I.

Der Antragsteller, dem am 4. März 2005 im Zwangsversteigerungsverfahren 10 K ../03 Amtsgericht Winsen das im Grundbuch von W.L. Blatt 7060 eingetragene Wohnungserbbaurecht gegen ein Bargebot von 33.000 EUR zugeschlagen worden ist, begehrt von der Antragsgegnerin als Grundstückseigentümerin die Ersetzung der Zustimmung zur Belastung des Erbbaurechts mit einer Grundschuld von 35.000 EUR nebst 15 % Zinsen jährlich zum Zwecke der Finanzierung des Meistgebotes. Als Teil des geringsten Gebotes blieben keine Rechte bestehen. Gemäß § 9 Abs. 1 des Erbbaurechtsvertrages vom 4. Dezember 1989 wird der Grundstückseigentümer die Zustimmung zur Belastung des Erbbaurechts in der Regel nur erteilen, wenn die Belastungen innerhalb von zwei Dritteln des amtlichen Schätzwertes liegen. Die Beteiligten streiten über die Höhe des Verkehrswertes des Erbbaurechts. Der Antragsteller hält einen Betrag in Höhe der Verkehrswertfestsetzung im Zwangsversteigerungsverfahren (76.000 EUR) für angemessen, die Antragsgegnerin behauptet, der Verkehrswert übersteige das Bargebot in der Zwangsversteigerung nicht.

Das Amtsgericht hat mit seinem am 4. November 2005 zugestellten Beschluss vom 25. Oktober 2005 antragsgemäß die Zustimmung der Antragsgegnerin zur Belastung des Erbbaurechts erteilt. Die dagegen von der Antragsgegnerin am 18. November 2005 eingelegte sofortige Beschwerde vom 16. November 2005 hat das Landgericht durch einen Beschluss der Einzelrichterin vom 15. Dezember 2005 zurückgewiesen, dem eine Übertragung der Sache durch einen Beschluss der Kammer auf die Einzelrichterin nicht vorausgegangen ist. Gegen den der Antragsgegnerin formlos am 17. Dezember 2005 zugegangenen Beschluss der Einzelrichterin richtet sich die am 2. Januar 2006 eingegangene sofortige weitere Beschwerde der Antragsgegnerin vom 31. Dezember 2005.

Die Antragsgegnerin rügt unter Vertiefung seines bisherigen Vorbringens, dass das Landgericht entgegen seiner Verpflichtung aus § 12 FGG ihrer Behauptung zur Höhe des Verkehrswertes nicht nachgegangen sei und dass über die Beschwerde wegen der fehlenden Übertragung der Sache auf den Einzelrichter nicht der gesetzliche Richter entschieden habe.

Die Antragsgegnerin beantragt,

Die Antragsgegnerin teilt die Auffassung der Antragsgegnerin zum Fehlen eines förmlichen Beschlusses zur Übertragung der Entscheidung auf den Einzelrichter. Im übrigen ist sie der Ansicht, dass der angefochtene Beschluss inhaltlich nicht zu beanstanden sei.

II.

1.

Die sofortige weitere Beschwerde der Antragsgegnerin ist gemäß §§ 7 Abs. 3 Satz 2 ErbbRVO, 27, 29 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 1 Satz 1, 60 Abs. 1 Nr. 6 FGG statthaft und zulässig, insbesondere form und fristgerecht eingelegt worden.

Der Beschluss des Landgerichts vom 15. Dezember 2005 ist der Antragsgegnerin formlos übersandt worden und bei der Antragsgegnerin nach deren nicht widerlegten Vorbringen am 17. Dezember 2005 eingegangen, so dass die Einlegung der sofortigen weiteren Beschwerde vom 31. Dezember 2005 bei dem Landgericht am 2. Januar 2006 die Beschwerdefrist wahrt, §§ 22 Abs. 1, 29 Abs. 1 und 4 FGG.

Der Senat entscheidet über die sofortige weitere Beschwerde nach Anhörung des Antragstellers gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 FGG in der gemäß § 122 Abs. 1 GVG vorgesehenen Besetzung und zwar ungeachtet des Umstandes, dass das Landgericht durch die Einzelrichterin entschieden hat. Der durch Art. 13 Nr. 2 ZPORG vom 27. Juli 2001 eingefügte § 30 Satz 3 FGG eröffnet nur für Beschwerdeverfahren vor der Zivilkammer des Landgerichts unter den dort genannten weiteren Voraussetzungen die Möglichkeit der Übertragung auf den Einzelrichter (vgl. Keidel/Kuntze/Winkler/Meyer-Holz, FGG, 15. Aufl. § 30 Rdnr. 1), nicht aber für das Verfahren der weiteren Beschwerde vor dem Oberlandesgericht.

2.

