt, noch ist der Fliegerhorst oder der Militärflugplatz F. oder eine Anflugstrecke oder ein Anflugverfahren zu diesem dort textlich oder zeichnerisch festgelegt. Die Abwägung im Sinn des § 35 Absatz 3 Satz 2 BauGB ist aber gleichwohl möglich, und zwar wenn das Vorhaben - hier: die Vorrangfläche - als Ziel der Raumordnung im Sinn des § 3 Absatz 1 Nummer 2 ROG dargestellt wird und dabei den Belangen der Verteidigung Rechnung getragen wird.

Die Klägerin macht dazu noch geltend, dass Luftsicherungsbelange im Anlagenschutzbereich generell nicht abgewogen werden könnten. Ob das in dieser Allgemeinheit zutrifft, kann dahinstehen. Jedenfalls ist für das Primärradar eine Abwägung rechtlich nicht generell ausgeschlossen. Als Anlagenschutzbereich wird - im Unterschied zum Bauschutzbereich - außergesetzlich der Bereich bezeichnet, für den sich nach § 18a LuftVG ein Bauverbot ergeben kann. Der Begriff wird im ICAO-Dokument EUR DOC 015 verwendet. Gemeint ist damit nicht der Bereich nach § 18a Absatz 1a Satz 1 LuftVG, in dem Störungen zu erwarten sind, sondern der Bereich, in dem Störungen möglich sind und für den daher zu prüfen ist, ob Störungen zu erwarten sind. Es ist nicht rechtlich festgelegt, wie groß der Bereich nach § 18a Absatz 1a Satz 1 LuftVG ist. Dazu wird vertreten, dass auf insoweit rechtlich nicht verbindliche ICAO-Dokumente zurückzugreifen sei (Meyer/Wysk, a.a.O. Rdnr 13 zu § 18a). Diese benennen in EUR DOC 15, Anhang 3 für das Zusammentreffen von Windkraftanlagen und Radar-Ortungsanlagen einen Radius von 15 km um die Radaranlage. Was in diesem Bereich eine Störung sein könnte, ist dort allerdings nicht beschrieben. Denn in diesem ICAO-Dokument ist nur für bestimmte Navigationsanlagen, nämlich für nur für Funkfeuer und Peilanlagen beschrieben, was eine Störung sein könnte, nicht dagegen für Radar-Ortungsanlagen. Auf dieser Grundlage spricht nichts dagegen, dass eine raumordnungsrechtliche Abwägung zulässig ist. Denn anderenfalls wären raumbedeutsame Windkraftanlagen in einem Umkreis von 15 km um jeden Flugplatz vorsorglich für die Raumordnung und Landesplanung ausgeschlossen, obwohl zivile Flughäfen Gegenstand der Raumordnung und Landesplanung sind und für diese daher eine Abwägung mit Vorranggebieten für Windkraft als Ziele der Raumordnung stattzufinden hat. Ein solches Maß an Absicherung ist nach § 18a LuftVG ersichtlich nicht gewollt.

Die Klägerin hat auch nicht mit ihrer Auffassung Erfolg, dass § 35 Absatz 3 BauGB im immissionsrechtlichen Genehmigungsverfahren nicht anzuwenden sei. Dafür ist eine gesetzliche Grundlage nicht ersichtlich.

(2) Das Vorhaben der Beigeladenen ist auch, entgegen der ursprünglichen Auffassung der Klägerin, im Sinn des § 35 Absatz 3 Satz 2 BauGB raumbedeutsam. § 35 Absatz 3 Satz 2 BauGB ist dahin zu verstehen, dass (entgegen OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 28. Februar 2002 - 1 A 11625/01 - m.w.N. aus der Literatur - u.ö.) über die Raumbedeutsamkeit von Windkraftanlagen allenfalls bei Einzelanlagen Unklarheit entstehen kann. Mehrere Anlagen sind dagegen in der Regel als raumbedeutsam anzusehen. In der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 13/2208) heißt es insoweit nämlich (Hervorhebungen durch die Kammer):

"Eine Privilegierung von Windkraftanlagen ist erforderlich, um regenerative Energien stärker als bisher ausnutzen zu können. Allerdings ist eine uneingeschränkte Privilegierung zu vermeiden, da es anderenfalls schnell zu einer ungesteuerten, "planlosen" Errichtung insbesondere von Windkraftanlagen kommen kann...

Diese Privilegierung lässt die Befugnis und Obliegenheit der kommunalen und regionalen Planungskörperschaften unberührt, die Standortwahl für die Errichtung von Anlagen zur Nutzung von Windenergie durch die Aufstellung lenkender und qualifizierter Planungen bzw. durch die Ausweisung von Vorranggebieten und -flächen entsprechend den abzuwägenden Interessen zu lenken...

Zum anderen kann Streit über die Frage entstehen, ob eine einzelne Windkraftanlage ein raumbedeutsames Vorhaben ist und ob insofern§ 35 Absatz 3 Satz 3 BauGB überhaupt Anwendung findet.

Verneint man diese Frage, entfällt für die Raumordnung und Landesplanung jegliche Steuerungsmöglichkeit. Da die Landesplanung von ihrem Auftrag her an der Konzentration von Vorhaben in bestimmten Gebieten interessiert sein muss, muss auch für die Raumordnung und Landesplanung eine entsprechende Steuerungsmöglichkeit vorgesehen werden. Eine Einschränkung der Privilegierung auf Einzelanlagen ist abzulehnen, weil dies zu einer Zersplitterung des Außenbereichs führen kann, mögliche Standorte nicht optimal ausgenutzt werden könnten und Gründe des Natur- und Landschaftsschutzes entgegenstehen. Windenergieanlagen sind generell ohne Zuordnung zu einem bestimmten Vorhaben zu privilegieren, da kein sachlicher Grund ersichtlich ist, warum Windkraftanlagen, die in einem räumlichen Zusammenhang mit einem landwirtschaftlichen Betrieb stehen, im Gegensatz zu anderen Windenergieanlagen privilegiert sein sollen."

Diese Gesetzesbegründung zielt darauf ab, § 35 Absatz 3 Satz 3 - und damit auch Satz 2 - BauGB im Regelfall anzuwenden. Die Raumbedeutsamkeit ist auf dieser Grundlage im Einzelfall (BVerwG, Beschluss vom 7. November 1996 - BVerwG 4 B 170.96 - Buchholz 442.40 § 8 LuftVG Nummer 13 = DVBl. 1997, 434 f. = NVwZ-RR 1997, 523 ff.) - und zwar insbesondere auf den betroffenen Raum bezogen - zu prüfen.

Raumbedeutsam ist gemäß § 3 Nummer 6 ROG ein Vorhaben, durch das Raum in Anspruch genommen wird oder die räumliche Entwicklung oder Funktion eines Gebietes beeinflusst wird. Die Raumbedeutsamkeit eines Vorhabens kann sich insbesondere aus den Dimensionen (Höhe, Rotordurchmesser), aus dem Standort oder aus den Auswirkungen auf bestimmte Ziele der Raumordnung (Schutz von Natur und Landschaft, Erholung und Fremdenverkehr) ergeben (Verwaltungsgericht Stade, Urteil vom 1. Juli 2004 - 2 A 1707/01; vgl. für eine einzelne Windkraftanlage: BVerwG, Urteil vom 13. März 2003 - BVerwG 4 C 4.02 - Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nummer 357 = NVwZ 2003, 738 ff. = DVBl. 2003, 1064 ff.). Ein Vorhaben ist demnach insbesondere dann raumbedeutsam, wenn von ihm infolge seiner Größe oder der von ihm ausgehenden Emissionen Auswirkungen zu erwarten sind, die über den unmittelbaren Nahbereich hinausgehen (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 24. Juli 2001 - 8 S 1306/01 - DVBl. 2001, 1862 ff. = BRS 64 Nummer 97). Die geplanten Windkraftanlagen werden Raum in Anspruch nehmen. Denn insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass Raum in der Senkrechten in Anspruch genommen wird (BayVGH, Urteil vom 22. Mai 2002 - 26 B 01.2234 - DÖV 2002, 744 ff. = NuR 2002, 555 ff. = GewArch 2002, 346 ff.). - Dass auch die Senkrechte insoweit von Bedeutung ist, ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Vorschriften: "Raum" zeichnet sich gegenüber der Fläche gerade durch die Senkrechte als weitere Dimension aus. - Das wird hier sogar viermal der Fall sein, nämlich mit einer Höhe von 99,98 m mit Rotoren von 80 m Durchmesser, die bei einer Nabenhöhe von 60 m ansetzen.

