I.

Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen wird zunächst auf das Urteil des Landgerichts verwiesen (§ 540 Abs, 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Mit der Berufung macht der Kläger geltend, das Landgericht habe den Begriff der Überschuldung verkannt. Auch unter Auflösung sämtlicher stiller Reserven ergebe sich nach wie vor ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag. Eine positive Fortführungsprognose sei hierfür unerheblich. Auf die Berechtigung zur Abschreibung der gegen die ... GmbH & Co. KG gerichteten Forderung komme es nicht an; bei einer - richtigen - Abschreibung bereits im Jahre 1998 wäre die Überschuldung noch eher eingetreten.

Der Kläger beantragt,

Hilfsweise beantragt er,

Per Beklagte beantragt,

Er nimmt nach wie vor in Abrede, dass die von ihm geführte Gesellschaft überschuldet gewesen sei, da eine positive Fortbestandsprognose zu stellen gewesen sei: Im Übrigen hätten in erheblichem Umfang stille Reserven vorgelegen. Unter Berücksichtigung der gegen die ... KG gerichteten Forderung hätte sich für 2001 eine "positive Bilanz" ergeben. Wenn auch zum 31. Dezember 2001 rechnerisch eine geringfügige Unterdeckung vorgelegen haben sollte, sei eine Überschuldung im rechtlichen Sinn jedoch nicht gegeben, da er mittelfristig eine positive Fortführungsprognose habe annehmen dürfen. Die tatsächliche Entwicklung habe ihn darin bestätigt, dass die einmalige Forderungsabschreibung der ... KG aufgefangen werden und im Jahr 2003 "rechnerisch wieder Gewinn erwirtschaftet und eine positive Bilanz geschrieben werden konnte".

Wegen des Sach- und Streitstands im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist überwiegend begründet. Dem Kläger steht ein Zahlungsanspruch gegen den Beklagten gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG zu. Schon geraume Zeit vor den hier streitgegenständlichen Auszahlungen, die ab dem 21. März 2003 vorgenommen worden sind, war die Überschuldung der vom Beklagten geführten Gesellschaft festgestellt (1). Der Beklagte hat nach Feststellung der Überschuldung Zahlungen zu Lasten des Gesellschaftsvermögens bewirkt; nur einige dieser Zahlungen waren mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns im Sinne des § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG vereinbar (2.).

1.

Der Kläger verlangt Erstattung unzulässiger Auszahlungen ab dem 21. März 2003 (Bl. 4-6 der Klageschrift). Zu diesem Zeitpunkt war die vom Beklagten geführte Gesellschaft entgegen der Auffassung des Landgerichts überschuldet.

a)

Jedenfalls zum 22. August 2002 ist von einer Feststellung der Überschuldung im Sinne des § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbH auszugehen. An diesem Tag hat der Beklagte den Jahresabschluss für das Jahr 2001 unterzeichnet. Aus dieser Bilanz ergibt sich ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag in Höhe von 392.548,47 DM. Eine bilanzielle Überschuldung lag also bereits zum 31. Dezember 2001 vor. Es ist im Übrigen nicht ersichtlich, dass sich die finanzielle Lage der Gesellschaft im Jahr 2002 verbessert hätte"; im Gegenteil hat der Kläger unwidersprochen vorgetragen, dass sich auch im Jahr 2002 ein Verlust in Höhe von 120.605,82 EUR (= 235.884,48 DM) ergeben hat; in den ersten vier Monaten des Folgejahres 2003 ist ein weiterer Verlust in Höhe von 93.608,15 EUR (= 183.081,63 DM) eingetreten.

Für die im Rahmen des § 64 GmbHG maßgebliche Überschuldungsbilanz hat diese Handelsbilanz wenigstens indiziellen Charakter, sodass es entscheidend ist, ob diese Bilanz - vornehmlich im Hinblick auf stille Reserven - zu korrigieren ist. Dies ist vorliegend in rechtlich erheblichem Umfang nicht der Fall.

b)