Die sofortige weitere Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

Gemäß § 27 Abs. 1 FGG ist im Verfahren der weiteren Beschwerde das Rechtsmittel in der Hauptsache nur begründet, wenn das Beschwerdegericht eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet hat und dessen Entscheidung gerade auf einer derartigen Verletzung des Rechts i. S. v. §§ 27 Abs. 1 Satz 1 und 2 FGG, 546 ZPO n. F. beruht. Die Überprüfung der angefochtenen Entscheidung durch den Senat hat zwei entscheidungserhebliche Rechtsfehler ergeben, die zu einer Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht nötigen.

a)

Die angefochtene Entscheidung beruht, was die Antragsgegnerin zu Recht rügt, auf einem Verstoß gegen den in Art 101 Abs. 1 Satz 2 GG verfassungsrechtlichen verbürgten Anspruch auf den gesetzlichen Richter und damit auf einem von Amts wegen zu berücksichtigenden unheilbaren (vgl. BGH NJW 2003, 1254, 1255 [BGH 13.03.2003 - IX ZB 134/02];  1993, 600 [BGH 19.10.1992 - II ZR 171/91][BGH 02.12.1992 - XII ZB 64/91]; Senat OLGR Celle 2004, 619) Verfahrensmangel im Sinne von § 295 Abs. 2 ZPO, weil sie nicht von der vollbesetzten Zivilkammer gemäß §§ 75 GVG, 19 Abs. 2 FGG, sondern von der Einzelrichterin erlassen worden ist. Das Landgericht hat übersehen, dass in dem vorliegenden echten Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. Palandt-Bassenge, BGB 65. Aufl. § 7 ErbbRVO Rdnr. 8) die Zuständigkeit des Einzelrichters zur Entscheidung im Beschwerdeverfahren vor der Zivilkammer des Landgerichts nur auf Grund eines förmlichen Übertragungsbeschlusses der vollbesetzten Kammer begründet werden kann, §§ 30 Abs. 1 Satz 3 FGG, 526 ZPO. Der Gesetzgeber hat sich somit im Anwendungsbereich des FGG auf die Einführung des fakultativen Einzelrichters beschränkt und davon abgesehen, den im Beschwerdeverfahren der ZPO vorgesehenen originären Einzelrichter § 568 ZPO oder den obligatorischen Einzelrichter gemäß § 348 a ZPO einzuführen (vgl. auch Keidel/Kuntze/Winkler a.a.O. Rdr. 8). Die Einzelrichterin hat nach Eingang der Akten am 7. Dezember 2005 über die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin am 15. Dezember 2005 entschieden, ohne dass ihr die Sache zuvor durch die Zivilkammer durch Beschluss übertragen worden wäre.

Das Fehlen eines Übertragungsbeschlusses gemäß §§ 526 Abs. 1 ZPO, 30 Abs. 1 Satz 3 FGG führt zwingend zur Zurückverweisung der Sache an die Zivilkammer als Kollegialgericht, weil der angefochtenen Entscheidung eine ordnungsgemäße prozessuale Grundlage fehlt (vgl. Zöller-Gummer/Heßler, ZPO, 25. Aufl. § 526 Rdnr. 11; Senat a.a.O.). Der Ausschluss der Anfechtbarkeit einer unterlassenen Übertragung gemäß § 526 Abs. 3 ZPO betrifft demgegenüber nur den hier nicht einschlägigen Fall, dass die Sache trotz Vorliegens der in § 526 Abs. 1 ZPO genannten Voraussetzungen nicht an den Einzelrichter übertragen, sondern von der Kammer entschieden worden ist.

b)

Die Antragsgegnerin rügt mit der sofortigen weiteren Beschwerde außerdem zu Recht eine entscheidungserhebliche Verletzung der Verpflichtung des Landgerichts als Tatsacheninstanz zur Ermittlung der für die Entscheidung maßgeblichen Tatsachen gemäß §§ 12, 23 FGG.

Für den streitbefangenen Anspruch des Antragstellers als Erbauberechtigter auf Ersetzung der Zustimmung der Antragsgegnerin als Grundstückseigentümerin zur Belastung des im Grundbuch von W. L. Blatt 7060 eingetragenen Wohnungserbbaurechts mit einer Grundschuld von bis zu 35.000 EUR nebst 15 % Zinsen jährlich kommt es gemäß § 7 Abs. 2 ErbbRVO darauf an, ob die Belastung mit den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft vereinbar ist und der mit Bestellung des Erbbaurechts verfolgte Zweck nicht wesentlich beeinträchtigt oder gefährdet wird. Dabei ist im allgemeinen eine Belastung von über 60 % bis höchstens 70 % des Verkehrswertes des Erbbaurechts zulässig (vgl. BayObLG Rpfleger 1978, 436;  1989, 97= DNotZ 1989, 368 [BayObLG 19.10.1988 - BReg. 1 a Z 24/88]) und im vorliegenden Fall mit Rücksicht auf die Vereinbarung in § 9 Abs. 1 des Erbbaurechtsvertrages vom 4. Dezember 1989 die Zustimmung zur Belastung regelmäßig davon abhängig, dass die Belastungen innerhalb von zwei Dritteln des amtlichen Schätzwertes der Bauwerke einschließlich des Zubehörs und des kapitalisierten Erbbauzinses (der vorliegend allerdings durch den Zuschlag in der Zwangsversteigerung entfallen ist) liegen.

