I.

Der Kläger hat den Eheleuten S. am 13. Februar 1995 eine neu zu errichtende Doppelhaushälfte verkauft. Die Arbeiten zur Erstellung dieses Hauses sind von der Beklagten ausgeführt worden aufgrund eines mit dem Kläger geschlossenen VOB-Bauvertrages. Es traten eine Vielzahl von Baumängeln auf. Nachdem diese nicht beseitigt wurden, erklärten die Eheleute S. die Wandlung des Kaufvertrages und setzten diese durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Lüneburg vom 22. Juni 2001 (8 O 133/99) gegenüber dem jetzigen Kläger durch. In dem dortigen Rechtsstreit hat er der hiesigen Beklagten den Streit verkündet. Dem Verfahren des Landgerichts Lüneburg 8 O 133/99 war ein selbständiges Beweisverfahren des Landgerichts Lüneburg zum Aktenzeichen 8 OH 17/96 vorangegangen. Über dieses selbständige Beweisverfahren sowie dessen Stand ist die Beklagte vom Kläger fortlaufend zeitnah informiert worden. Durch ein Schreiben vom 2. Dezember 1999 an den Prozessbevollmächtigten des Klägers hat die Beklagte erklärt, im Einzelnen aufgeführte Mängel aus den Gutachten der Sachverständigen M. und R. beheben zu wollen, was letztlich nicht vollständig ausgeführt wurde. Der Kläger nimmt nunmehr die Beklagte im Innenverhältnis als bauausführendes Unternehmen wegen der durch die Eheleute S. geltend gemachten Ansprüche in Regress. Er verlangt die Freistellung aus dem rechtskräftigen Wandlungsurteil sowie die Erstattung der ihm durch den Vorprozess entstandenen Kosten.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten.

Sie wendet ein, das Freistellungsbegehren sei unzulässig, weil dadurch eine Wandlung in das VOB/B-Gewährleistungssystem eingeführt werde, das diesem fremd sei. Im Übrigen hätten die Eheleute S. die Wandlung des Kaufvertrages bereits vollzogen. Hinsichtlich der streitgegenständlichen Mängel, auf welche das rechtskräftige Wandlungsurteil gestützt sei, sei ihr gegenüber kein ausreichendes Nachbesserungsverlangen erfolgt. Insbesondere sei keine ordnungsgemäße Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung vorgenommen worden. Sie sei nachbesserungswillig gewesen und ohne Rechtfertigungsgrund zurückgewiesen worden. Der Kläger verhalte sich auch widersprüchlich, weil er die Mängel der Werkleistung im Vorprozess mit dem Bauherrn bestritten habe. Gewährleistungsansprüche seien im Übrigen spätestens am 28. Juni 1997 verjährt, verjährungsunterbrechende Maßnahmen oder Erklärungen hätten nicht stattgefunden. Insbesondere sei kein nachträglicher Verzicht auf die Verjährungseinrede erfolgt.

Die Beklagte beantragt,

Der Kläger beantragt,

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Der Kläger hat gegenüber der Beklagten - wie vom Landgericht zuerkannt - einen Anspruch auf Freistellung aus dem rechtskräftigen Wandlungsanspruch der Eheleute S. sowie auf Erstattung der ihm durch den Vorprozess entstandenen Kosten.

1.

Aufgrund der vorhandenen Baumängel waren die Eheleute S. berechtigt, die Wandlung des mit dem Kläger abgeschlossenen Kaufvertrages zu erklären.

Die Beklagte kann mit dem Einwand, im Rahmen des zwischen ihr und dem Kläger bestehenden Werkvertrages sei ihr gegenüber für die Mangelbeseitigung keine ordnungsgemäße Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung erfolgt und die von ihr angebotenen Mangelbeseitigungsarbeiten seien ohne sachlichen Grund zurückgewiesen worden, nicht gehört werden.