Mangels Grundeigentums der Gesellschaft könnten sich stille Reserven hinsichtlich des Anlagevermögens nur daraus ergeben, dass der Buchwert der Sachanlagen in Höhe von 53.157,00 DM niedriger als der tatsächliche Wert der Gegenstände war. Eine zu Gunsten des Beklagten vorgenommene Korrektur führt indes nicht dazu, dass der nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag kompensiert würde. Dies gilt auch dann, wenn zu Gunsten des Beklagten, der sich auf eine positive Fortführungsprognose beruft, unterstellt wird, dass die Bewertung des Anlagevermögens zu Fortführungswerten zu erfolgen hat und insofern der Wert des Anlagevermögens korrigiert wird (aa). Die Berücksichtigung einer gegen den ehemaligen Mitarbeiter ... gerichteten Forderung führt ebenfalls nicht zu einem Ausgleich des Fehlbetrages (bb); auf die Frage der Abschreibung der gegen die ... KG gerichteten Forderung kommt ebenso wenig an, wie auf einen weiteren Forderungseinzug zu Gunsten der Masse (cc). Mit den Einwänden gegen die Passivierung des Anspruchs der Ehefrau des Beklagten dringt dieser nicht durch (dd).

aa)

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Wert des Anlagevermögens nach der Bewertung des Auktionshauses ... vom 10.06.2003 - zum Bewertungsstichtag 02.06.2003 - unter Annahme von Fortführungswerten 42.105,00 EUR(= 82.350,22 DM) betrug. Zu Gunsten des Beklagten kommt deshalb nur in Betracht - eine Änderung der Zusammensetzung des Anlagevermögens ist unstreitig nicht erfolgt -, diese Werte auf den 31.12.2001 zurückzurechnen und sich dabei an der Aufstellung zur Entwicklung des Anlagevermögens (im Erläuterungsteil des vom Diplom-Finanzwirt ... am 21. August 2002 aufgestellten Jahresabschlusses) zu orientieren.

(1) 0135-EDV-Software-

Es ist nicht ersichtlich, dass hinsichtlich der Software stille Reserven aktiviert werden könnten, denn die Software war bilanziell abgeschrieben; im Hinblick darauf, dass sie bereits zum 1. September 1999 angeschafft war, ist hier nicht von einem bilanziell nicht erfassten zusätzlichen Wert auszugehen. Dementsprechend ist eine gesonderte Erfassung und Bewertung durch das Auktionshaus ... auch nicht erfolgt.

(2) 0520-Pkw -

Die Pkw der Gesellschaft waren zürn 31.12.2001 mit einem Buchwert von 27.598,00 DM (= 14.110,63 EUR) erfasst, wobei der BMW 850 Ci Automatic (Anschaffungsdatum: 22.12.1994) und der BMW 328 i Automatic-Limousine (Anschaffungsdatum: 16.11.1995) bereits abgeschrieben waren, sodass sich der Buchwert allein auf den BMW 523 i (Anschaffungsdatum: 21.12.1999) bezieht. Zu Gunsten des Beklagten ist hier davon auszugehen, dass insofern stille Reserven aufzudecken sind. Aus der Bewertung des Auktionshauses ... ergibt sich nämlich, dass der buchmäßig noch erfasste BMW 523 i einen Wert von 14.200 EUR hatte, was sich mit dem Buchwert zum 31.12.2001 (s.o.: 14.110,63 EUR) fast deckt, allerdings die bereits abgeschriebenen anderen Wagen nicht wertlos waren: Der BMW 850 Ci hatte noch einen Wert von 12.300 EUR, der BMW 328 i Automatic-Limousine einen Wert von 10.300 EUR. Nimmt man zu Gunsten des Beklagten eine großzügige Bewertung des Zeitraumes zwischen dem 02.06.2003 und dem Stichtag 31.12.2001 an, kann man hinsichtlich der beiden zum 22.12.1994 und 16.11.1995 erworbenen Pkw zugrundelegen, dass diese zwar abgeschrieben, aber immer noch etwa ein Drittel ihres Anschaffungswerts (142.551,95 DM bzw. 77.026,38 DM) wert waren, zusammen also etwa 73.000 DM. Zu Gunsten des Beklagten kann weiter angenommen werden, dass der zum 21. Dezember 1999 zum Preis von 66.262,55 DM angeschaffte Pkw noch 50.000 DM wert war (gegenüber lediglich 14.200 EUR [ca. 27.800 DM], zum 02.06.2003), sodass sich für die Fahrzeuge - zu Gunsten des Beklagten - ein Wert von 123.000 DM (ca. 62.300 EUR) zum 31.12.2001 ergibt.