Die Vorinstanzen haben auf dieser rechtlichen Grundlage übereinstimmend angenommen, dass die beabsichtigte Belastung des Erbbaurechts nicht mehr als zwei Drittel des Verkehrswertes des Rechtes erreiche. Für diese Feststellung fehlt es an einer hinreichenden tatsächlichen Grundlage.

Der Antragsteller behauptet, das Erbbaurecht habe entsprechend der Wertfestsetzung in dem Zwangsversteigerungsverfahren 10 K 86/03 Amtsgericht L. einen Verkehrswert vom 76.000 EUR, während die Antragsgegnerin behauptet, das Objekt mit einem unstreitigen monatlichen Mietertrag von 300 EUR sei zu seinem tatsächlichen Verkehrswert von nicht mehr als 33.000 EUR versteigert worden.

Das Landgericht hat nicht nur keine eigenen Ermittlungen zum Verkehrswert angestellt, sondern die tatsächlichen Feststellungen des Amtsgerichts zu diesem Punkt unzutreffend wiedergegeben. Das Amtsgericht ist nämlich entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht von einem Verkehrswert von 72.000 EUR entsprechend der angeblichen Wertfestsetzung im Zwangsversteigerungsverfahren ausgegangen, sondern hat in seinem Beschluss vom 25. Oktober 2005 ausgeführt, der Verkehrswert sei nach seiner Überzeugung zwischen 55.000 EUR und 70.0000 EUR anzusiedeln. Zur Begründung hat es darauf verwiesen, dass ihm aus anderen gerichtlichen Verfahren bekannt sei, dass für vergleichbare Wohnungen unter Berücksichtigung der Lage mindestens um die 60.000 EUR erzielt würden. Diese letztgenannte Feststellung rechtfertigt jedoch gerade keinen höheren Verkehrswert des streitbefangenen Erbbaurechts von mehr als 60.000 EUR, so dass die im Rahmen ordnungsgemäßer Wirtschaft zulässige Belastung von zwei Dritteln 40.000 EUR nicht übersteigen dürfte. Entgegen der von dem Landgericht vertretenen Auffassung wäre die Belastungsgrenze nicht erst bei einem Verkehrswert von weniger als 52.500 EUR überschritten. Das Landgericht verkennt, dass bei der Belastung durch die Grundschuld, für deren Bestellung das Amtsgericht die Zustimmung der Antragsgegnerin ersetzt hat, nicht nur der Nennbetrag (35.000 EUR) der Grundschuld, sondern zusätzlich das Zinsrisiko mit einem Rückstand von zwei Jahren angemessen zu berücksichtigen ist (vgl. BayObLG Rpfleger 1989, 97, 98). Dies ergibt, wie die Antragsgegnerin mit der Begründung der Erstbeschwerde im Schriftsatz vom 23. November 2005 gegenüber dem Landgericht ausdrücklich geltend gemacht hat, bei 15 % Jahreszinsen weitere 10.500 EUR, so dass sich die Belastung zutreffend auf insgesamt 45.500 EUR beläuft. Damit wäre schon bei einem Verkehrswert von weniger als 68.250 EUR die Belastungsgrenze überschritten. Dieser Wert liegt nicht nur über dem von dem Amtsgericht angegebenen Mindestverkehrswert für vergleichbare Objekte, sondern zugleich so nahe an der Obergrenze des von dem Amtsgericht für seine Verkehrswertschätzung angegebenen Rahmens von 55.000 EUR bis 70.000 EUR, dass die (von der Antragsgegnerin beantragte) Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Höhe des Verkehrswertes des Erbbaurechts bei einer rechtsfehlerfreien Ausübung des dem Landgericht als Tatsacheninstanz eingeräumten pflichtgemäßen Ermessens bei der Ermittlung der entscheidungserheblichen Tatsachen gemäß §§ 12, 23 FGG unentbehrlich ist, zumal der Antragsteller einen höheren Verkehrswert als 68.250 EUR behauptet hat. Im Rahmen der durchzuführenden Beweisaufnahme ist der Wert des Erbbaurechts nach den Vorschriften für die Anlage von Mündelgeld gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 und 3 ErbbRVO zu ermitteln, wobei die Belastungsgrenze des § 19 Abs. 1 Satz 1 ErbbRVO keine Anwendung findet (vgl. BayObLG a.a.O.). Da im Zwangsversteigerungsverfahren die Belastung des Erbbaurechts mit der Verpflichtung zur Entrichtung eines Erbbauzinses nicht bestehen geblieben ist, kommt ein Abzug nach § 19 Abs. 2 ErbbRVO nicht in Betracht.

3.

Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der Gerichtskosten auf § 131 Abs. 1 Satz 2 KostO. Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten nach § 13 a Abs. 1 FGG bleibt dem Landgericht vorbehalten und ist von dem Ausgang des erneuten Verfahrens über die Erstbeschwerde der Antragsgegnerin abhängig.