Die im Vorprozess streitigen Mängel und die Berechtigung des Bauherrn zur Zurückweisung unqualifizierter Nachbesserungsarbeiten der Beklagten ist aufgrund der Interventionswirkung auch bindend für die Beklagte festgestellt. Insbesondere ist rechtskräftig festgestellt, dass die Beklagte die von ihr in dem Schreiben vom 2. Dezember 1999 aufgelisteten Nachbesserungsarbeiten ohne Rechtfertigungsgrund nicht ordnungsgemäß erbracht hat. Damit kommt es auf Ablehnungsandrohungen nicht an.

2.

Gemäß § 13 Nr. 7 VOB/B hat der Kläger einen Anspruch auf Freistellung aus dem rechtskräftigen Wandlungsanspruch aufgrund der Mangelhaftigkeit der von der Beklagten erbrachten Werkleistung.

Grundsätzlich ist zwar in einem VOB-Vertrag ein Wandlungsanspruch als Rechtsfolge nicht vorgesehen. Die Regelung des § 13 Nr. 7 VOB/B entspricht aber der Bestimmung des § 635 BGB a. F., in dessen Anwendungsbereich die Möglichkeit eines Freistellungsanspruches (§ 257 Satz 1 BGB) anerkannt ist (vgl. OLG Zweibrücken, BauR 2004, S. 351 [OLG Zweibrücken 12.06.2003 - 4 U 123/02]; KG BauR 1999, S. 438; OLG Hamm NJWRR 1996, S. 1338; ferner Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rn. 1693 ff.). Es handelt sich bei der Freistellung um ein Grundprinzip des allgemeinen Schadensrechts nach §§ 249 ff. BGB, das, wie § 10 Nr. 6 VOB/B zeigt, auch dem VOB-Gewährleistungsrecht nicht fremd ist.

Im Übrigen war die Beklagte während des Vorprozesses des Klägers mit dem Bauherrn verpflichtet, diesen entweder bei der Abwehr von unberechtigten Gewährleistungsansprüchen zu unterstützen oder aber berechtigte Nachbesserungsverlangen zu erfüllen. Wäre sie dieser Verpflichtung im Rahmen des § 13 VOB/B nachgekommen, gäbe es den vorliegenden Rechtsstreit nicht und die Beklagte sähe sich nunmehr nicht den weitgehenden Ansprüchen des Klägers ausgesetzt. Die Beklagte hat also zunächst ein schlechtes Werk abgeliefert und sich dann durch ihre Verzögerungstaktik und Verweigerungshaltung selbst in die Lage gebracht, in der sie sich nunmehr befindet.

3.

Soweit die Beklagte einwendet, die titulierte Wandlung sei durch die Bauherren bereits vollzogen, ist dies nicht zu berücksichtigen. Es handelt sich offensichtlich um eine Behauptung ins Blaue hinein. Die Beklagte erklärt nicht, wie sie zu dieser Annahme kommt. Anhaltspunkte, die darauf schließen ließen, die Wandlung sei bereits vollzogen, sind nicht ersichtlich. Es ist fernliegend anzunehmen, dass der Wandlungsanspruch durch den hiesigen Kläger erfüllt worden ist, da er dazu einen Betrag von 214.415,09 EUR hätte aufbringen müssen. Noch im Rahmen der in diesem Verfahren geführten Vergleichsgespräche hat der Kläger mitgeteilt, es müssten Verhandlungen mit dem Bauherrn durchgeführt werden. Auch dieses bedeutet, dass im damaligen Zeitpunkt die Wandlung noch nicht vollzogen war. Im Übrigen würde ein Gewährleistungsanspruch des Klägers gegenüber der Beklagten nicht durch die Ausführung der Wandlung entfallen, ihm würde vielmehr dadurch ein unmittelbarer Zahlungsanspruch zustehen.

4.

Auch die Kosten des Vorprozesses sind als Mangelfolgeschaden gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B zu ersetzen. Die Beklagte ist als bauausführendes Unternehmen für die festgestellten Mängel verantwortlich. Die Kosten sind auch adäquat kausal durch das Verhalten der Beklagten verursacht worden, indem sie wesentliche Mängel zunächst bestritten und nach Feststellung in dem selbständigen Beweisverfahren nicht ordnungsgemäß beseitigt hat.