(3) 0650 - Büroeinrichtung -

Zu Gunsten des Beklagten mag ebenfalls angenommen werden, dass auch die Position "Büroeinrichtung" stille Reserven enthielt. Insofern kann zu Grunde gelegt werden, dass die bis zum 31.12.2000 für insgesamt 84.525,72 DM angeschafften Gegenstände, die auf Grund von Abschreibungen zum 31.12.2001 noch einen Buchwert von 13.385,00 DM aufwiesen, noch mit 20.000 DM anzusetzen sind; immerhin muss nämlich berücksichtigt werden, dass die Computeranlage im Wert von 22.530,03 DM, die Computerarbeitsstation einschließlich Nadeldrucker im Anschaffungswert von 5.717,97 DM und der PC 486 im Anschaffungswert von 1.891,50 DM (also Güter im Wert von 30.139,50 DM) bereits zum 31.12.2001 "entsorgt" waren (vgl. dazu Bl. 4 der "Entwicklung des Anlagevermögens vom 01.01.2001 bis 31.12.2001", Bl. 39 d.A., sowie Bl. 20 des Jahresabschlusses, Bl. 33 d.A.) und die im Jahr 2001 angeschafften Gegenstände (Nrn. 73, 74, 75 und 80) in Höhe von insgesamt 24.260 DM am 31.12.2001 noch einen Wert von 20.000 DM hatten. Zu Gunsten des Beklagten gelangte man damit zu einem über dem Buchwert liegenden Gesamtwert dieser Positionen von 40.000 DM.

(4) 0670 -geringwertige Wirtschaftsgüter-

Die geringwertigen Wirtschaftsgüter waren in vollem Umfang abgeschrieben. Zu Gunsten des Beklagten mag angenommen werden, dass hier ein tatsächlicher Wert von 10.000 DM anzusetzen ist, wobei zu berücksichtigen ist, dass diese Güter bereits 1993 angeschafft worden sind (nämlich zu einem Gesamtvolumen von 16.380,13 DM).

(5)

Damit ergäbe sich - zu Gunsten des Beklagten gerechnet - ein tatsächlicher Wert des Anlagevermögens von 123.000 DM für die Fahrzeuge, 40.000 DM für die Büroeinrichtung und 10.000 DM für die geringwertigen Wirtschaftsgüter, in der Summe also ein Wert von 173.000 DM. Von diesem Betrag sind die Buchwerte in Höhe von 53.157 DM abzuziehen, sodass stille Reserven allenfalls in einer Höhe von 119.843 DM realisiert werden könnten, was nicht ausreicht, um den Fehlbetrag auszugleichen.

bb)

Die Aktivierung weiterer stiller Reserven führt zu keinem anderen Ergebnis. Dies gilt Insbesondere für einen gegen den Mitarbeiter ... in Höhe von 100.000 EUR bestehenden Anspruch. Selbst wenn man annehmen sollte, dass es sich dabei zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Jahresabschlusses durch den Beklagten am 22.08.2002 noch um einen werthaltigen Anspruch handelte, war dies jedenfalls zum Zeitpunkt der Auszahlungen seitens des Beklagten nicht mehr der Fall. Der Mitarbeiter ... ist nach dem Vortrag des Beklagten selbst bereits in der zweiten Jahreshälfte 2002 ausgeschieden, sodass er die von ihm geschuldete Gegenleistung nicht mehr erbringen konnte. Da der Beklagte wenigstens ab März 2003 Auszahlungen nicht mehr vornehmen durfte und sich die Situation der Gesellschaft nach dem 31.12.2001 jedenfalls nicht verbessert hat, durfte der Beklagte angesichts des Ausscheidens des Mitarbeiters ... im März 2003 nicht mehr davon ausgehen, dass ihm ein werthaltiger Anspruch gegen diesen zustehen würde.