cc) Jedoch können der Beklagte und die Beigeladene der Klägerin § 35 Absatz 3 Satz 2 BauGB für die Anlagen 3, 4, und 5 aus einem anderen Grund nicht entgegenhalten. § 35 Absatz 3 Satz 2 BauGB ist nur einschlägig, wenn die Anlagen, um die es im Genehmigungsverfahren geht, so errichtet werden sollen, wie das Vorhaben im Regionalen Raumordnungsprogramm dargestellt ist. Das ist hier nur der Fall, soweit die Anlagen im Vorranggebiet errichtet werden sollen. Das gilt aber nur für die Anlage 1. Denn die übrigen Anlagen reichen mit dem von ihren Rotoren überstrichenen Flächen aus dem Vorranggebiet heraus. Das ergibt sich aus dem Lageplan bei den Vorlagen, die Gegenstand der angefochtenen Genehmigung sind. Es genügt aber nicht, dass nur die Türme im Vorranggebiet stehen sollen. Wenn Baugrenzen festgelegt sind, dürfen diese auch nicht im Luftraum überschritten werden (BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 2004 - 4 C 3/04). Entsprechendes gilt für die Grenzen von Vorranggebieten im Regionalen Raumordnungsprogramm (VG Hannover, Urteil vom 22. September 2011 - 4 A 1052/10). Zwar weisen Regionale Raumordnungsprogramme grundsätzlich Gebiete oder Flächen nicht parzellenscharf aus (Verwaltungsgericht Stade, Urteil vom 12. September 2013 - 2 A 181/12). Etwas anderes gilt aber, wenn sich wie hier die maßgeblichen Grenzen des Vorranggebiets aus den festgelegten Mindestabständen zu dem Ort K. und zur Autobahn ergeben - daraus ergibt sich der eigenwillige Zuschnitt des Vorranggebiets mit den kreisbogenförmigen Grenzen im Südosten und der 100 m-Abstandparallele zur Autobahn. Denn diese Grenzen des Vorranggebiets sind bewusst als metergenau abgemessene Abstandslinien festgelegt worden. Deshalb ist hier nicht zugunsten der Beigeladenen von einer Unschärfe der Grenzen des Vorranggebiets auszugehen. Überdies und selbständig tragend hat die Beigeladene die Grenzlinien und die Standorte der Anlagen in den Bauvorlagen selbst eingezeichnet und wie eingezeichnet genehmigt erhalten. Sie wendet zwar ein, die Grenzlinien seien nur informatorisch eingezeichnet worden. Dafür finden sich in den Unterlagen, die der Kammer vorliegen, aber keine Anhaltspunkte. Es ist daher davon auszugehen, dass alles was vorgelegt wurde, auch zur Genehmigung gestellt - und genehmigt - wurde. Die Beigeladene muss sich daher am Inhalt ihrer Vorlagen festhalten lassen. Nur dieser Inhalt ist Gegenstand der Genehmigung und damit der gerichtlichen Prüfung.

(4) Aber auch hinsichtlich der Windkraftanlage 1 greift § 35 Absatz 2 Satz 2 BauGB letztlich nicht ein. Denn die Voraussetzungen für einen Ausschluss nach § 35 Absatz 3 Satz 2 BauGB liegen - selbständig tragend - auch für alle vier Anlagen insgesamt nicht vor. Denn der Beklagte hat den öffentlichen Belang des Betriebs des militärischen Flugplatzes, der Anflugstrecke Sierra und der militärischen Radaranlage nicht im Sinn dieser Vorschrift abgewogen. Nach § 35 Absatz 3 Satz 2, 2. Halbsatz BauGB stehen öffentliche Belange raumbedeutsamen Vorhaben nach Absatz 1 aber nur insoweit nicht entgegen, als die Belange bei der Darstellung dieser Vorhaben als Ziele der Raumordnung abgewogen worden sind. Eine ordnungsgemäße Abwägung im Sinn des § 35 Absatz 3 Satz 2 BauGB erfordert, dass für die Darstellung des Vorhabens im Regionalen Raumordnungsprogramm § 7 Absatz 2 ROG beachtet worden ist. Danach sind bei der Aufstellung der Raumordnungspläne die öffentlichen und privaten Belange, soweit sie auf der jeweiligen Planungsebene erkennbar und von Bedeutung sind, gegeneinander und untereinander abzuwägen; bei der Festlegung von Zielen der Raumordnung ist abschließend abzuwägen. Die Vorrangfläche für Windkraft ist als Ziel der Raumordnung in dem Plan zum Regionalen Raumordnungsprogramm eingezeichnet. Eine abschließende Abwägung hat der Beklagte dafür nicht durchgeführt. Denn in der Begründung des Regionalen Raumordnungsprogramms heißt es: "Bei den Vorrangstandorten AQ. werden Flugsicherheitsbelange berührt. Bei diesen Windparks sind im nachfolgenden Genehmigungsverfahren die Aufstellkriterien der Maststandorte mit der Wehrbereichsverwaltung und der Deutschen Flugsicherung abzustimmen." Das ist nicht lediglich ein Hinweis darauf, dass in einem nachfolgenden immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren bestimmte Träger öffentlicher Belange zu beteiligen sind. Denn das ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz und gehörte daher nicht in das Regionale Raumordnungsprogramm - zudem hätte der Beklagte sonst derartige Hinweise überall dort gegeben, wo Träger öffentlicher Belange in nachfolgenden Genehmigungsverfahren zu beteiligen sind. Das ist jedoch nicht geschehen. Der Beklagte hat auf telefonische Nachfrage des Berichterstatters am 28. August 2012 mitgeteilt, dass über die bereits genannten und in den Verwaltungsvorgängen befindlichen Unterlagen hinaus, keine weiteren Unterlagen zur Abwägung der Belange der Klägerin im Verfahren zu der Aufstellung des Regionalen Raumordnungsprogramms 2004 vorliegen. Der Beklagte zeigt daher mit der Begründung einerseits, dass er der Auffassung ist, dass Flugsicherheitsbelange berührt werden und dass die Einwendungen der Klägerin nicht unerheblich sind. Er zeigt andererseits, dass er keine abschließende Abwägung treffen wollte, denn er verlagert diesen Teil der Abwägung in ein nachfolgendes Verfahren und auf Stellen (WBV und DFS), auf die er keinen Einfluss hat. Ob das generell unzulässig ist, muss hier nicht geklärt werden. Der Beklagte hat jedenfalls die Abwägung bei der Festlegung des Ziels der Raumordnung nicht abschließend durchgeführt (Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 21. Juli 2011 - 12 ME 201/10 im vorangegangenen Eilverfahren) und kann das auch nicht nachholen, sondern hat sie zum Teil in nachfolgende Genehmigungsverfahren verlagert.

Daran ändert es nichts, dass inzwischen das Regionale Raumordnungsprogramm 2012 in Kraft getreten ist. Denn dieses weist dasselbe Vorranggebiet aus. Es kann sich daher nicht zugunsten der Beigeladenen auswirken. Daher kann dahinstehen, ob das Regionale Raumordnungsprogramm 2012 überhaupt berücksichtigt werden kann. Der Abwägungsmangel des Nachtrags Windkraft zum Regionalen Raumordnungsprogramm 2002 ist für das Regionale Raumordnungsprogramm 2012 nicht korrigiert worden. Im Gegenteil heißt es zu dem Einwand der Wehrbereichsverwaltung Nord, dass der Windpark die Störzone des Windparks M. nach Osten erweitern würde: "Es handelt sich nicht um eine Neuplanung. Dieser Vorrangstandort ist bereits im rechtskräftigen RROP von 2004 enthalten. Nicht zu berücksichtigen." Dass keine neue Abwägung - und nicht einmal eine erneute Prüfung - erfolgte, wird durch die Begründung des Regionalen Raumordnungsprogramms bestätigt, denn dort heißt es (S. 43 zu 4.2.2 Windenergie): "Die bisherigen Vorrangstandorte sind nicht einer erneuten Überprüfung anhand des neuen Kriterienkatalogs unterzogen worden. Bis auf das Offshore-Testfeld, das aus Ansiedlungsgründen verlagert werden muss und deshalb am jetzigen Standort entfällt - sind alle bisherigen Vorrangstandorte auch tatsächlich realisiert worden und mit raumbedeutsamen Windkraftanlagen ausgestattet worden. Für die unveränderte Übernahme der bisherigen Vorrangstandorte war entscheidend, dass die an diesen Standorten bereits errichteten Windkraftanlagen Bestandsschutz genießen und diese Standorte somit vorbelastet sind und sich raumplanerisch auswirken. Aus diesem Grunde sind sie unabhängig von dem neuen Kriterienkatalog als Vorrangstandorte weiter aufgenommen worden." Die hier streitigen Anlagen wurden jedoch bisher nicht errichtet.

(5) Der Beklagte und die Beigeladene haben mit dem Vorbringen keinen Erfolg, dass die Klägerin sich nach Treu und Glauben oder wegen einer Präklusion nur auf die Umstände berufen könne, die sie im Raumordnungsverfahren geltend gemacht habe. Das sei nur die Funktionsfähigkeit der Radaranlage. Diese sei im Raumordnungsverfahren berücksichtigt worden - gemeint ist damit die Ergänzung von 2004. Das Signaturgutachten zeige, dass die Funktionsfähigkeit nicht beeinträchtigt werde. Rechte der Klägerin seien insoweit nicht betroffen.