5.

Gegenüber diesen Mängelgewährleistungsansprüchen kann die Beklagte die Einrede der Verjährung nicht erfolgreich erheben.

a)

Die Beklagte hat durch ihre Erklärung im Schreiben vom 2. Dezember 1999 an den Prozessbevollmächtigten des Klägers auf die Erhebung der Einrede der Verjährung der Mängelgewährleistungsansprüche rechtswirksam verzichtet. In diesem Brief hat sie zugesagt, im Einzelnen aufgeführte Mängel aus den Gutachten des Sachverständigen M. und des Sachverständigen R. zu beheben. Dadurch hat sie auf die Einrede der Verjährung verzichtet. Das Anerkenntnis ist als Einredeverzicht auszulegen, da feststellbar ist, dass der Erklärende sich der Verjährungsproblematik bewusst war und deshalb ein Verzichtswille angenommen werden kann. Die Beklagte ist als gewerbliche Baufirma grundsätzlich mit § 13 VOB/B vertraut. Sie war von Anfang an in die Mängelproblematik einbezogen, weil der Kläger die Rügen der Bauherren stets an sie weitergeleitet und um weitere Veranlassung gebeten hatte. Dies wertet der Senat als förmliche Mängelrügen im Vertragsverhältnis der Parteien des hiesigen Verfahrens. Die Beklagte war sodann zwar nicht formal, aber tatsächlich in das OH-Verfahren eingebunden, weil der hiesige Kläger alles an die Beklagte weitergeleitet hat. Die Beklagte hat am jeweiligen Ortstermin der Gerichtsgutachter teilgenommen sowie am 8. Dezember 1998 zur OH-Akte gegenüber dem Landgericht direkt Stellung genommen. Wenn dann nach Abschluss des OH-Verfahrens, in welches die Beklagte faktisch eingebunden war, ausdrücklich die Beseitigung der am Ende festgestellten und in Auswertung der Gutachten offenbar selbst von der Beklagten zusammengestellten und aufgelisteten Mängel zugesagt wird, wie dies im Schreiben vom 2. Dezember 1999 der Fall war, dann ist davon auszugehen, dass sie 4 1/2 Jahre nach der Abnahme mit dem eventuell zwischenzeitlichen Ablauf der Verjährungsfrist gerechnet und insofern einen Verzichtswillen gehabt hat.

b)

Im Übrigen würde die Verjährungseinrede auch nicht durchgreifen, weil von einem arglistigen Verschweigen eines Mangels ausgegangen werden muss. Nach § 638 BGB, der auch im Rahmen von § 13 VOB/B Anwendung findet (Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., § 13 VOB/B, Rn. 259 ff.), ist Arglist jedenfalls hinsichtlich solcher Mängel gegeben, die erheblich sind und auf einer Missachtung der vorgegebenen Statik beruhen.

Der Sachverständige R. hat in seinem Gutachten vom 20. Oktober 1999 im Verfahren 8 OH 17/96 Landgericht Lüneburg solche Mängel festgestellt und hat ausgeführt, dass erhebliche Mängel bei der Dachaussteifung bestehen, die wesentlich der Standsicherheit und Rissfreiheit dienen. Nach der Bauplanung waren 8 Windrispen mit 8 Bändern geplant, die entscheidend für die Gesamt-Stabilität waren. Von den geplanten 8 Bändern fehlten 6, die beiden vorhandenen waren mangelhaft. Die Beklagte hat hier wissentlich die Arbeiten entgegen der eigenen Bauplanung ausgeführt.

Auf den Kehlbalken ist in der Statik ein Horizontalträger vorgesehen, die Kehlbalken sollten angeschlossen werden. Der Sachverständige hat festgestellt, dass die von der Beklagten selbst aufgestellten Angaben ignoriert wurden, ohne dass eine Ersatzkonstruktion vorgenommen worden wäre.

