I. Die Beteiligten streiten im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes über die Veröffentlichung des Transparenzberichtes über die Antragstellerin am 03. August 2010.

Die Antragstellerin betreibt einen ambulanten Pflegedienst für Leistungen der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung. Im April 2010 beschäftigte sie 17 Personen, die 92 Patienten betreuten. Davon erhielten 13 Patienten ausschließlich Leistungen der gesetzlichen Pflegeversicherung, 28 Patienten sowohl Leistungen der gesetzlichen Pflege-, als auch der gesetzlichen Krankenversicherung und der überwiegende Teil der Patienten wurde anderweitig versorgt.

Am 19. April 2010 führte der Medizinische Dienst der Krankenversicherung (MDK) Bremen bei der Antragstellerin eine sogenannte Qualitätsprüfung durch. Gegenstand waren die Aufzeichnungen der Antragstellerin über - vom MDK ausgewählte - 5 Pflege-Patienten und deren Inaugenscheinnahme und Befragung. Der mit Datum vom selben Tage erstellte Qualitätsprüfungsbericht wurde der Antragstellerin am 11. Mai 2010 mit der Möglichkeit zur Stellungnahme bis 09. Juni 2010 übersandt. Am 11. Mai 2010 übersandten die Antragsgegner auf elektronischem Weg außerdem den vorläufigen Transparenzbericht, der auf der Grundlage des Qualitätsberichtes erstellt wurde. Er enthielt folgende Bewertungen:

Dem Bericht war weiter zu entnehmen, dass 5 befragte Kunden Grundlage der Erhebung gewesen seien. Im Folgenden wurden für den Qualitätsbereich 1 17 unterschiedliche Fragen wiedergegeben, die zum Teil mit einer Note bewertet wurden, soweit das jeweilige Kriterium auf zumindest einen der überprüften Pflegebedürftigen Anwendung gefunden hatte. Im Qualitätsbereich 2 wurden 10 Fragen formuliert und zum Teil mit Einzelnoten bewertet. Der Qualitätsbereich 3 umfasste ebenfalls 10 Fragen, wobei für jede Frage eine Einzelnote ausgeworfen wurde. Auch die Befragung der Kunden, deren Bewertung laut Erläuterung im Transparenzbericht nicht in die Gesamtnote einfloss, umfasste 12 Fragen, von denen 10 mit Einzelnoten bewertet wurden. Im Weiteren befanden sich Erläuterungen zum Bewertungssystem des Transparenzberichtes, außerdem wurde erläutert, dass Grundlage des Transparenzberichtes eine Qualitätsprüfung durch den MDK war. Die Antragstellerin erhob während der ihr eingeräumten Anhörungsfrist in mehrfacher Hinsicht Kritik an dem vorläufigen Transparenzbericht. Insbesondere sei ein privatversicherter Pflegebedürftiger in die Prüfung mit einbezogen worden, der keine Sachleistungen aus der gesetzlichen Pflegeversicherung beziehe.

Am 20. Juli 2010 erließen die Antragsgegner einen sogenannten Maßnahmebescheid (gemäß § 115 Abs. 2 Sozialgesetzbuch Elftes Buch - gesetzliche Pflegeversicherung - SGB XI). Darin wurde unter anderem vermerkt, dass zukünftig die Aussagen des Expertenstandards zu den Themen "Kontinenzförderung und chronische Wunden" berücksichtigt werden sollten. Die Bereiche "Schmerzeinschätzung", "Beratung" und "Prophylaxe bei Sturz und Kontrakturen" seien verbesserungsfähig. Um eine qualitativ gleichbleibende Pflege gewährleisten zu können, sollten die Leistungen zur Körperpflege und die individuellen Bedürfnisse aussagekräftiger dokumentiert werden. Die festgestellten Qualitätsmängel seien unter Führung einer pflegeprozessorientiert geführten, einwandfreien, vollständigen und nachvollziehbaren Pflegedokumentation durch Umsetzung der näher erläuterten Maßnahme zu beseitigen. Dafür werde eine Frist bis 31. Oktober 2010 gesetzt. Die Antragstellerin ist gegen diesen Bescheid nicht vorgegangen.