Das bleibt nicht nur ohne Erfolg, weil die Anlagen schon gar nicht in den Genuss des § 35 Absatz 3 BauGB kommen, sondern überdies selbständig tragend auch deshalb, weil diese Argumentation selbst nicht trägt: Das Verfahren zum Regionalen Raumordnungsprogramm wird im öffentlichen Interesse durchgeführt. Insoweit könnte nur eine Rechtsbeziehung zwischen der Klägerin und dem Beklagten bestehen. Deshalb könnte auch nur in diesem Rahmen ein Treueverhältnis bestehen. Die Klägerin ist aber mit ihren Einwendungen zu der möglichen Gefährdung des militärischen Flugverkehrs einschließlich des Tiefflugverkehrs auf der An- und Abflugstrecke Sierra und mit dem zu den möglichen Radarzielverlusten gegenüber dem Beklagten nicht ausgeschlossen. Die Ausschlusswirkung des § 35 Absatz 3 Satz 2 BauGB tritt nicht ein, wenn die entsprechende Abwägung auf der raumplanerischen Ebene - wie hier - rein tatsächlich nicht stattgefunden hat. Allein dieser Umstand soll nach den Gesetzesmaterialien maßgeblich sein, denn dort heißt es (BT-Drs. 10/6166 S. 133). "Nur soweit die nach § 35 Abs. 1 relevanten öffentlichen Belange bei der Aufstellung der Ziele nicht berücksichtigt und abgewogen worden sind, können die Gemeinde und die höhere Verwaltungsbehörde bei Erteilung ihres Einvernehmens und ihrer Zustimmung nach § 36 an die durch die Aufnahme des Vorhabens in die Raumordnungspläne erfolgte Berücksichtigung und Abwägung öffentlicher Belange noch geltend machen." Das ist auch plausibel. Denn die beabsichtigte Verfahrensvereinfachung könnte anderenfalls eine Überbeschleunigung herbeiführen, bei der ein öffentlicher Belang auf keiner Stufe des Verfahrens berücksichtigt wird. Insoweit kann wieder offen bleiben, ob das Regionale Raumordnungsprogramm 2012 zugrunde zu legen ist, denn auch dort ist nichts abgewogen worden. Einen Ausschluss von verspätet oder unvollständig vorgetragenen Einwendungen von Trägern öffentlicher Belange ("Präklusion") sieht § 35 Absatz 3 Satz 2 BauGB nicht vor. Die Bedenken des Beklagten greifen insoweit nicht durch. Denn Zweck der "Abschichtung" im Genehmigungsverfahren ist nicht ein Schutz des Regionalen Raumordnungsprogramms, sondern eine Vereinfachung und Beschleunigung der Anlagengenehmigung. Umstände, die bereits abgeschichtet worden sind, müssen für die Genehmigung nicht noch einmal geprüft werden. Jedenfalls insoweit ist der Wortlaut deutlich: es muss "abgewogen" worden sein. Das erlaubt den Gegenschluss, dass die bloße Möglichkeit der Abwägung gerade nicht ausreicht, und zwar weder in der Variante, dass Belange nicht abgewogen wurden, obwohl sie geltend gemacht wurden, noch in der Variante, dass Belange erst gar nicht geltend gemacht worden waren. Die Belange der Regionalplanung sind damit hinreichend berücksichtigt. Denn § 35 Absatz 3 Satz 2 BauGB wirkt sich nur auf die Prüfungstiefe bei der Anlagengenehmigung aus. Aus der Entscheidung über die Genehmigung folgt dagegen kein Urteil darüber, ob das Regionale Raumordnungsprogramm als fehlerhaft anzusehen ist, weil für das Regionale Raumordnungsprogramm öffentliche Belange unberücksichtigt blieben, die im Verfahren zum Regionalen Raumordnungsprogramm - von dem Träger der öffentlichen Belange - gar nicht geltend gemacht worden waren. Überdies ist § 35 Absatz 3 Satz 2 mit dem jetzigen Inhalt erst mit Wirkung vom 1. Juli 1987 eingefügt worden. Die Argumentation des Beklagten würde den unzutreffenden Befund nahelegen, dass die Regionalplanung vorher wertlos gewesen wäre.

(6) Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, dass das Vorhaben gegen den Flächennutzungsplan verstößt. Es kann insoweit dahinstehen, ob ihre Auffassung zutrifft, dass die 78. Änderung des Flächennutzungsplans unwirksam sei und daher keine Darstellung für die Windkraft bestehe. Denn die Darstellungen des Flächennutzungsplans sind nicht drittschützend, jedenfalls dann nicht, wenn es sich lediglich um die allgemeine Darstellung "Fläche für die Landwirtschaft" handeln soll.

Die Beigeladene kann sich andererseits nicht darauf berufen, dass öffentliche Belange im Flächennutzungsplan abgeschichtet worden seien. Denn § 35 Absatz 3 Satz 2 BauGB ist nach seinem Wortlaut nur für Raumordnungsverfahren einschlägig, nicht für Planungsverfahren nach dem Baugesetzbuch.

bb) Es kann dahinstehen, ob der Zulässigkeit der Anlagen der Beigeladenen gemäß § 35 Absatz 3 Satz 3 BauGB entgegensteht, dass im Regionalen Raumordnungsprogramm des Beklagten Standorte für raumbedeutsame Windkraftanlagen - wie die der Beigeladenen - an anderer Stelle ausgewiesen sind. Zwar stehen öffentliche Belange einem raumbedeutsamen Vorhaben nach § 35 Absatz 1 Nummer 2 bis Nummer 6 BauGB "in der Regel" auch dann entgegen, wenn hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan oder - wie hier - als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist. Aber darauf kann sich die Klägerin nicht berufen, weil insoweit nicht ihren Rechten betroffen ist.

cc) Die Genehmigung ist rechtswidrig, weil dem Vorhaben nach § 35 Absatz 1 Satz 1 BauGB Belange der Luftsicherheit im Sinn des § 35 Absatz 3 Satz 1 Nummer 8 BauGB entgegenstehen. Die Belange der Flugsicherung sind öffentliche Belange, die im Rahmen des § 35 Absatz 1 BauGB zu berücksichtigen sind. Denn nach § 35 Absatz 3 Satz 1 Nummer 8 BauGB liegt eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange insbesondere vor, wenn ein Vorhaben die Funktionsfähigkeit von Radaranlagen stört. Es trifft nicht zu, dass § 35 BauGB "nur 'boden'rechtliche Belange" regelte und nicht die Luftraumnutzung. Das wird eben aus § 35 Absatz 3 Satz 1 Nummer 8 deutlich. Die Luftraumnutzung wird insoweit mit geregelt, als sie sich auf bodenrechtliche Belange auswirkt - nämlich die Zulässigkeit der baulichen Nutzung.

(1) Die Klägerin kann sich auf § 35 Absatz 3 Satz 1 Nummer 8 BauGB berufen. Sie kann geltend machen, dass die Windkraftanlagen Radarfunktionen beeinträchtigen, die die Klägerin für ihre gesetzlichen Aufgaben benötigt. Nach § 30 Absatz 2 Satz 2 LuftVG ist die Klägerin für die örtliche Flugsicherung des militärischen Flugplatzes zuständig (dazu einerseits Risch in: Grabherr/Mitverfasser, a.a.O. Rdnr. 21 zu § 27c, andererseits Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, 3. Aufl. S. 204). - Außerdem ist die Klägerin für das Luftverteidigungsradar zuständig; darum geht es hier aber nicht. - Die Windkraftanlagen sollen zwar nicht in unmittelbarer Nähe des Flugplatzes gebaut werden. Die gesetzlichen Aufgaben der Klägerin sind aber dennoch betroffen, weil sie in Abstimmung mit der Deutsche Flugsicherung die Flugsicherung für einen Bereich tatsächlich wahrnimmt, der bis zum Flugplatz AR. reicht und den genehmigten Standort etwa 8,5 km südlich vom Flugplatz F. einschließt, und weil der Luftverkehr sich auf diese Aufgabenwahrnehmung verlässt.

(2) Das Gericht hat die Frage vollständig zu prüfen, ob die Funktionsfähigkeit der Radaranlage gestört wird. Der Klägerin oder dem Beklagten steht insoweit kein Beurteilungsspielraum zu (vgl. Meyer/Wysk a.a.O. Rdnr. 52 zu § 18a; Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 13. April 2011 - 12 ME 8/11 - zitiert nach [...], VG Hannover, Urteil vom 22. September 2011 a.a.O.).