Diese Abweichungen können der Beklagten, die sich das Wissen ihres Bauleiters zurechnen lassen muss, nicht verborgen geblieben sein. Bei einer Abweichung von der statischen Planung ohne eine geänderte Statik ist davon auszugehen, dass die Beklagte bedingt vorsätzlich das Vorhandensein der schwerwiegenden Mängel in Kauf genommen hat.

c)

Letztlich sind Mängelgewährleistungsansprüche auch gar nicht verjährt.

aa)

Es hat Nachbesserungsverlangen gegenüber der Beklagten gegeben. Der Kläger hat die Mängelrügen der Bauherren S. von Anfang an an die Beklagte "durchgereicht", wie der von ihm mit Schriftsatz vom 1. September 2003 überreichte vorprozessuale Schriftwechsel belegt. Insbesondere ist der Beklagten der Antrag auf Einholung des Beweissicherungsgutachtens im Verfahren 8 OH 17/96 Landgericht Lüneburg mit Datum vom 27. August 1996 mitgeteilt worden. In diesem Zeitpunkt war im Verhältnis der Parteien des hiesigen Rechtsstreits die zweijährige Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen, dies wäre erst am 29. Juni 1997 der Fall gewesen. Durch die Mängelanzeige vom 27. August 1996 hat die Verjährungsfrist erneut angefangen zu laufen (§ 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B). Zugleich ist eine Hemmung der Verjährung bis zum Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens gemäß § 639 Abs. 2 BGB a. F. eingetreten, der auch im Rahmen von § 13 Nr. 5 VOB/B Anwendung findet (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rn. 2413).

Bei der Streitverkündung im Vorprozess, im Juni 2000, ist die Verjährung abermals unterbrochen worden bis zum Abschluss des Vorprozesses (§ 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB i. V. m. § 211 Abs. 1 BGB a. F.). Die Rechtskraft des Vorprozesses ist erst am 28. Mai 2002 durch Berufungsrücknahme eingetreten. Danach begann die Frist abermals neu zu laufen und war im Zeitpunkt der Klagezustellung im vorliegenden Verfahren im April 2004 noch nicht abgelaufen.

bb)

Die Mängel, auf die sich der rechtskräftige Wandlungsanspruch der Eheleute S. stützt, sind in ausreichender Art und Weise bereits zu Beginn des selbständigen Beweisverfahrens und anschließend im Vorprozess benannt worden, so dass dadurch die verjährungsunterbrechende Wirkung eintrat.

Nach der Symptomrechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt ein hinreichender Sachvortrag zu Mängeln vor, wenn ihre Erscheinungsformen bezeichnet werden. Dadurch werden die Mängel, die für die benannte Erscheinung ursächlich sind, uneingeschränkt Gegenstand des Verfahrens (BGH, Urt. v. 14. Januar 1999, VII ZR 19/98). In der Antragsschrift des selbständigen Beweisverfahrens vom 20. August 1996 sind Mängel durch Rissbildung aufgeführt. Es sind Risse im gesamten Kellerboden, der Kellerdecke und der Kellerwand im Erdgeschoss und im Obergeschoss erwähnt. Weiterhin ist eine Rissbildung im Bereich der Außenwand aufgeführt. Im Übrigen wird der Aufbau der Giebelwand gerügt. Dadurch sind die Mängelerscheinungen bezeichnet worden, die hinsichtlich der Risse im Kellerfußboden auf dem mangelhaften Estrich beruhen. Auf diesen Mangel ist u. a. der Wandlungsanspruch in dem Urteil des Landgerichts Lüneburg gestützt worden. Weiterhin ist der Wandlungsanspruch auf die Tatsache gestützt, dass ein Mangel gegeben sei, weil das Obergeschoss nicht ausreichend ausgesteift und ausreichend statisch mit dem Erdgeschoss verbunden ist. Die Giebelwände seien nicht ausreichend standsicher. Auch diese Mängel haben sich durch die bereits im selbständigen Beweisverfahren benannten Risse manifestiert.

6.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

7.

Gegenleistungen des Schuldners bleiben außer Betracht.

8.

Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO liegen nicht vor.