Am 28. Juli 2010 hat sie beim Sozialgericht (SG) Bremen im Wege eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt, die Veröffentlichung des Transparenzberichtes zu unterlassen und den entsprechenden Transparenzbericht nicht in ihren Geschäftsräumen aushängen zu müssen.

Zur Begründung hat die Antragstellerin angeführt, die Veröffentlichung des vorläufigen Transparenzberichtes stelle einen Eingriff in ihre Berufsausübungsfreiheit gemäß Artikel 12 Abs. 1 Grundgesetz (GG) dar, denn die Veröffentlichung unzutreffender Bewertungen von Marktangeboten durch Hoheitsträger bewirkten eine entsprechende staatliche Marktsteuerung. Die im Transparenzbericht vorgenommenen Bewertungen seien teilweise fehlerhaft und unter Verstoß gegen die Verfahrensregelung der Vereinbarung nach § 115 Abs. 1 a Satz 6 SGB XI über die Kriterien der Veröffentlichung sowie die Bewertungssystematik der Qualitätsprüfung der Medizinischen Dienste der Krankenversicherung sowie gleichwertiger Prüfergebnisse von ambulanten Pflegediensten - "Pflege-Transparenzvereinbarung Ambulant (PTVA)" - vom 29. Januar 2009 zustande gekommen. Ziel der Transparenzberichte sei, Pflegebedürftige und ihre Angehörigen über das Leistungsangebot und die Qualität von Pflegeeinrichtungen zu informieren. Es bestünden zum einen erhebliche Zweifel, ob die PTVA diesen Vorgaben gerecht werde. In dem Vorwort der PTVA werde eingeräumt, dass derzeit keine wissenschaftlich gesicherte Erkenntnis existiere, welche Indikatoren die Ergebnis- und Lebensqualität der Pflege am sachgerechtesten abbilden könnten. Außerdem werde die Auffassung vertreten, dass die Ermächtigungsgrundlage für die PTVA, § 115 Abs. 1 a SGB XI, gegen verfassungsrechtliche Prinzipien, insbesondere das Demokratie- und das Rechtsstaatsprinzip verstoße. Denn darin werde eine entsprechende Rechtsetzungsbefugnis nicht dem Gesetzgeber vorbehalten, sondern den Spitzenverbänden der beteiligten Pflegekassen bzw. der Pflegeversicherung, den kommunalen Spitzenverbänden und dem Medizinischen Dienst des Spitzenverbandes Bund der Krankenkassen auferlegt. Darüber hinaus seien die Vorgaben der PTVA in dem vorläufigen Transparenzbericht missachtet worden, so sei insbesondere die Notenbildung für den Qualitätsbereich 1 (pflegerische Leistung) rechnerisch falsch ermittelt worden. Es sei nicht der Durchschnittswert der einzelnen Noten, sondern der ihnen zugrunde liegenden Skalenwert berechnet worden. Ähnliches gelte für den Qualitätsbereich 2. So seien - entgegen des Vorwurfs des MDK - die Wünsche der Pflegebedürftigen zur Körperpflege tatsächlich berücksichtigt worden, auch wenn dies nicht im Einzelnen dokumentiert worden sei. Ähnliches gelte für die Medikamentenversorgung nach ärztlicher Versorgung. Es erscheine deshalb bedenklich, dass die relativ schlechte Benotung nicht auf tatsächliche Qualitätsmängel, sondern vielmehr auf bloße Dokumentationsmängel zurückzuführen sei. Auch sei die Datengrundlage für die Bewertungen unzureichend gewesen. Laut PTVA seien 10 % der betreuten Personen der Erhebung zugrunde zu legen, dies wären 9 Pflegebedürftige gewesen, 5 Pflegekunden seien jedoch nur überprüft worden. Auch sei die Tatsache, dass die Antragstellerin berechtigt sei, im Netz Kommentare zu dem Transparenzbericht zu veröffentlichen, nur von begrenzter Wirksamkeit. Weiter sei zu berücksichtigen, dass die Pflegebedürftigen eines ambulanten Pflegedienstes - wie im Falle der Antragstellerin - zum Großteil Menschen seien, die recht gut in der Lage seien, ihre eigenen Angelegenheiten zu regeln. Ihre Situation sei mithin eine andere, als diejenige von Pflegebedürftigen, die stationäre Pflegeleistungen benötigten. Wenn die Leistungserbringung schlecht sei bzw. der Kunde mit den erbrachten Leistungen nicht zufrieden sei, könne er jederzeit den Pflegedienst wechseln. Im K. Stadtgebiet komme noch hinzu, dass die Dichte ambulanter Pflegedienste groß sei. Der MDK habe in seinem Qualitätsbericht nicht die Ergebnisqualität, sondern vielmehr auch die Prozessqualität - auf der Grundlage der erstellten Dokumentation - beurteilt. Die in dem Transparenzbericht vergebenen Noten für die Antragstellerin lägen unter dem Landesdurchschnitt und seien daher für sie belastend.