(3) Die Funktionsfähigkeit der Radaranlage ist gestört, weil es hinreichend wahrscheinlich ist, dass Radarzielverluste eintreten werden. Das ist der Fall, wenn die Windkraftanlagen die Funktion der Radaranlage nachteilig beeinflussen würden (vgl. Söfker in: Ernst/ Zinkahn/Bielenberg, BauGB, 111. Ergänzungslieferung 2013, Rdnr.110a zu § 35) und die nachvollziehende Abwägung ergibt, dass der Belang der Flugsicherheit so erheblich beeinträchtigt würde, dass er sich gegen die Errichtung der Windkraftanlagen durchsetzen muss (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 5. September 2009 - 4 B 58/06). Das ist wiederum der Fall, wenn die Störung der Radaranlage mit einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden für die Flugsicherheit führen würde (vgl. auch Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 13. April 2011 a.a.O. in Anlehnung an VG Hannover, Beschluss vom 21. Dezember 2010 - 12 B 3465/10, wonach erforderlich sei, dass die Beeinflussung die Funktion der Radaranlage für den ihr zugewiesenen Zweck in nicht hinzunehmender Weise einschränke).

Zu den Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit hat die Kammer sich im Eilverfahren bei der Interessenabwägung geäußert. Soweit die Beigeladene der Auffassung ist, dass eine konkrete Gefährdung des Luftverkehrs erforderlich sei, war ihr darin nicht zuzustimmen. Daran ist ebenso festzuhalten wie daran, dass die hinreichende Wahrscheinlichkeit hier vorliegt, weil es ein ordnungsrechtlicher Grundsatz ist, dass für die Wahrscheinlichkeit der Grundsatz der umgekehrten Proportionalität gilt: je größer der zu erwartende Schaden ist, desto geringer sind die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit. Das gälte auch für die konkrete Gefahr. Daher führt es in die Irre, wenn die Beigeladene ihre Argumentation auf die Konkretheit beschränkt und die Wahrscheinlichkeit dabei umgeht oder auf eine statistische Häufigkeit reduziert. Selbst wenn eine konkrete Gefahr erforderlich sein sollte, würde diese nicht schon deshalb abzulehnen sein, weil die Wahrscheinlichkeit statistisch niedrig ist oder ein Schaden nicht kurzfristig zu erwarten ist. Die Beigeladene beruft sich auf das Urteil des Verwaltungsgerichts Aachen vom 24. Juli 2013 (6 K 248/09). Das Verwaltungsgericht Aachen spricht dort zwar den Aspekt der umgekehrten Proportionalität der Vollständigkeit halber an, lässt ihn aber dann im Wesentlichen außer Acht. Daher ist dieser Entscheidung nicht zu folgen.

Für die Beurteilung ist maßgeblich, wie die Windkraftanlagen die Radaranlage beeinflussen und welche Folgen dies für die Flugsicherheit hat. Dazu liegt vor allem das Gutachten der X. vor.

Das Gutachten der X. untersucht im Wesentlichen den Überflug in Nord-Süd Richtung (auf den Flugplatz zu oder von diesem weg) und zwar mit einer angenommenen Geschwindigkeit von 200 km/h. Es kommt zu der Bewertung, dass das Störverhalten des Gesamtwindparks (einschließlich der Anlagen westlich der Autobahn) erhöht werde. Das störrelevante Gebiet werde vergrößert. Das komme besonders bei Ost-West-, Nordwest-Südost- und Südwest-Nordost- Überflügen zum Tragen. - Bei diesen Flugrichtungen ergeben sich immer erhebliche Zielverlustwahrscheinlichkeiten. - Für den Flugplatz F. gelte aber der Anflugweg Sierra. Dieser gebe vor, dass die Erweiterung des Windparks in Nord-Süd-Richtung überflogen wird. Andere Überflugrichtungen werden daher im Gutachten als unwahrscheinlich beurteilt. Die Windkraftanlagen der Beigeladenen verursachten Störzellen von 300 m Tiefe in Richtung vom Flugplatz weg (radial) und von 3,1° Breite. Im Nord-Süd-Überflug ergebe sich damit eine Strecke von 985 m. Das entspreche einer Verweildauer von mindestens vier Radar-Antennenumdrehungen. Damit steige die Wahrscheinlichkeit eines Radarzielverlustes deutlich. Denn die Wahrscheinlichkeit des Zielverlustes bestehe ab einer Verweildauer von drei Antennenumdrehungen. Der Gutachter empfahl daher, dass die beantragte Windkraftanlage 2 entweder radarreflexionsgedämpfte Rotorblätter erhalten oder aus radartechnischen Gründen entfallen sollte. Wenn die Anlage 2 nicht errichtet wird, bilden die neuen Anlagen kein zusammenhängendes Störfeld in Nord-Süd Richtung entlang der Autobahn. Die Anlagen 1, 4 und 5 würden eine neue Störzelle verursachen. Deren Ausdehnung sei in Nord-Süd Richtung 620 m. Diese Strecke durchfliege ein 200 km/h schnelles Flugzeug in mindestens zwei Antennenumdrehungen. Die Anlage 3 bilde - bei Entfallen der Anlage 2 - eine eigene Störzelle. Dies überfliege ein 200 km/h schnelles Flugzeug in etwa 6 Sekunden. Ein Zielverlust sei damit dort ausgeschlossen.

Dementsprechend ist die Anlage 2 gestrichen worden und nicht Gegenstand der Genehmigung.

Hierzu hat die Klägerin im Wesentlichen vorgetragen, die Windkraftanlagen riefen störende Radarechos hervor. Das Gutachten des Herrn AS. vom 25. Juli 2008 gehe von falschen Tatsachen aus. Das Gutachten gehe von einer zu großen Flughöhe aus und es berücksichtige nur die Nord-Süd Flüge. Der Flugbetrieb mit Hubschraubern sei vernachlässigt worden. Die zugrunde gelegte Mindestfluggeschwindigkeit von 200 km/h sei zu hoch. Hubschrauber flögen langsamer - typischerweise mit 60 kn (111,12 km/h = 30,87 m/s). In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin als normale Geschwindigkeit der Hubschrauber bei normalem Wetter und normaler Sicht etwa 90 kn angegeben.

Die Beigeladene bestreitet insbesondere, dass es eine typische Geschwindigkeit der Hubschrauber von 60 kn gebe. Richtig sei es - wie der Gutachter angegeben habe -, für die Sea Lynx 70 m/s und für die Sea King 50 m/s zugrunde zu legen.

In der ergänzenden Stellungnahme vom 23. Oktober 2010 hat der Gutachter ausgeführt, dass das Gutachten die technischen Störwirkungen der Windenergieanlagen im Hinblick auf die Möglichkeit von Flugzielverlusten im Falle eines direkten Überfluges bewertet habe. Es sei dargestellt worden, wo zusätzliche Windenergieanlagen zu den bereits vorhandenen Windenergieanlagen unter radartechnischen Kriterien zulässig seien. Bei der Wahl der Überfluggeschwindigkeit und der Überflugrichtungen sei ein theoretischer Ansatz gewählt worden, um die unendlich große Zahl von Variationsmöglichkeiten eines Überfluges transparent und nachvollziehbar bewerten zu können. Es seien vier "worst case"-Überflugrichtungen mit maximaler Verweildauer oberhalb der Windenergieanlagen herangezogen worden, die stets die größten Lateraldimensionen des Windparkgebiets abdeckten. Die Geschwindigkeit von 200 km/h sei in Abstimmung mit dem AFSBw erfolgt. Das ist in dem Erörterungstermin dahin konkretisiert worden, dass diese Abstimmung nicht für das Gutachten, sondern zu einem anderen Anlass erfolgte. Es sei zutreffend, dass Hubschrauberflüge mit geringeren Geschwindigkeiten möglich seien. Aktuell werde inzwischen nach einer Festlegung der militärischen Flugsicherung eine Überfluggeschwindigkeit von 50 m/s (= 180 km/h) zu Grunde gelegt. Daraus ergäben sich für das Gutachten vom 25. Juli 2008 aber keine Änderungen für die Bewertung der Störwirkungen der betrachteten Windenergieanlagen. Der Gutachter hat das in der mündlichen Verhandlung vertieft.

Das ist zusammenfassend zu bewerten:

Die Flughöhe spielt für die Störung des Radars keine Rolle. Der Gutachter hat ein zweidimensionales Radar zugrunde gelegt. Dass es sich bei dem Radar in F. seinerzeit um ein solches Radar handelte, ist nicht streitig. Ein solches Radar kann nicht nach der Höhe unterscheiden. Es stellt alle Objekte, die sich in gleicher Entfernung übereinander befinden, als ein Ziel dar, beziehungsweise es sind die Radarechos der Windkraftanlagen so stark, dass sie die Radarechos von Luftfahrzeugen in der Störzelle überlagern.

Die Hubschrauberflüge müssen grundsätzlich für die Frage berücksichtigt werden, ob die Beeinträchtigung des Radars zu einer Gefahr für die Flugsicherheit führen kann. Denn auf dem Flugplatz sind schon im Zeitpunkt der Genehmigung und des Widerspruchsbescheids im wesentlichen Hubschrauber stationiert gewesen - neben den acht Orions gibt es planmäßig als Flugzeuge nur noch zwei Do 228. Im Übrigen befinden sich dort die Sea Lynx Bordhubscharuber und inzwischen außerdem die Sea King Rettungshubschrauber. Das Gutachten ist insoweit zwar unvollständig, aber gleichwohl hinreichend aussagekräftig. Eine weitere Begutachtung ist nicht erforderlich. Die Grundannahmen des Gutachtens sind nicht bestritten und auch nicht unplausibel, und zwar dass die Windkraftanlagen Störzellen bilden werden, dass diese Störzellen 300 m Tiefe (radial) und 3,1° Breite haben und dass ein Zielverlust erst bei drei Antennenumdrehungen vorliege.

