Die Klage ist nicht begründet.

Der Kläger hat gegenüber dem Beklagten keinen Anspruch auf Rückzahlung von 156.728,96 EUR aus §§ 64 II GmbHG, 80 I InsO.

1.

Die Schuldnerin war nicht vor Stellung des Insolvenzantrages zahlungsunfähig im Sinne des § 17 II InsO. Sie hatte ihre Zahlungen weder vor Antragstellung bereits eingestellt noch ergibt sich aus der Tatsache, dass zum Zeitpunkt des Prüftermins vom 15.9.03 fällige Verbindlichkeiten in Höhe von 236.952,51 EUR vorlagen, dass die Gemeinschuldnerin bereits vor dem 23.5.03 nicht mehr in der Lage war fällige Verbindlichkeiten zu begleichen. Im Gegenteil ist sie unbestritten bis zur Antragsstellung ihren Zahlungsverpflichtungen stets nachgekommen.

2.

Eine Überschuldung der Schuldnerin Ende 2001 liegt nicht vor.

Eine Überschuldung ist nach § 19 II InsO gegeben, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Nach der sog. modifizierten zweistufigen Methode setzt eine Überschuldung im Sinne des § 19 II InsO, auf den § 64 GmbHG verweist, neben der rechnerischen Überschuldung voraus, dass die Finanzkraft der Gesellschaft nach überwiegender Wahrscheinlichkeit mittelfristig nicht zur Fortführung des Unternehmens ausreicht (MüKo InsO, Band 1, § 19 Rn. 15).

Nach dem -korrigierten- Vortrag des Klägers lag Ende 2001 zwar eine rechnerische r Überschuldung der Schuldnerin in Höhe von 29.126,83 EUR vor. Insoweit hat der Kläger bei seiner Berechnung auch richtigerweise das von der Ehefrau des Beklagten gewährte Darlehn in Höhe von 460.000,- EUR berücksichtigt. Dieses Darlehen war in die Überschuldungsbilanz einzustellen. Tatsachen, die die Annahme eines kapitalersetzenden Darlehens rechtfertigen, sind von keiner Partei ausreichend vorgetragen worden. Außerdem ist grundsätzlich auch ein kapitalersetzendes Darlehen in die Überschuldungsbilanz einzustellen. Etwas anderes gilt nur, wenn der Darlehensgeber entweder eine Verzichtserklärung oder zumindest eine Rangrücktrittserklärung abgibt (BGH Urteil vom 8.1.01, Az. II ZR 88/99). Eine solche Erklärung liegt aber seitens der Ehefrau des Beklagten nicht vor. Sie hat zwar mit dem Kläger eine Vereinbarung dahingehend getroffen, dass sie nicht auf Grund der Globalzession die an sie abgetretenen Forderungen einzieht, sondern die Schuldner mit befreiender Wirkung an die Schuldnerin bzw. den Kläger leisten sollen. Diese Erklärung beinhaltet aber keinen Verzicht auf die Darlehensforderung, sondern lediglich auf die Sicherheiten.

Allerdings bestand Ende 2001 noch eine positive Fortführungsprognose. Die rechnerische Überschuldung für dieses Jahr basiert ganz wesentlich darauf, dass die Schuldnerin mit einer ihr zustehenden Forderung gegen die Feldtmann KG in Höhe von 155.972,05 EUR ausgefallen ist, da diese ihrerseits insolvent wurde. Hätte diese Forderung realisiert werden können, wäre der Jahresabschluss der Schuldnerin 2001 noch positiv ausgefallen. Es ist also davon auszugehen, dass das Unternehmen zu diesem Zeitpunkt noch ordnungsgemäß wirtschaftete, so dass es unter Fortführungsgesichtspunkten überwiegend wahrscheinlich war, dass die Schuldnerin - mittelfristig in der Lage gewesen wäre, den einmaligen Verlust, der nicht auf einer eigenen Misswirtschaft, sondern auf der Insolvenz der Feldtmann KG beruhte, auszugleichen.

3.

Für die Zeit von 2002 bis zur Stellung des Insolvenzantrages am 23.5.2003 ist eine Überschuldung der Schuldnerin nicht hinreichend dargetan worden. Zwar hat der Kläger , ; einen weiteren Verlust in Höhe von 214.213,97 EUR behauptet und zur Bestätigung seines Vortrags auf Summen- und Saldenlisten aus den Jahren 2002 und 2003 Bezug genommen. Dies war jedoch nicht ausreichend, um eine Überschuldung im Sinne des § 19 InsO begründen zu können, worauf der Kläger auch hingewiesen worden ist. Denn anders als eine echte Überschuldungsbilanz zeigen weder eine handelsrechtliche Bilanz - die im Übrigen für die Jahre 2002 und 2003 überhaupt nicht aufgestellt worden sind - noch die vorgelegten Summen- und Saldenlisten das Schuldendeckungspotenzial der Schuldnerin auf. Vielmehr werden dort nur die laufenden Einnahmen und Ausgaben berücksichtigt, ohne etwa auf stille Reserven oder werthaltige Marktanteile einzugehen. Damit konnte nicht festgestellt werden, ob eine Überschuldung der Schuldnerin vorlag.

4.

Letztlich können auch die nach erfolgter Antragstellung geleisteten Zahlungen vom Kläger nicht zurückgefordert werden. Hierbei kann die Frage offen bleiben, ob § 64 II

GmbHG für den Fall der drohenden Zahlungsunfähigkeit ab Stellung des Insolvenzantrages analog angewendet werden kann, da die beiden nach Antragstellung geleisteten Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmann vereinbar waren, "sodass eine Rückforderung nach § 64 II S. 2 GmbHG ausgeschlossen ist. Bei der Zahlung vom 2.6.03 i.H.v. 2.059,19 EUR an die Alva Verwaltungs-GmbH handelte es sich um eine Mietzinszahlung, die dem weiteren Geschäftsbetrieb der Schuldnerin diente und damit sichergestellte, dass der Insolvenzverwalter seine Wahlmöglichkeiten nach §§ 108 ff. InsO behält. Auch die Zahlung von 3.600,- EUR an die Ehefrau des Beklagten ist nach § 64 II S. 2 GmbHG nicht zu beanstanden, da sie auf Grund der am 14.12.01 vereinbarten Globalzession absonderungsberechtigte Gläubigerin im Sinn des § 51 InsO war. Der Verzicht auf die Inanspruchnahme der Sicherheit stammte erst vom 3.7.03, so dass die Zahlung vom 30.5.03 noch dazu diente, eine absonderungsberechtigte Gläubigerin zu befriedigen.

Die Nebenentscheidungen basieren auf §§ 91, 709 ZPO.