Die Antragsgegner haben demgegenüber ausgeführt, die Verfassungsmäßigkeit der PTVA sei bereits von verschiedenen Landessozialgerichten, so dem Sächsischen LSG (AZ: L 1 P 1/10 B ER), dem Bayerischen LSG (AZ: L 2 P 7/10 B ER), dem LSG Nordrhein Westfalen (AZ: L 10 P 10/10 B ER) und dem LSG Sachsen-Anhalt (AZ: L 4 P 3/10) bestätigt worden. Auch liege kein Grundrechtsverstoß vor, denn Artikel 12 GG schütze nicht vor richtigen Informationen durch staatliche Behören. Anders sei dies nur bei offensichtlicher Fehlerhaftigkeit bzw. einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit an einer solchen Fehlerhaftigkeit. Bei der Prüfung durch den MDK seien Mitarbeiter der Antragstellerin zugegen gewesen, die etwaigen Fehlern hätten entgegen wirken können. Außerdem sei die Möglichkeit einer kurzfristigen Wiederholungsprüfung gegeben. Auch sei die Datengrundlage für die vorliegende Prüfung korrekt gewesen, denn nicht alle 92 Patienten hätten zur Berechnung der Anzahl der zu überprüfenden Personen herangezogen werden dürfen. 13 Patienten würden entsprechend dem SGB XI mit Leistungen versorgt und 28 Patienten sowohl mit diesen Leistungen, als auch mit Leistungen entsprechend dem SGB V. Dies ergebe 41 Patienten, sodass 10 % davon aufgerundet 5 Patienten ergebe. Zu der aussagekräftigen Überprüfung der einzelnen Kriterien der Qualitätsbereiche gehöre auch eine zutreffende Dokumentation der erbrachten Leistungen. Deshalb sei die Pflicht zur Dokumentation nicht von der Qualität der erbrachten Leistungen zu trennen. Auch fehle es bereits deshalb am Anordnungsgrund, weil die Antragstellerin sich keiner Existenzgefährdung gegenüber sehe, denn die Patientenzufriedenheit sei so hoch, dass nicht mit sofortigen massenhaften Kündigungen zu rechnen sei.

Mit Beschluss vom 04. August 2010 hat das Sozialgericht Bremen die Antragsgegnerinnen vorläufig bis zur Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung verpflichtet, die Veröffentlichung des Transparenzberichtes zu den Ergebnissen der Qualitätsprüfung vom 19. April 2010 über den ambulanten Pflegedienst der Antragstellerin im Internet oder in sonstiger Weise und dessen Freigabe an Dritte zum Zwecke der Veröffentlichung zu unterlassen (sogenannter "Hängebeschluss").