Der Gutachter hatte zwar seinerzeit vergessen zu erwähnen, mit welcher Geschwindigkeit sich die Radarantenne dreht. Das lässt sich aber aus allgemein zugänglichen Quellen ermitteln - es sind für die begutachtete Anlage ASR-910 4,2 s (AT. - dort ist als Quelle Jane's Radar and Electronic Warfare Systems angegeben). Diese Angabe hat der Gutachter in der mündlichen Verhandlung bestätigt. Mit diesen Daten kann die Kammer selbst ermitteln, mit welcher Geschwindigkeit ein Überflug drei Antennenumdrehungen oder mehr dauert und damit zu einem wahrscheinlichen Zielverlust führt:

Es erscheint auch plausibel, für die Betrachtung der Überfluggeschwindigkeit von einer typischen Reisegeschwindigkeit auszugehen. Der Gutachter hat in der mündlichen Verhandlung plausibel angegeben, dass anderenfalls eine Begutachtung nicht sinnvoll durchzuführen sei. Der Gutachter hatte im Widerspruchsverfahren erläutert, die 200 km/h entsprächen der typischen Reisegeschwindigkeit eines kleinen Flugzeugs - das ist auch nicht streitig. Für Reisegeschwindigkeiten der Hubschrauber erscheinen die Angaben der Beigeladenen plausibel. Sie entsprechen in etwa den Angaben, die sich aus allgemein zugänglichen Quellen ergeben und sind von der Klägerin auch nicht bestritten worden. Für die Sea Lynx findet sich eine Reisegeschwindigkeit von 256 km/h (http://www.heliport.de/hubschrauber/hubschrauber-a-z/westland-lynx-super-sea-lynx-mk88/) oder von max. 255 km/h (norm. 230 km/h) (http://www.bredow-web.de/ILA_2004/Helikopter/Sea_Lynx_Mk88/sea_lynx_mk88.html). Für die Sea King sind 211 km/h (http://www.heliport.de/hubschrauber/militaer-hubschrauber/westland-sea-king-mk41/) angegeben.

Drei Antennenumdrehungen dauern 12,6 s, die Störzone muss also in weniger als 12,6 s überflogen sein, damit der Zielverlust nach drei Umdrehungen nicht eintritt. Die größere Störzone der Anlagen 1, 4 und 5 ist 620 m tief. Um diese 620 m in mindestens 12,59 s zu überfliegen, muss ein Luftfahrzeug mindestens 49,25 m/s schnell sein. Das entspricht 177,3 km/h oder 95,73 kn. Mit der Geschwindigkeit von 70 m/s (252 km/h oder 136,07 kn), die die Beigeladene für die Sea Lynx für zutreffend hält, ist das zu schaffen, mit den 50 m/s (180 km/h oder 97,19 kn) der Sea King ebenso. Deshalb kann insoweit sogar dahinstehen, ob die Sea King Rettungshubschrauber zu berücksichtigen sind.

Das genügt hier für die Prüfung der "Störung". Damit wäre der Tatbestand des § 35 Absatz 3 Satz 1 Nummer 8 BauGB allerdings dann nicht erfüllt, wenn man nur die Flüge in Nord-Süd-Richtung betrachtet. Das ist jedoch nicht ausreichend. Denn es ist Aufgabe der Flugsicherung, den gesamten Flugverkehr in ihrem Zuständigkeitsbereich zu überwachen und zu leiten - sowohl den nach Instrumentenregeln als auch den nach Sichtflugregeln - und dabei zumindest den An- und Abflugverkehr auch von querenden Luftfahrzeugen freizuhalten. Diese Aufgabe besteht unabhängig von der Flugrichtung. Deshalb ist hier jede mögliche Flugrichtung in die Betrachtung einzubeziehen. Die Beigeladene dringt deshalb auch mit ihrem Einwand nicht durch, das An- und Abflugverfahren Sierra werde gar nicht gestört. Es handele sich dabei nämlich um ein veröffentlichtes Sichtanflugverfahren. Für Sichtanflugverfahren sei eine Radarführung gerade nicht vorgesehen, die erfolge nur bei Instrumentenflug.

Das Gutachten unterscheidet insoweit richtigerweise nicht zwischen Sicht- und Instrumentenflug. Es setzt sich allerdings mit dem querenden Verkehr nicht vertieft auseinander. Ihm ist aber zu entnehmen, dass schon wegen der langen Überflugdauern über den Störzonen der bereits vorhandenen Windkraftanlagen (mindestens 6, 8, 9 und 10 Antennenumdrehungen) Zielverluste zu erwarten sind. Das hat der Gutachter in der mündlichen Verhandlung bestätigt. Dieser Effekt würde sich durch die Anlagen der Beigeladenen verstärken. Denn die Überflugdauer für Querverkehr wird durch die Anlagen der Beigeladenen verlängert. Da die vorhandenen Störzellen als Ausgangsbelastung zu berücksichtigen sind, ergibt sich für den Querverkehr eine hier erhebliche Störung des Radars, weil jedenfalls insoweit Zielverluste hinreichend wahrscheinlich zu erwarten sind.

Es kommt insoweit nicht auf die Einwendungen der Beigeladenen an, dass die Sicherheit auch anders herzustellen sei - mit Sekundärradar oder zusätzlicher Transpondererkennung, durch Abstimmung über Funk oder durch eigene Sicht des Piloten. Der öffentliche Belang nach § 35 Absatz 3 Satz 1 Nummer 8 BauGB sieht solche Alternativlösungen nicht vor. Dass es andere Mittel geben kann, die Flugsicherheit herzustellen, ist dem Gesetzgeber nicht entgangen. Funk und Sicht sind ja sogar die klassischeren Führungsinstrumente. Dass der Gesetzgeber § 35 Absatz 3 Satz 1 Nummer 8 BauGB gleichwohl ohne Einschränkungen formuliert hat, deutet deshalb darauf hin, dass die Flugsicherung durch Radar gegenüber anderen Möglichkeiten als überragend wichtig und schützenswert angesehen wurde. Dem würde es widersprechen, Störungen dieses Flugsicherungsinstruments mit dem Hinweis wegzuwägen, es gebe andere - vom Gesetzgeber als nicht vergleichbar wichtig angesehene - Möglichkeiten, Sicherheit herzustellen. Für das Sekundärradar ist insoweit zu beachten, dass es sich dabei nicht um eine Art Hilfsradar handelt, das für den Fall mitläuft, dass das "Hauptradar" einmal Aussetzer hat. Das Sekundärradar bildet vielmehr mit dem gestörten Radar ein einheitliches System - das ist auch die Auffassung der Beigeladenen. Dieses ist gerade wegen der immensen Schäden komplex gestaltet, die beim Luftverkehr entstehen können. Wenn die eine Komponente dieses System gestört wird, wird das deshalb nicht dadurch kompensiert, dass es noch eine zweite Komponente gibt. Das Gegenteil ist der Fall: in einem solchen Fall ist das gesamte System als gestört anzusehen. Das gilt jedenfalls dann, wenn wie hier die Störung planmäßig und dauerhaft herbeigeführt werden soll.