Selbst wenn man allerdings annehmen wollte, dass der Gesellschaft - entgegen den obigen Ausführungen - ein aktivierungsfähiger Anspruch gegen den Mitarbeiter ... in Höhe von "100.000 EUR zustand, würden sich insofern allenfalls stille Reserven in dieser Höhe, also 199.530 DM, ergeben, sodass insgesamt - unter Einschluss der beim Anlagevermögen aufzudeckenden stillen Reserven - solche in Höhe von (119.843 + 199.530 =) 319.373 DM aktiviert werden könnten, die aber auch in ihrer - zu Gunsten das Beklagten günstig gerechneten - Summe nicht ausreichen, um den nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von 392.548,47 DM auszugleichen.

cc)

Soweit sich der Beklagte in diesem Zusammenhang auf eine Wertberichtigung hinsichtlich des Forderungsbestandes beruft, kann er damit nicht durchdringen. Der Kläger hat zu Recht geltend gemacht, dass - sofern ein Ausfall der gegen die ... GmbH & Co. KG gerichteten Forderung bereits 1998 eingetreten ist - dies in der Handelsbilanz schon viel eher hätte umgesetzt werden müssen. Da die Forderung aber ersichtlich noch bilanziert war, ist die Berichtigung im Jahr 2001 jedenfalls zu Recht erfolgt. Inwiefern die Forderung noch werthaltig gewesen sein sollte, hat der Beklagte nicht vorgetragen.

Auf die Realisierung von Forderungen der Gesellschaft durch den Beklagten kommt es nicht an. Dieser Umstand wäre für die Überschuldungsbilanz nur dann bedeutsam, wenn Forderungen durchgesetzt worden wären, die nicht bilanziert waren. Dies hat der Beklagte indes nicht vorgetragen. Es ist angesichts der überreichten Liste auch nicht anzunehmen, dass es sich um Zahlungen auf die schon wertberichtigte, gegen die ... KG gerichtete Forderung, handelte.

dd)

Eine andere Bewertung ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass in der Bilanz zum 31.12.2001 das von der Ehefrau des Beklagten gewährte Darlehen passiviert worden ist. Auf die Qualifikation als eigenkapitalersetzend kommt es dabei nicht an. Auch solche Darlehen sind in eine Überschuldungsbilanz einzustellen, sofern nicht ein ausdrücklicher Rangrücktritt erklärt wird (BGH ZIP 2001, 235). Dies ist hier aber gerade nicht der Fall. Die Ehefrau des Beklagten hat vielmehr nach Übertragung ihrer Geschäftsanteile an Herrn ... am 29.11.2001 am 14.12.2001 ein Darlehen in Höhe von 460.000 EUR gewährt, das durch eine Globalzession sowie durch Sicherungsübereignung abgesichert worden ist, ohne dass erkennbar geworden wäre, dass dieses Darlehen nicht als vollwertige Forderung angesehen werden sollte; es ist denn auch als Insolvenzforderung angemeldet worden.

c)

1.

War danach die Gesellschaft zum 31.12.2001 und auch später bei einer nach Fortführungswerten erstellten Bilanz überschuldet, kommt es auf eine "selbstständige Bedeutung" einer Fortführungsprognose entgegen der Auffassung des Beklagten nicht mehr an. Diese ihrerseits kann gem. § 19 Abs. 2 S. 2 InsO die Wahl der Bewertung des Vermögens bestimmen, sodass es gerechtfertigt sein kann - eben im Fall einer positiven Prognose - das Anlagevermögen nicht zu Zerschlagungs-, sondern zu Fortführungswerten anzusetzen. Ist jedoch auch im letzteren Fall - wie hier - eine Überschuldung gegeben, ist der Geschäftsführer nach § 64 Abs. 1 GmbHG gehalten, den Insolvenzantrag zu stellen; Zahlungen nach § 64 Abs. 2 GmbHG sind zu erstatten. (Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16.Aufl., § 64 Rdnr. 11f., 17.

2.

Der Beklagte hat von ihm vorgenommene Auszahlungen in einer Höhe von insgesamt 146.938,70 EUR an die Insolvenzmasse zu erstatten. Die Zahlungen an die Ehefrau des Beklagten waren unzulässig (a); dies gilt ebenfalls für die Zahlungen an Vertragspartner der Gesellschaft (c). Zahlungen für Miete, Benzin und die Honorierung des Steuerberaters dienten indes der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes, sodass sich der Beklagte zu Recht auf § 64 Abs. 2 S. 2 GmbHG beruft (b).

a)

Die an die Ehefrau des Beklagten erbrachten und von diesem veranlassten Zahlungen sind vom Beklagten nach § 64 Abs. 2 GmbHG zu erstatten. Dabei handelte es sich um folgende Zahlungen:

Bei diesen Leistungen handelte es sich um Zins- bzw. Darlehensrückzahlungen: Die Ehefrau des Beklagten hatte der Gesellschaft diverse Darlehen gewährt, zunächst das Darlehen vom 14. Dezember 2001 in Höhe von 460.000 EUR und sodann weitere "Kleindarlehen", nämlich am 16. Januar 2003 in Höhe von 15.000 EUR, am 17. Februar 2003 in Höhe von 8.000 EUR sowie zwei weitere Darlehen am 21. März 2003 (10.000 EUR) und am 18. April 2003 in Höhe von 8.000 EUR. Die aufgeführten Zahlungen sind in Höhe von (3.600 x 3 =) 10.800 EUR als Zinszahlungen auf das am 14. Dezember 2001 gewährte Darlehen erbracht worden. Mit den sechs Zahlungen zu je 1.000 EUR ist das Kleindarlehen vom 16. Januar 2003 in Höhe von 15.000 EUR teilweise getilgt worden. Die weitere Zahlung in Höhe von 5.000 EUR ist einerseits - in einer Höhe von 2.000 EUR - zu beziehen auf das Kleindarlehen vom 16. Januar 2003. Der Restbetrag in Höhe von 3.000 EUR (von den am 14. Mai 2003 gezahlten 5.000 EUR) ist auf das am 17. Februar 2003 gewährte Kleindarlehen in Höhe von 8.000 EUR zu beziehen. Auch die Zahlungen vom 19. und 20. Mai 2003 in Höhe von 3.451,59 EUR bzw. 2.925,32 EUR gehören dazu; sie sind nach dem Vortrag des Beklagten (S. 7 des Schriftsatzes vom 18.08.2004, Bl. 130 d.A.) als Forderungseinzug auf die Globalzession (die zu Gunsten der Ehefrau des Beklagten bestand) zu qualifizieren.

Diese Zahlungen waren masseschmälernd. Der Beklagte hat auch nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns gehandelt. Zwar fällt eine Masseschmälerung unter die Ausnahmevorschrift des § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG, wenn absonderungsberechtigte Gläubiger befriedigt werden (vgl. Hachenburg/Ulmer, GmbHG, § 64 Rdnr. 42). Als eine solche Befriedigung können die Zahlungen an die Ehefrau des Beklagten aber nicht qualifiziert werden, da dieser ein Absonderungsrecht nicht zustand: Die Globalzession und die Übertragung von Teilen des Anlagevermögens - der Kraftfahrzeuge - waren nämlich gemäß § 138 abs. 1 BGB unwirksam. Dies ergibt sich zum einen aus dem Gesichtspunkt der "Übersicherung". In diesem Zusammenhang kommt es auf den für die Freigabeverpflichtung bei nachträglicher Übersicherung herangezogenen Maßstab des § 237 Satz 1 BGB nicht an. Eine Anwendung dieser Grundsätze auch zur Beurteilung der Sittenwidrigkeit einer anfänglichen Übersicherung hat der Bundesgerichtshof (NJW 1998, 2047 [BGH 12.03.1998 - IX ZR 74/95]) abgelehnt und ausgeführt, es sei entscheidend, ob der im Insolvenzfall realisierbare Wert der Sicherheiten in einem auffälligen Missverhältnis zu der gesicherten Forderung stehe, worüber jeweils nur anhand der Besonderheiten des Einzelfalls entschieden werden könne.