Mit Beschluss vom 02. Dezember 2010 hat das SG Bremen sodann dann den Antrag abgelehnt. Zur Begründung hat es Folgendes angeführt: Es fehle am Anordnungsanspruch. § 115 Abs. 1 a SGB XI sei nicht verfassungswidrig, er stehe in Verbindung mit der PTVA im Einklang mit höherrangigem Recht, es werde insoweit auf die Ausführungen des LSG Sachsen-Anhalt (Beschluss vom 05. Oktober 2010, AZ: L 4 P 12/10 B ER) verwiesen. Aus dem genannten Beschluss ergebe sich auch, dass die PTVA nicht offensichtlich rechtswidrig sei. Auch sei nicht zu beanstanden, dass der Dokumentation der erbrachten Leistungen entgegen § 115 Abs. 1 a SGB XI - wonach die Ergebnis- und Lebensqualität bei den Aussagen des Transparenzberichts im Vordergrund stehen solle - größere Bedeutung zukomme, denn ohne eine entsprechende Dokumentation könnten keine Stichproben durchgeführt werden. § 115 Abs. 1 a SGB XI verstoße auch nicht gegen Artikel 12 Abs. 1 GG. Denn marktbezogene Informationen des Staates beeinträchtigten den grundrechtlichen Gewährleistungsbereich der betroffenen Wettbewerbe aus Artikel 12 Abs. 1 GG nicht, sofern der Einfluss auf wettbewerbsrechtliche Faktoren ohne Verzerrung der Marktverhältnisse nach Maßgabe der rechtlichen Vorgaben für staatliches Informationshandeln erfolge. Die Bewertung in den Transparenzberichten beruhten nicht auf sachfremden Erwägungen, außerdem sei es eine besonders dringliche öffentliche Aufgabe, die Pflegebedürftigen und ihre Angehörigen durch eine entsprechende Informationsversorgung bei der Auswahl des Pflegedienstes (bzw. Pflegeheimes) zu unterstützen. Die von der Antragstellerin aufgeführten Kritikpunkte an dem Transparenzbericht seien - ihre Richtigkeit unterstellt - nicht so schwerwiegend, dass sie zu einer Verzerrung der tatsächlichen Qualität führten. Ihnen komme nur eine geringere Relevanz für die Beantwortung der Einzelfragen und das Gesamtergebnis zu. Bei der Beurteilung des Anordnungsgrundes sei zu berücksichtigen, dass die Rechtslage aufgrund einer Vielzahl inzwischen ergangener Urteile der ersten und zweiten Instanz sehr streitig sei. Deshalb habe eine Interessenabwägung zwischen den Interessen der Antragstellerin an dem Unterlassen der Veröffentlichung und der Antragsgegnerinnen an der Veröffentlichung zu erfolgen. Ein Vergleich der der Antragstellerin zugeteilten Gesamtnote mit derjenigen des Landes lasse nicht erkennen, dass durch die Veröffentlichung des Transparenzberichtes nicht abwendbare Nachteile für die Antragstellerin entstünden. Sie habe das Recht der Gegendarstellung und könne Kommentare zum Transparenzbericht veröffentlichen.