Auch ist für die Subsumtion der Auffassung des Verwaltungsgerichts Oldenburg insoweit nicht zu folgen. Dieses ist - zu dem entsprechenden Tatbestandsmerkmal "gestört" in § 18a Absatz 1 LuftVG - der Auffassung, dass eine Beeinträchtigung des Radars noch nicht als Störung zu bewerten sei. Dazu sei vielmehr in einem zweiten Prüfungsschritt festzustellen, ob die Beeinflussung die Funktion der Funknavigationsanlage für den ihr zugewiesenen Zweck in nicht hinzunehmender Weise beeinträchtigt (VG Oldenburg, Beschluss vom 5. Februar 2014 - 5 B 6430/13, zitiert nach [...], ebenso z.B. VG Aachen, Urteil vom 24. Juli 2013 - 6 K 248/09, zitiert nach [...]; unentschieden bei VG Hannover, Beschluss vom 21. Dezember 2010 - 12 B 3465/10, zitiert nach [...], bei dem schon keine technische Beeinträchtigung festgestellt wurde). Maßstab dafür soll dann entweder sein, ob es durch die Störung zu einer konkreten Gefahr kommt, oder ob ein Bauverbot verhältnismäßig ist. Dabei wiederum besteht Uneinigkeit darüber, ob der Bundeswehr ein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Frage zukommt, welche Einschränkungen aus militärischer Sicht noch hinzunehmen sind und welche nicht. Grund dafür soll sein, dass die Schwelle, ab der eine militärisch nicht hinnehmbare Beeinträchtigung vorliegt, nicht naturwissenschaftlich-technisch zu definieren sei. Es gehe vielmehr um eine wertende Einschätzung, die in den verteidigungspolitischen Spielraum der zuständigen Stellen falle und die ein Gericht nur auf ihre Plausibilität hin überprüfen könne. Das ist nicht überzeugend. Zweck von § 35 Absatz 3 Satz 1 Nummer 8 BauGB und von § 18a Absatz 1 LuftVG ist es, Gefahren für die Flugsicherheit zu vermeiden. Das Gesetz sieht in beiden Fällen die Störung von Radaranlagen als abstrakt gefährlich an. Deshalb ist es nicht überzeugend, die im Gesetz neben der Störung nicht angelegte zusätzliche Voraussetzung aufzustellen, dass außerdem noch eine konkrete Gefahr darzulegen sei. Diese Argumentation führt außerdem (siehe VG Aachen a.a.O.) dazu, dass das Merkmal der hinreichenden Wahrscheinlichkeit in einer Weise verwendet wird, die mit dem üblichen Maßstab nicht vereinbar ist. Insoweit gilt nämlich richtigerweise die umgekehrte Proportionalität: an die Wahrscheinlichkeit sind um so geringere Anforderungen gestellt werden, je größer und folgenschwerer der drohende Schaden ist. Wird die konkrete Gefahr als Einschränkung der Störung verstanden, führt das dazu, dass - wie beim Verwaltungsgericht Aachen - mit statistischen Häufigkeiten argumentiert wird. Damit geht - unzutreffenderweise - die erforderliche Gewichtung des Schadens verloren.

Entsprechendes gilt für die Argumentation, die es stattdessen dem Beurteilungsspielraum der Bundeswehr überlässt festzustellen, ob die Störung ein Bauverbot auslösen soll. Weil besonders schwere Gefahren drohen, ist es nicht plausibel, noch Spielräume im Rahmen des Merkmals "Störung" des § 35 Absatz 3 BauGB (oder des § 18a Absatz 1 LuftVG) zu schaffen, wenn eine Störung tatbestandlich festgestellt ist.

Andererseits ist eine wertende Einschränkung rechtlich geboten, und zwar hier schon deshalb, weil die Errichtung der Windkraftanlagen nach § 35 Absatz 1 Satz 1 Nummer 6 BauGB ein privilegiertes Vorhaben ist. Die Möglichkeit dazu ergibt sich aber systematisch schon daraus, dass das Vorhaben bauplanungsrechtlich nur dann unzulässig ist, wenn der öffentliche Belang des § 35 Absatz 3 Satz 1 Nummer 8 BauGB - "Störung" - dem Vorhaben im Sinn des § 35 Absatz 1 Satz 1 BauGB "entgegensteht" (bei § 18a LuftVG ergibt sich eine entsprechende Möglichkeit verfahrensmäßig daraus, dass das materielle Bauverbot nur dadurch verbindlich wird, dass das Bundesaufsichtsamt die Entscheidung nach § 18a Absatz 1 Satz 2 trifft). Es handelt sich also nicht um eine zweite Stufe der Prüfung des Tatbestandsmerkmals "Störung". Eine einschränkende Wertung ist daher methodisch nur plausibel, wenn sie nicht bei dem Tatbestandsmerkmal "Störung" oder bei der Rechtsfolge ansetzt, sondern bei dem Merkmal "entgegensteht". Um dieses zu beurteilen, ist der Schutzzweck der Norm maßgeblich. Das greift die Überlegung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (Beschluss vom 13. April 2011 - 12 ME 8/11, zitiert nach [...]) und des Verwaltungsgerichts Hannover (Beschluss vom 21. Dezember 2010 - 12 B 3465/10, zitiert nach [...]) auf, dass es neben der technischen Beeinträchtigung darauf ankommen solle, dass die Radaranlage "für den ihr zugewiesenen Zweck" eingeschränkt werde. Schutzzweck des § 35 Absatz 3 Satz 1 Nummer 8 BauGB ist die Flugsicherheit, und zwar soweit sie durch die Radaranlagen gewährleistet werden soll. Die Radaranlagen haben aber ihrerseits stets einen konkreten - und damit eingeschränkten - Einsatzbereich, nämlich für die vorgeschriebenen oder üblichen Flugrouten, gegebenenfalls auch Ausweichrouten. Den gesamten sogenannten Anlagenschutzbereich des Radars - z. B: eines 15 km Radius um die Anlage - von jeglichem Einfluss freizuhalten, ist daher ersichtlich schon gar nicht Sinn der Regelung in § 35 BauGB oder § 18a LuftVG.

Hier sollen die Anlagen in und unmittelbar neben der veröffentlichten Sicht-An- und Abflugroute errichtet werden. Das ist - unstreitig - gerade der tatsächliche Einsatzbereich der Radaranlage des Flugplatzes, denn auch der Sichtflug ist aus Sicherheitsgründen zu überwachen. Aus dem Regelungszweck oder dem Schutzbereich der Norm ergibt sich daher hier keine weitere Einschränkung für die Anwendung des § 35 Absatz 3 Satz 1 Nummer 8 BauGB, vielmehr trifft die Störung den öffentlichen Belang gerade in dessen Schutzzweck. § 35 Absatz 1 Nr. 8 BauGB steht dem Vorhaben deshalb entgegen.

dd) Als unbenannter öffentlicher Belang steht dem Vorhaben ferner nach § 35 Absatz 1 Satz 1 BauGB entgegen, dass die Windkraftanlagen bauliche Hindernisse für den militärischen Tiefflugverkehr sein werden. Insoweit trifft die Auffassung der Beigeladenen nicht zu, die Klägerin habe darauf verzichtet, sich auf diesen Belang zu berufen: Die Klägerin hatte lediglich darauf verzichtet, das Argument zu verfolgen, es handele sich um eine ausgewiesene Tiefflugstrecke. Was als im Rahmen des § 35 Absatz 1 Satz 1 BauGB als öffentlicher Belang anzusehen ist, ist gesetzlich nicht bestimmt. Zu den öffentlichen Belangen gehören die in § 35 Absatz 3 BauGB beispielhaft genannten öffentlichen Belange, aber auch alle dort nicht genannten Gesichtspunkte, die für das Bauen im Außenbereich irgendwie rechtserheblich sein können (Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 29. April 2008 - 12 LC 20/07 m.w.N., zitiert nach [...]). Als öffentliche Belange sind danach auch Belange des Verkehrs einschließlich des Luftverkehrs im Sinne des § 1 Absatz 6 Nummer 9 BauGB zu berücksichtigen (vgl. dazu Krautzberger, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 10. Auflage, Rdnr. 75 zu § 1) sowie Belange der Verteidigung im Sinne des § 1 Absatz 6 Nummer 10 BauGB (vgl. Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 29. April 2008 a.a.O.).

Grundsätzlich sind der Beklagte und die Beigeladene nach § 35 Absatz 1 BauGB ("wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen") darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass das ihr ungünstige Tatbestandsmerkmal "öffentliche Belange nicht entgegenstehen" vorliegt.

In der Sache kommt es nicht darauf an, dass für das Verfahren Sierra eine maximale Flughöhe von 1 000 Fuß vorgeschrieben ist. - Die Beigeladene hatte insoweit im Eilverfahren einmal angenommen, dass eine Mindestflughöhe von 1 000 Fuß vorgeschrieben sei. Das war aber ersichtlich ein Übertragungsfehler.

Was die Durchführung des Tiefflugs und die Bewertung als gefährlich angeht, steht der Klägerin ein gerichtlich nur beschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu (vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. September 2006 - 4 B 58/06, zitiert nach [...], Bayerischer VGH, Beschluss vom 16. Dezember 2009 - 22 ZB 09.380, zitiert nach [...], VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 16. Mai 2006 - 3 S 914/05, zitiert nach [...]). Dies gilt auch für die Frage, ob und in welchem Umfang auf der An- und Abflugstrecke Sierra Flüge unterhalb von 150 m notwendig sind (zum verteidigungspolitischen Spielraum mit Blick auf militärische Tiefflüge: BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 1994 - 11 C 18/93, zitiert nach [...]). Das Gericht hat daher in der Sache lediglich zu prüfen, ob die Prognose der Klägerin, die genehmigten Windkraftanlagen gefährdeten den militärischen Flugverkehr, auf willkürlichen Annahmen oder offensichtlichen Unsicherheiten beruht. Eine Beweislastentscheidung zu Lasten der Klägerin scheidet dagegen aus - in Betracht käme allenfalls eine Berücksichtigung der Darlegungslast, wenn die Klägerin keine oder unzulängliche Angaben machte. Das ist mittlerweile aber nicht mehr anzunehmen.