Eine solche Übersicherung liegt hier vor, wie bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörtert worden ist; die Prozessbevollmächtigten haben dazu keine Erklärungen abgegeben. Denn einerseits ist zu berücksichtigen, dass die Ehefrau des Beklagten ein Darlehen in Höhe von 460.000 EUR (= 899.981 DM) gewährt hat. Sie hat ihren Rückzahlungsanspruch sichern lassen durch Übertragung sämtlicher der Gesellschaft zustehenden Forderungen. Legt man zugrunde, dass der Forderungsbestand zum Zeitpunkt der Globalzession am 14. Dezember 2001 mit dem aus der Bilanz vom 31. Dezember 2001 ersichtlichen Bestand identisch war, sind Forderungen zur Sicherheit in Höhe von 1.572.712,34 DM übertragen worden; der Fuhrpark war - wenigstens - mit 28.000 DM zu bemessen (wobei hier zu Gunsten des Beklagten die oben angeführten stillen Reserven vernachlässigt werden), sodass sich der Wert des Sicherungsguts auf insgesamt 1.600.712 DM beläuft. Gemessen an diesen Werten ist also eine Übersicherung in Höhe von 700.744 DM erfolgt; das sind ca. 78% der gesicherten Forderung. Schon dies allein spricht für eine anfängliche sittenwidrige Übersicherung. Hinzu kommt indes auch, dass die Kumulation mehrerer Sicherheiten sittenwidrig sein kann, weil sie mit Eigentumsvorbehalten anderer Gläubiger zusammentrifft (vgl. Mayer-Maly/ Armbrüster in: MünchKomm. zum BGB, § 138 Rdnr. 102). Ersichtlich nimmt die Globalzession keine Rücksicht auf andere Gläubiger. Es ist davon auszugehen - dieser Gesichtspunkt ist ebenfalls in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausführlich erörtert worden -, dass die Gesellschaft, die einen Baustoffhandel betrieben hat, von ihren Vertragspartnern auch nur unter Eigentumsvorbehalt, insbesondere verlängertem Eigentumsvorbehalt, beliefert wurde, sodass sie zur Sicherheit die ihr gegenüber ihren Vertragspartnern zustehenden Forderungen an ihre Lieferanten abzutreten hatte. Diese Abtretungen waren indes ausgeschlossen, da der Globalzessionsvertrag sich hierzu nicht verhält, die Forderungen also nach dem Prioritätsprinzip schon auf die Ehefrau des Beklagten übergegangen waren. Dabei kann es dahinstehen, ob dem legitimen Bedürfnis der Eigentumsvorbehaltsverkäufer durch eine schuldrechtliche oder nur eine "dingliche" Teilverzichtsklausel Rechnung getragen werden kann (vgl. dazu Mayer-Maly/Armbrüster, a.a.O., Rdnr. 103). In der Globalzession sind die Interessen der zukünftigen Lieferanten der Gesellschaft gar nicht berücksichtigt.

Nimmt man hinzu, dass nach Auffassung des BGH (NJW 1995, 1668 [BGH 16.03.1995 - IX ZR 72/94]) auch eine Zession bei erkennbar bevorstehender Insolvenz sittenwidrig ist, wobei bereits grobe Fahrlässigkeit des Gläubigers in Bezug auf die drohende Insolvenz für die Nichtigkeit genügen soll, verstärkt dieser Gesichtspunkt die Qualifizierung des Sicherungsvertrages vom 14. Dezember 2001 als sittenwidrig. Die Ehefrau des Beklagten hat nämlich die Darlehensforderung eines Kreditinstituts übernommen, kurz nachdem sie als Gesellschafterin der Klägerin ausgeschieden war. Über die Vermögensverhältnisse der Gesellschaft musste sie also informiert sein. Zwar ist gegen die Auffassung des Bundesgerichtshofs eingewandt worden (Mayer-Maly/Armbrüster, a.a.O., Rdnr. 101), dass sie zu unverkennbaren Wertungswidersprüchen mit den Anfechtungstatbeständen der §§ 129 ff. InsO führe. Indes ist dies hier ohne Belang, da die Globalzession auch nach § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar war. Die Anfechtung ist auch vom Insolvenzverwalter erklärt worden, wobei es in diesem Prozess zwischen dem Insolvenzverwalter und dem Beklagten keine Rolle spielt, dass das Landgericht Hamburg eine Anfechtung der Sicherheitenbestellung als nicht durchgreifend angesehen hat. Die Globalzession ist nämlich wenigstens als ein mit einer nahe stehenden Person (§ 138 InsO) geschlossener entgeltlicher Vertrag i.S.d. § 133 Abs. 2 InsO anzusehen. Durch diesen Vertrag sind auch die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt worden, denn die zum haftenden Vermögen der Gesellschaft gehörenden Forderungen, sowie die Fahrzeuge wurden einer Gläubigerin speziell zugewiesen und stehen daher nicht mehr für die Verwertung zu Gunsten der Insolvenzgläubiger zur Verfügung. Dieser Vertrag war ersichtlich nachteilig für die Gesellschaft, da ihr im Gegenzug kein frisches Kapital zugeführt worden ist. Die Ehefrau des Beklagten hat nämlich lediglich das Darlehen der Bank übernommen; zudem ist es ersichtlich auch zu einer Aufgabe anderer Sicherheiten - nämlich der Grundschuld sowie der Bürgschaft des Beklagten persönlich - gekommen. Die Forderung der Bank war also zunächst durch Vermögen abgesichert, das nicht zum Gesellschaftsvermögen gehörte. An dessen Stelle sind Gegenstände des Gesellschaftsvermögens getreten. Die Ausschlussgründe des § 133 Abs. 2 Satz 2 InsO liegen nicht vor. Der Vertrag ist nämlich nicht früher als zwei Jähre vor dem Eröffnungsantrag geschlossen worden. Zudem müsste sich die Ehefrau darauf berufen - und ggf. beweisen -, dass ihr zum Zeitpunkt der Globalzession am 14. Dezember 2001 ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war. Unter "Vorsatz" im Sinne des § 133 InsO ist das Bewusstsein des Schuldners zu verstehen, durch seine Handlung Gläubiger im Allgemeinen zu benachteiligen, sowie sein Handeln mit dem Willen, dieses Ziel (mit) zu erreichen (Kirchhof in: MünchKomm. zur InsO, § 133 Rdnr. 13). Dass der Beklagte diese Folge des Rechtsgeschäfts vom 14. Dezember 2001 - auf die es ihm gerade ankam - wenigstens billigend in Kauf genommen hat, liegt auf der Hand. Diese Umstände mussten jedenfalls auch der Ehefrau des Beklagten bekannt sein; dies gilt umso mehr, als sie gerade zuvor als Gesellschafterin aus der Gesellschaft ausgeschieden war.