Gegen den ihr am 09. Dezember 2010 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am 07. Januar 2011 Beschwerde eingelegt, die sie wie folgt begründet: Der Anordnungsanspruch für die begehrte einstweilige Anordnung folge daraus, dass der in Rede stehende Transparenzbericht in den Qualitätsbereichen 1 und 2 Bewertungen vornehme, die nicht den Tatsachen entsprächen und verfahrensfehlerhaft zustande gekommen seien. Sie sei in ihrer Berufsausübungsfreiheit gemäß Artikel 12 Abs. 1 Satz 2 GG betroffen. Sie begründet insbesondere ausführlich, warum nach ihrer Auffassung die Regelung des § 115 Abs. 1 a SGB XI in Verbindung mit der PTVA nicht im Einklang mit dem Verfassungsrecht stehe und die vom SG zitierte Entscheidung des LSG Sachsen-Anhalt vorliegend nicht anwendbar sei. Den ambulanten Pflegediensten werde mit der uneingeschränkten Anwendung der Qualitätsprüfungsrichtlinien (vollständig: Richtlinien des GKV-Spitzenverbandes über die Prüfung der in den Pflegeeinrichtungen erfolgten Leistungen und deren Qualität nach § 114 SGB XI - QPR -) die primär für den stationären Bereich entwickelt worden seien, eine Verantwortung auferlegt, die angesichts der besonderen Situation in der ambulanten Pflege (insbesondere: keine kontinuierliche Versorgung) völlig unangemessen sei. Dazu diene das Beispiel des in dem Prüfbericht vom 19. April 2010 bezeichneten Pflegebedürftigen D. H., bei dem die Frage, ob der Pflegebedürftige bei Leistungen der häuslichen Krankenpflege zur Schmerztherapie ein angemessenes pflegerisches Schmerzmanagement erhalte, mit "Nein" beantwortet wurde, obwohl die richtige Antwort hätte lauten müssen: "Trifft nicht zu", denn zu Lasten der Krankenkasse sei nur das einmal wöchentliche Richten der Medikamente verordnet worden. Die Verantwortlichkeit für die Schmerztherapie liege daher im ambulanten Bereich bei dem behandelnden Arzt und nachrangig bei dem Patienten. Das LSG Berlin-Brandenburg (Beschlüsse vom 29.03.2010 - L 27 P 14/10 B ER, und vom 11.05.2010 - L 27 P 18/10 B ER) halte es im Hinblick auf die kritische pflegewissenschaftliche Situation zu Recht für verfehlt, eine Schlechtbenotung der Pflegeeinrichtung allein auf die fehlende oder unzureichende Dokumentation zu stützen. Dies widerspreche insbesondere der im Gesetz geforderten Ergebnisqualität des Transparenzberichtes. Insoweit erscheine es verfehlt, die Qualität der erbrachten Pflegeleistungen davon abhängig zu machen, ob in der Dokumentation vermerkt werde, welche Temperatur beispielsweise das Waschwasser bei der kleinen Wäsche haben solle. Das Recht der Berufsausübungsfreiheit gemäß Artikel 12 Abs. 1 GG werde beeinträchtigt, wenn staatliche Informationsquellen Informationen über Marktanbieter verbreiten würden, obwohl diese sich als unrichtig erwiesen hätten. Die wissenschaftliche Evaluation von Prof. Dr. L. und Prof. Dr. M. zeige, dass die Objektivität des Verfahrens (entsprechend der PTVA) in Bezug auf die Datengewinnung und deren Interpretation nicht belegt sei. Der Anordnungsgrund ergebe sich daraus, dass die Einzelnote für den Qualitätsbereich 1 mit 4,0 (ausreichend) für sich betrachtet bereits negative marktsteuernde Wirkung habe, denn für einen ambulanten Pflegedienst sei es schmerzhaft, bei den pflegerischen Leistungen nur mit ausreichend bewertet zu werden. Hauptgegenstand der Werbung anderer ambulanter Pflegedienste sei die in dem jeweiligen Transparenzbericht erreichte Note für eben diesen Qualitätsbereich. Außerdem sei davon auszugehen, dass auch etwaige Kommentare am Ende des Transparenzberichtes nicht von interessierten Internetkunden gelesen würden, weil diese sich nicht die Mühe machen würden, bei einem derart schlecht beurteilten Pflegedienst noch die Einzelheiten des Transparenzberichtes bzw. dessen Anhangs zu studieren. Gegen das Vorliegen des Anordnungsgrundes spreche auch nicht, dass die Antragstellerin gegen den Maßnahmebescheid vom 20. Juli 2010 nicht mittels Widerspruchs vorgegangen sei, denn sie gehe davon aus, dass ein Großteil der ihr vorgeworfenen Qualitätsmängel tatsächlich gar nicht vorlägen, sodass sie die im Maßnahmebescheid aufgeführten Maßnahmen als erfüllt ansehe.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss des Sozialgerichts Bremen vom 02. Dezember 2010 aufzuheben und