Der Annahme eines Beurteilungsspielraumes stehen auch die von der Beigeladenen zitierten verwaltungs- und oberverwaltungsgerichtlichen Urteile nicht entgegen (VG Aachen, Urteil vom 15. Juli 2008 - 6 K 1367/07 -; Thüringisches OVG, Urteil vom 30. September 2009 - 1 KO 89/07 -;VG Minden, Urteil vom 22. September 2010 - 11 K 445/09 -; VG Hannover, Beschluss vom 21. Dezember 2010 - 12 B 3465/10 -; Beschluss vom 22. September 2011 - 4 A 1052/10 -; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 13. April 2011 - 12 ME 8/11 -). Diese Entscheidungen betreffen teilweise schon keine Belange der Bundeswehr und eröffnen den mit der Flugsicherheit betrauten (zivilen) Behörden daher auch keinen verteidigungspolitischen Beurteilungsspielraum. Im Übrigen beschränken das Verwaltungsgericht Hannover und das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht in den genannten Entscheidungen ihre Ausführungen zu dem Prüfungsumfang der Gerichte bzw. der Darlegungslast der Behörde auf die "naturwissenschaftlich-technische" Frage, ob eine Windenergieanlage eine Radaranlage stört. Diese Frage ist aber von der möglichen Gefährdung des militärischen Tiefflugverkehrs auf der An- und Abflugstrecke "Sierra" zu unterscheiden.

Der Klägerin steht ein Beurteilungsspielraum zu, ob hier tief geflogen wird. Dafür ist es nicht erforderlich, dass dafür eine Tiefflugstecke oder ein regelmäßiges Verfahren festgelegt oder veröffentlicht worden ist (das ist allerdings in den Bezugsentscheidungen, insbesondere VG Aachen vom 23. Juli 2013 a.a.O. der Fall). Hier drängt sich die entsprechende Nutzung aber schon wegen der vorhandenen Sichtflugstrecke und der Autobahn als Orientierungshilfe sowie der weitgehenden Hindernisfreiheit und der fast genauen Nord-Süd Ausrichtung auf den Flugplatz hin auf. Dagegen spricht nicht, dass die Beigeladene geltend macht, aus einer Höhe unter 150 m sei die Autobahn ohnehin nicht mehr zu sehen. Denn sie kann gleichwohl als Begrenzung dienen - wenn sie dann zu sehen ist, ist das Luftfahrzeug jedenfalls zu weit im Westen. Entsprechend ergibt sich eine ostwärtige Begrenzung, namentlich durch den Windpark AU.. Dass hier generell nicht tief geflogen werden dürfte, nimmt auch die Beigeladene nicht an. Nach Nummer ENR 1.15, nach Nummer 1.6.1 der MIL AIP sind Tiefflüge mit Hubschaubern nach den Erfordernissen des Einsatzes über der Bundesrepublik Deutschland zulässig, nach Nummer 3.1 sind Tiefflüge mit Hubschraubern unterhalb 500 Fuß über Land im militärischen Tieffluggebiet Bundesrepublik Deutschland zu den Tag- und Nachttiefflugbetriebszeiten zulässig.

Es genügt auch nicht, dass die Beigeladene bestreitet, dass die Klägerin hier mit 60 kn fliegt, beziehungsweise dass sie das entsprechende Vorbringen und die angegebenen Flugzahlen für unsubstantiiert hält. Die Klägerin hat plausibel dargelegt, dass die Strecke Sierra auch für Tiefflüge und Ausbildungsflüge genutzt wird. Sie hat dazu dargelegt: Nach dem Militärischen Luftfahrthandbuch Deutschland gelten die folgenden Wetterbedingungen und Mindestflughöhen: 800 m Flugsicht auf 3 km bei Nacht, Wolken dürfen nicht berührt werden und Erdsicht muss gegeben sein; die Mindestflughöhe für Hubschrauber beträgt 500 Fuß = 150 m über Grund ohne Tiefflugauftrag und 100 Fuß = 30 m über Grund mit Tiefflugauftrag. Außerdem sei für die Sichtflugroute Sierra eine maximale Flughöhe von 1 000 Fuß vorgeschrieben. Alle Sicht- und Sonderflüge dürften nur mit Bodensicht durchgeführt werden. Deshalb werde beim Einflug in die Kontrollzone in geringen Höhen geflogen. Die Sicht auf die Autobahn sei für den Sichtflug von grundlegender Bedeutung. Ostwärts von K. würden Hubschrauberflüge durchgeführt. Beim Rückmarsch flögen die Hubschrauber dann zunächst entlang der Landesstraße auf die Autobahn zu nach Westen und dann entlang der Autobahn zum Flugplatz. Die Anflugstrecke Sierra sei keine in Handbüchern festgelegte Hubschraubertiefflugstrecke. Hier werde aber tief geflogen, wenn das für die Ausbildung oder den Einsatz notwendig sei. Bei schlechtem Wetter sei die Tieffluggeschwindigkeit der Hubschrauber erfahrungsgemäß bei 60 kn. Im Durchschnitt der letzten Jahre seien etwa 36% der An- und Abflüge nach Sichtflugregel über das An- und Abflugverfahren Sierra abgewickelt worden. Das seien etwa 7 500 Flüge im Jahr. Davon sei etwa ein Drittel - 2 560 - Hubschrauberflüge. Nach der Geoinformationsberatungsstelle des Marinefliegergeschwaders 3 seien im Jahresmittel zu etwa 25% (im Sommer und Winter unterschiedlich) der Zeit Wetterbedingungen, zu denen im Bereich des An- und Abflugverfahrens Sierra Langsamflüge mit Hubschraubern stattfänden. Darüber hinaus müssten solche Flüge auch geübt werden. Es sei davon auszugehen, dass dort im Jahr etwa 1 000 Langsamflüge mit Hubschraubern stattfänden. Für die Tiefflüge sei ein seitlicher Abstand zu Hindernissen von 150 m nach jeder Seite erforderlich.

Das genügt für die Darlegung, dass tatsächlich Tiefflüge durchgeführt werden, deren Sicherheit als öffentlicher Belang angesehen werden kann. Die strengen Darlegungsanforderungen der Beigeladenen haben dagegen keine Grundlage. Die Bedenken der Beigeladenen gehen wohl in die Richtung, dass sie auch hier für erforderlich hält, dass eine konkrete Gefahr dargelegt wird. Dann wären die hohen Anforderungen, die sie stellt, konsequent. Um einen öffentlichen Belang - militärischer Ausbildungs- und Übungsbetrieb - feststellen zu können, bedarf es jedoch keiner konkreten Gefahr.

Die Beigeladene wendet demgegenüber grundsätzlich ein, dass Tiefflüge immer als Sichtflüge und daher immer auf die Verantwortung des Luftfahrzeugführers durchgeführt würden. Dieser sei daher dafür verantwortlich, die vorgeschriebenen Sicherheitsabstände einzuhalten. Wenn er das nicht tue, handele er auf eigenes Risiko. Insoweit ist der Ausgangspunkt zutreffend. Denn § 28 Absatz 1 LuftVO schreibt vor, dass Flüge nach Sichtflugregeln in den Lufträumen der Klassen B bis G so durchzuführen sind, daß die in Anlage 5 enthaltenen jeweiligen Mindestwerte für Flugsicht und Abstand von Wolken nicht unterschritten werden. Für die militärischen Tiefflüge gelten jedoch nach § 6 Absatz 6 LuftVO die Regeln über Mindesthöhe bei Überlandflügen nach Sichtflugregeln nicht. Die Beigeladene kann daher nicht geltend machen, dass die Klägerin sich ohnehin an die allgemeinen Verkehrsregeln halten müsse und dass daher keine Beeinträchtigung des Flugverkehrs vorliegen könne.

Die Klägerin hat auch plausibel dargelegt, dass die geplanten Anlagen den öffentlichen Belang konkret betreffen (vgl. Ernst/Zinkahn/Bielenberg, a.a.O: Rdnr 76 zu § 35), weil sie ein gefährliches Luftfahrthindernis wären. Das hat die Kammer daher ihrer Entscheidung zugrunde zu legen, weil nicht feststellbar ist, dass die Bewertung der Klägerin nicht willkürfrei wäre (vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 5. September 2006 - 4 B 58/06).