Die vom Beklagten veranlassten Zahlungen zu Lasten der Gesellschaft waren also deshalb masseschmälernd, weil der Beklagte nicht zur Vermeidung der Verwertung von Massegegenständen für eine Gläubigerin gezahlt hat, da der Ehefrau des Beklagten ein solches Recht nicht zustand.

b)

Die vom Beklagten veranlassten Mietzahlungen, die Zahlung an den Steuerberater sowie die Bezahlung von Benzin (3 x 2.059,19 EUR, 1.508,00 EUR + 2.104,69 EUR) sind indes mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns erbracht worden, sodass der Kläger keine Erstattung nach § 64 Abs. 2 GmbHG verlangen kann. Der Beklagte hat sich zu Recht darauf berufen, dass er diese Zahlungen geleistet hat, damit der von ihm geführte Betrieb jedenfalls nicht sofort vollständig eingestellt werden musste und damit nachteilige - weil unumkehrbare - Situationen geschaffen würden. In Höhe von insgesamt 9.790,26 EUR steht dem Kläger daher kein Erstattungsanspruch zu.

c)

Die weiteren Zahlungen des Beklagten - an Lieferanten - sind aber masseschmälernd gewesen; sie fallen nicht unter die Ausnahmevorschrift des § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG.

aa)

Sofern der Beklagte Forderungen von Gläubigern der Gesellschaft erfüllt hätte, die auf Verträgen beruhen, die nicht vor Feststellung der Überschuldung geschlossen worden sind, dürfte er keine Zahlungen mehr vornehmen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Verträge als solche für die Masse vorteilhaft waren oder nicht, da sich die Masseschmälerung daraus ergibt, dass Forderungen voll beglichen wurden, während der Gläubiger - nach Einleitung des Insolvenzverfahrens - auf die Quote beschränkt gewesen wäre, was gerade dem gesetzlichen Leitbild der Abwicklung eines insolventen Unternehmens entspricht. Dies gilt insbesondere, wenn der vorleistende Vertragspartner seine Leistung schon erbracht hat, da diese Leistung im Falle der Insolvenzeröffnung in der Masse verbleibt, während der Schadensersatzanspruch des Gläubigers nur quotal befriedigt wird, vgl. § 103 Abs. 2 Satz1 InsO.

bb)