1. die Antragsgegnerinnen im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu verpflichten, die Veröffentlichung des Transparenzberichtes zu den Ergebnissen der Qualitätsprüfung vom 19. April 2010 über den ambulanten Pflegedienst der Antragstellerin im Internet oder in sonstiger Weise und dessen Freigabe an Dritte zum Zwecke der Veröffentlichung zu unterlassen;

2. festzustellen, dass die Antragstellerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens nicht verpflichtet ist, den Transparenzbericht zu den Ergebnissen der Qualitätsprüfung vom 19. April 2010 über den ambulanten Pflegedienst der Antragstellerin in ihren Geschäftsräumen auszuhängen.

Die Antragsgegner beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie vertreten insbesondere die Auffassung, dass dem ambulanten Pflegedienst eine Schlüsselrolle bei der Durchführung eines gelungenen Schmerzmanagement zukomme, wenn es die schmerzrelevanten Daten zeitnah und lückenlos dokumentiere und die Information an den behandelnden Arzt erbringe. An einem Anordnungsgrund fehle es vorliegend insbesondere deshalb, weil die der Antragstellerin erteilte Gesamtnote nur knapp unter der des Landesdurchschnitts liege. Es sei daher nicht davon auszugehen, dass das Verhalten von möglichen Kunden bei der Auswahl des Pflegedienstes massiv beeinflusst werde.

Am 02. März 2011 hat die Berichterstatterin für den Senat einen Erörterungstermin mit den Beteiligten durchgeführt. Insoweit wird auf das Protokoll vom selben Tage verwiesen.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes sowie der von den Beteiligten gewechselten Schriftsätze wird auf die Gerichtsakten verwiesen, die dem Senat vorgelegen haben und die Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen sind.

II. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des SG Bremen vom 02. Dezember 2010 ist zulässig. Sie ist gemäß § 172 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthaft und gemäß § 173 SGG auch form- und fristgerecht eingelegt worden. Der Beschwerde mangelt es insbesondere nicht am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis. Entgegen der Auffassung der Antragsgegner kommt der Tatsache, dass die Antragstellerin gegen den Maßnahmebescheid der Antragsgegner vom 20. Juli 2010 keinen Widerspruch erhoben hat, insoweit keine Bedeutung zu. Zwar beruht sowohl dieser Maßnahmebescheid, als auch der hier in Rede stehende Transparenzbericht auf der Qualitätsprüfung des MDK vom 19. April 2010. Jedoch handelt es sich bei dem Maßnahmebescheid vom 20. Juli 2010 um einen Verwaltungsakt, bei der - geplanten - Veröffentlichung des Transparenzberichtes jedoch nicht (Sächsisches Landessozialgericht, Beschluss vom 24. Februar 2010, AZ: L 1 P 1/10 B ER). Der Maßnahmebescheid hat zum Gegenstand, die Antragstellerin zur Behebung der - dort genannten - Mängel anzuhalten, der Transparenzbericht dient dazu, der interessierten Öffentlichkeit anhand einiger Kriterien, die auch Gegenstand des Qualitätsprüfungsberichtes gewesen sind, einen Eindruck von der Qualität der Antragstellerin zu vermitteln.

Nach der Überzeugung des Senates ist die Beschwerde der Antragstellerin im Wesentlichen auch begründet, denn diese hat einen Anspruch auf Unterlassung der Veröffentlichung des geplanten Transparenzberichtes. Rechtsgrundlage für den Erlass der einstweiligen Anordnung ist § 86 b Abs. 2 Satz 2 SGG. Danach kann das Gericht einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile notwendig erscheint. Da der Transparenzbericht über die Antragstellerin bereits - zumindest zeitweise - veröffentlicht wurde, reicht entgegen der Auffassung des SG die sogenannte Sicherungsanordnung gemäß § 86 b Abs. 1 Satz 1 SGG nicht aus, weil das Begehren darauf gerichtet ist, den Zustand vor der Veröffentlichung wieder herzustellen. Dies kann nur im Wege der Regelungsanordnung geschehen.