Für die Tiefflüge der Klägerin geltend die Regeln des Militärischen Luftfahrthandbuchs Deutschland (Mil AIP zitiert nach https://www.milais.org/pages/publications.php). Diese sehen unter anderem die von der Klägerin vorgetragenen Mindestbedingungen und Mindestflughöhen vor. Außerdem in Teil 1.1 Nummer 3.4 den von der Klägerin vorgetragenen seitlichen Mindestabstand von 150 m zu einzelnen Bauwerken oder anderen Hindernissen. Die Windkraftanlagen würden diesen Abstand voraussichtlich nicht mehr erlauben oder so erschweren, dass dies von der Klägerin mit Recht für unzumutbar gehalten wird. Die Windkraftanlage 3 ist in 100 m Abstand zur ostwärtigen Grenze des Flurstücks AV. genehmigt - das ist das Flurstück der Autobahn. Dieser Abstand ist allerdings von der Mitte des Turms aus gemessen, weil es sich um die Sturzhöhe handeln soll. Die gegenüberliegende Anlage in M. ist zwar knapp 300 m von der westlichen Flurstücksgrenze der Autobahn errichtet. Aber etwas mehr als 300 m nördlich der Windkraftanlage 3 - auf Höhe des aufgegebenen Standorts der Windkraftanlage 2 - beginnt auf der AW. Seite eine Reihe von drei Windkraftanlagen mit Abständen untereinander von etwa 175 m und 225 m. Diese sind vom Autobahnflurstück nur noch etwa 105 m, 140 m und 175 m entfernt. Die Windkraftanlage 1 der Beigeladenen, auf der Höhe zwischen den beiden nördlichsten Anlagen in M., ist etwa 190 m von dem Autobahnflurstück entfernt. Als Breite für den Durchflug steht allerdings nicht die Breite zwischen den Türmen zur Verfügung, sondern nur die zwischen den äußeren Begrenzungen der vom Rotor der Windkraftanlage überstrichenen Fläche. Damit ergibt sich auf einer Strecke von insgesamt (Windkraftanlage 3 bis nördlichste Anlage M.) etwa 750 m ein Korridor, der - bei Rotorhalbmessern von 40 m ungünstigstenfalls nur etwa 175 m (255 m - 80 m) (einschließlich der Breite des Autobahnflurstücks von etwa 50 m) breit ist, günstigstenfalls reichlich 320 m (400 m - 80 m). Um an der schmalen Stelle einen günstigen Abstand zu erreichen, müsste ein Luftfahrzeug zudem Slalom fliegen und dann wieder die Mitte zwischen den äußersten Anlagen des Korridors treffen. Für den Ausbildungsbetrieb darf die Klägerin das im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums generell für nicht vertretbar gefährlich halten. Denn diese Situation ist offensichtlich gefährlich.

Die Klägerin hält sogar einen Korridor von 600 m für erforderlich. Das trägt selbständig die Beurteilung, dass die Sicherheit der militärischen Tiefflüge dem Vorhaben der Beigeladenen entgegensteht. Denn auch diese Maßgabe darf die Klägerin im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums für erforderlich halten. Sie ist willkürfrei. Die Klägerin hat dazu in der mündlichen Verhandlung erläutert, wie sie zu diesem Maß gelangt: Auf der Strecke finde Begegnungsverkehr statt. Dabei sollten die Luftfahrzeuge untereinander nicht nur 150 m Abstand halten. Die 150 m gelten nach den AIP nur für Bauwerke und sonstige Hindernisse, die fest stehen. Weil die Luftfahrzeuge bewegliche Hindernisse seien, hält die Klägerin es für geboten, dass sie untereinander doppelt soviel Abstand halten wie zu beweglichen Hindernissen. Das ist offensichtlich nicht unsachlich oder willkürlich.

Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung zwar angegeben, dass in R. inzwischen Anlagen ausgetauscht worden seien. Dem ist aber nicht im Einzelnen nachzugehen. Denn dieses Vorbringen ist nach § 87b Absatz 1 VwGO als verspätet zurückzuweisen. Die Kammer hatte den Beteiligten zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung nach § 87b Absatz 1 VwGO die Frist gesetzt, Tatsachen bis zum 1. März 2014 abschließend vorzutragen. Der Austausch der Anlagen ist erst in der mündlichen Verhandlung am 1. April 2014 vorgetragen worden. Dabei sind die Angaben nicht so genau gemacht worden, dass sie erlaubt hätten, den Freiraum zwischen den Anlagen genau einzuschätzen. Insoweit wären bei Berücksichtigung des Vorbringens weitere Ermittlungen erforderlich gewesen, die den Rechtsstreit verzögern würden.

ee) Es kann offenbleiben, ob die Beigeladene mit Recht geltend macht, dass die SAR-Flüge nicht zu ihren Lasten gehen dürften. Denn die gefundene Bewertung gilt auch dann, wenn nur die Flüge der Bordhubschrauber berücksichtigt werden. Für diese kommt es auch nicht darauf an, ob sie auf eine Version Mk 88a umgerüstet worden sind, die allwettertauglich sein soll. Denn jedenfalls Ausbildungs- und Übungsflüge müssen auch möglich sein, ohne technische Hilfsmittel für die Allwettertauglichkeit einzusetzen.

ff) An dieser Bewertung ändert es nichts, dass die Klägerin und die Beigeladene grundsätzlich aufeinander Rücksicht zu nehmen haben. Die Beigeladene macht mit Recht geltend, dass im Rahmen des § 35 BauGB das baurechtliche Rücksichtnahmegebot zu beachten sei. Sie weist auch mit Recht darauf hin, dass nicht nur der Rücksicht zu nehmen habe, der ein Vorhaben verwirklichen wolle, sondern dass auch die vorhandenen Vorhaben zur Rücksichtnahme auf neue Vorhaben verpflichtet sein können.

Welche Anforderungen das Gebot der Rücksichtnahme objektiv-rechtlich begründet, hängt von den jeweiligen Umständen ab (Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 18. Juli 2007 - 12 LC 56/07, zitiert nach [...]). Für die sachgerechte Beurteilung des Einzelfalles kommt es wesentlich auf eine Abwägung zwischen dem an, was einerseits dem Rücksichtnahmebegünstigten und andererseits dem Rücksichtnahmepflichtigen nach Lage der Dinge zuzumuten ist. Ist das Gebot der Rücksichtnahme nach diesen Maßstäben - zu Lasten des Nachbarn - objektiv-rechtlich verletzt, dann verletzt die erteilte Genehmigung zugleich subjektive Rechte des Nachbarn (Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 18. Juli 2007 a.a.O.). Hier konkurrieren die privilegierten Windkraftanlagen der Beigeladenen mit dem Betrieb des Militärflugplatzes der Klägerin, und zwar mit der Flugsicherung durch die Radaranlage und der Flugsicherheit bei den Tiefflügen mit Hubschraubern. Das Maß der Rücksicht, das die Beigeladene mit ihrem privilegierten Vorhaben auf das Betriebsinteresse der Klägerin zu nehmen hat, richtet sich danach, was ihr und der Klägerin nach den Umständen des konkreten Falles unter Berücksichtigung des Gewichtes der jeweils betroffenen Interessen zuzumuten ist. Dabei entbindet das öffentliche Interesse am Betrieb des Militärflugplatzes die Klägerin nicht von jeglicher Rücksichtnahme auf hinzutretende privilegierte Vorhaben und sichert ihr insbesondere nicht den ungeschmälerten Fortbestand optimaler Betriebsmöglichkeiten (vgl. Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 18. Juli 2007 a.a.O.). Daher hat die Klägerin bauplanungsrechtlich nur dann einen Anspruch auf einen Verzicht der Beigeladenen auf die Windenergieanlagen, wenn diese den weiteren Betrieb des Militärflugplatzes verhindert oder in einem Ausmaß beeinträchtigt, das der Klägerin nicht mehr zumutbar ist Ein solcher Anspruch steht der Klägerin nach dem vorstehenden hier schon deshalb zu, weil sie im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums die Hubschraubertiefflüge unzumutbar beeinträchtigt sieht und aus nachvollziehbaren Gründen keine Ausweichmöglichkeiten gefunden hat.

4. Die Zwischenfeststellungsanträge der Beigeladenen sind als Haupt- und Hilfsanträge unzulässig. Zwar ist auch im Verwaltungsprozess ein Zwischenfeststellungsantrag, grundsätzlich nach § 173 VwGO entsprechend § 256 Absatz 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) zulässig. Jedoch steht eine Klagebefugnis nur den Hauptbeteiligten zu, nicht dem Beigeladenen (Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl. 2012, Rdnr. 33 zu § 43 und Redeker/von Oertzen, VwGO, 14. Aufl. 2004, Rdnr. 30 zu § 43; offengelassen im Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Januar 2008 - 10 B 88/07 - zitiert nach [...]). Das ergibt sich schon daraus, dass nach § 256 Absatz 2 ZPO der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen kann, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde. Anderen Beteiligten steht dieses Recht schon nach dem Gesetzeswortlaut nicht zu. Das gilt nach § 173 VwGO im Verwaltungsprozess entsprechend. Es sind keine Gründe ersichtlich, die es angezeigt erscheinen ließen, im Rahmen der entsprechenden Anwendung dieses Recht für den Verwaltungsprozess auf den Beigeladenen zu erweitern. Solche Gründe hat die Beigeladene auch nicht aufgezeigt.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Absatz 1 und Absatz 3 sowie § 159 Satz 1 VwGO und § 100 der Zivilprozessordnung (ZPO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nummer 11, 711 ZPO.

Die Berufung wird nach § 124 Absatz 2 Nummer 2 in Verbindung mit § 124a Absatz 1 Satz 1 VwGO wegen der besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeit der Rechtssache zugelassen.