Nichts anderes ergibt sich daraus, dass der Beklagte geltend gemacht hat, er habe die Leistungen erbracht, um zu gewährleisten, dass die Gläubiger ihrerseits in Zukunft weitere Leistungen für die Gesellschaft erbringen. Dies setzte nämlich ein legitimes Interesse voraus, den Betrieb weiterzuführen, das dem Beklagten aber jedenfalls ab März 2005 abzusprechen ist. Zu diesem Zeitpunkt war er bereits seit längerem verpflichtet, den Insolvenzantrag zu stellen. Auch die Frist von drei Wochen, innerhalb derer der Beklagte noch eine Sanierung wenigstens erwägen durfte, war längst abgelaufen, wobei allerdings nicht einmal ersichtlich ist, dass solche Erwägungen angestellt wurden; jeglicher Anhaltspunkt für die Dokumentation von Sanierungsüberlegungen fehlt. Der Beklagte durfte daher nur noch unaufschiebbare Handlungen vornehmen, zu denen die schlichte Weiterführung des Betriebes gerade nicht gehörte.

Die Zahlungen können deshalb auch nicht als Erfüllung von gegenseitigen Verträgen qualifiziert werden, die für die Masse insgesamt vorteilhaft gewesen wären (dazu Baumbach/Schulze-Osterloh, GmbHG, § 64 Rdnr. 73). Der Beklagte hat nicht etwa Mittel des Gesellschaftsvermögens dazu verwandt, andere (wenigstens gleichwertige) Güter anzuschaffen, die der Insolvenzverwalter - da sie sich noch in der Masse befinden - zu Gunsten der Gläubiger hätte verwerten können. Der Beklagte hat allenfalls Zahlungen auf Leistungen erbracht, die er ihrerseits als Grundlage einer weiteren Tätigkeit der Gesellschaft nutzen wollte; dies entsprach jedoch nicht mehr seinen Obliegenheiten. Der Beklagte kann auch nicht geltend machen, auf Grund der Weiterführung des Betriebes- also der Bezahlung von Rechnungen, des weiteren Bezugs von Baustoffen und deren Veräußerung an seine Vertragspartner unter Vereinnahmung von Entgelten - sei der Gesellschaft kein Schaden entstanden. Denn die vereinbarten Entgelte können nicht schlicht den von der Gesellschaft an ihre Lieferanten bezahlten Preisen gegenüber gestellt werden, da auch die gesamten Gemeinkosten in der Zeit der - nach § 64 Abs. 1 GmbHG unzulässigen - Betriebsfortführung anfielen. Ob sich danach aber überhaupt ein Überschuss ergeben konnte, oblag nicht mehr der Beurteilung des Beklagten, da die Entscheidung über die Fortführung des Betriebes - oder dessen Liquidation - ein Insolvenzverwalter zu treffen hatte, der - sofern der Beklagte rechtzeitig den Insolvenzantrag gestellt hätte - eingesetzt worden wäre. Sollte sich tatsächlich insgesamt eine Verbesserung der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft ergeben haben, wofür allerdings nichts ersichtlich ist, kann dies nur dadurch berücksichtigt werden, dass es dem Beklagten vorbehalten bleiben muss, etwaige Ansprüche gegenüber dem Insolvenzverwalter zu verfolgen, um letztlich eine Bereicherung der Masse auf Grund der Erstattungspflicht - nach § 64 Abs. 2 GmbHG zu verhindern; dem hat der Senat im Tenor Rechnung getragen.

Der Beklagte konnte also nur noch Zahlungen vornehmen, die erforderlich waren, um den sofortigen Zusammenbruch der Gesellschaft zu verhindern (Baumbach/ Schulze-Osterloh, a.a.O. § 64 Rdnr. 73), zu denen Zahlungen auf Grund einer Fortführung des bisherigen Geschäfts nicht gehörten. Anderes mag für Zahlungen bei einer Fortführung innerhalb der 3-Wochen-Frist gelten, sobald sie zu dem Zweck geleistet werden, Vergleichs- oder Sanierungsmaßnahmen nicht zu gefährden (Baumbach/Schulze-Osterloh, a.a.O., unter Hinweis auf OLG Düsseldorf NZG 1999, 1066,1068). Diese Frist war aber Ende Februar 2003 allemal abgelaufen; dass in dieser Zeit Sanierungsmaßnahmen ergriffen worden sind oder auch nur angedacht waren, ist zudem nicht ersichtlich.

3.

Zinsen stehen dem Kläger ab dem 15. Juli 2004 zu; die Klagzustellung ist am 14. Juli 2004 erfolgt. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 ZPO; die Entscheidung zur vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.