Der Erlass einer solchen Regelungsanordnung setzt voraus, dass nach materiellem Recht ein Anspruch auf die begehrte Leistung überwiegend wahrscheinlich ist (Anordnungsanspruch) und dass die Regelungsanordnung zur Abwendung wesentlicher Nachteile notwendig ist (Anordnungsgrund).

Ein Anordnungsanspruch liegt vor. Die Erfolgsaussichten eines etwaigen Hauptsacheverfahrens sind deshalb als überwiegend wahrscheinlich anzusehen, weil die bereits erfolgte Veröffentlichung des Transparenzberichtes über die Antragstellerin rechtswidrig sein dürfte und diese in subjektiven Rechten verletzen dürfte. Rechtsgrundlage für die Veröffentlichung des Transparenzberichtes ist § 115 Abs. 1 a SGB XI. Danach stellen die Landesverbände der Pflegekassen sicher, dass die von Pflegeeinrichtungen erbrachten Leistungen und deren Qualität, insbesondere hinsichtlich der Ergebnis- und Lebensqualität, für die Pflegebedürftigen und ihre Angehörigen verständlich, übersichtlich und vergleichbar, sowohl im Internet, als auch in anderer geeigneter Form kostenfrei veröffentlicht werden. Durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Vorschrift hat der Senat (in Übereinstimmung mit anderen erkennenden Landessozialgerichten, vergleiche Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 10. Mai 2010, AZ: L 10 P 10/10 B ER, Sächsisches Landessozialgericht, Beschluss vom 24. Februar 2010, AZ: L 1 P 1/10 B ER, Hessisches Landessozialgericht, Beschluss vom 28. Oktober 2010, AZ: L 8 P 29/10 B ER) nicht. Letztlich kann die Frage im vorliegenden Fall offen bleiben, weil sich die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung des Transparenzberichtes aus dem Verstoß gegen untergesetzliches Recht ergibt.

Gemäß § 115 Abs. 1 a Satz 6 SGB XI sind die Kriterien der Veröffentlichung einschließlich der Bewertungssystematik durch den Spitzenverband Bund der Pflegekassen, die Vereinigung der Träger der Pflegeeinrichtungen auf Bundesebene, die Bundesarbeitsgemeinschaft der überörtlichen Träger der Sozialhilfe und die Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände bis zum 30. September 2008 unter Beteiligung des Medizinischen Dienstes des Spitzenverbandes Bund der Krankenkassen zu vereinbaren. Für alle ambulanten Pflegedienste wurde dazu die Pflege-Transparenzvereinbarung Ambulant vom 29. Januar 2009 - PTVA - geschlossen. Auch die Frage, ob die hier anzuwendende PTVA ihrer Ermächtigungsnorm gerecht wird, lässt der Senat im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes offen, sie ist vielmehr in einem etwaigen Hauptsacheverfahren zu beantworten. Bedenken dagegen bestehen in mehrfacher Hinsicht. Eine besonders auffällige Diskrepanz besteht darin, dass § 115 Abs. 1 a SGB XI den Landesverbänden der Pflegekassen auferlegt sicherzustellen, dass die von den Pflegeeinrichtungen erbrachten Leistungen und deren Qualität (insbesondere hinsichtlich der Ergebnis- und Lebensqualität) verständlich, übersichtlich und vergleichbar zu veröffentlichen sind, im Vorwort der PTVA sich aber der Hinweis findet, dass es derzeit keine pflegewissenschaftlich gesicherten Erkenntnisse über valide Indikatoren der Ergebnis- und Lebensqualität der pflegerischen Versorgung gebe. Der Senat braucht vorliegend auch nicht die unter den Landessozialgerichten streitig diskutierte Frage, ob die Regelungen der Transparenzvereinbarung durch die Gerichte inhaltlich überprüfbar sind (so: LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 11. Mai 2010, AZ: L 27 P 18/10 B ER) oder aber jeglicher inhaltlicher Kontrolle entzogen sind (so: LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 05. Oktober 2010, AZ: L 4 P 12/10 B ER) abschließend zu entscheiden. Er sieht sich insoweit - mit Blick auf eine im Verfahren der Hauptsache zutreffende Entscheidung - lediglich zu dem allgemeinen Hinweis veranlasst, dass Art. 19 Abs. 4 GG der Annahme gerichtlich nicht überprüfbarer hoheitlicher Eingriffe prinzipiell entgegensteht und deren Rechtfertigung durch abstrakt generelle Regelwerke daher auch insoweit, als es sich bei diesen um Zusammenfassungen fachwissenschaftlicher Erkenntnisse handelt, Gegenstand einer gerichtlichen Beurteilung sein kann, die sich zumindest auf die Übereinstimmung mit dem aktuellen Stand wissenschaftlicher Erkenntnisse und deren methodisch folgerichtiger Umsetzung erstreckt. Bedenken gegen einige der PTVA-Regelungen werden insoweit geäußert, als es fraglich erscheint, ob die nach § 2 PTVA vorzunehmende Auswahl der in die Prüfungen einbezogenen Pflegebedürftigen bei einer Mindestzahl von 5 Personen überhaupt zu statistisch validen Ergebnissen führen kann. Darüber hinaus wird bezweifelt, ob die in § 5 PTVA geregelte Veröffentlichung einen wirklichen Nutzen für den Verbraucher angesichts des wissenschaftlichen Fehlens eines validen Qualitätsprüfungsverfahrens hat und mithin die veröffentlichten Noten eine Eindeutigkeit suggerieren, die nicht existiert (Theuerkauf: Gesundheit und Pflege 2011, Seite 5 ff., 11). Weitere Bedenken richten sich gegen die Bewertungssystematik laut § 3 PTVA, wonach die Bewertung eines Kriteriums dasselbe Gewicht hat, unabhängig davon, ob sie durch einen Pflegebedürftigen oder mehrere Pflegebedürftige erfolgt. Die Anzahl der beteiligten Pflegebedürftigen ist aber für die Repräsentativität der Bewertung von essentieller Bedeutung. Zweifelhaft erscheint außerdem, ob die PTVA der Vorgabe des Gesetzes nachkommt, wonach die von den Pflegeeinrichtungen erbrachten Leistungen und ihre Qualität vergleichbar sein sollen. Dazu wäre erforderlich, die überprüften Personen entsprechend den vertretenen Pflegestufen repräsentativ auszuwählen bzw. für alle Pflegestufen die Anzahl der betreuten Personen aufzuführen, dem trägt § 2 PTVA jedoch nicht ausreichend Rechnung.

Weiter ist zweifelhaft, ob nur die gesetzlich Pflegeversicherten in die Prüfung einzubeziehen sind (dies folgt aus dem Rückgriff auf den Qualitätsbericht des MDK i. S. v. § 114 SGB XI, der sich nur auf solche Pflegebedürftige bezieht), jedenfalls solange sie keine repräsentative Gruppe bilden. Denn die privaten Pflegeversicherten sind hinsichtlich ihres Leistungsanspruchs vom SGB XI den sozial-pflegeversicherten Personen gleichgestellt.

Eine inhaltliche Kontrolle der PTVA ist jedoch im vorliegenden Eilverfahren deshalb entbehrlich, weil der in Rede stehende Transparenzbericht seinerseits nicht in Übereinstimmung mit den Regelungen der PTVA erstellt wurde und deshalb rechtswidrig ist. Die Veröffentlichung eines Transparenzberichtes, der nicht den Vorgaben der PTVA entspricht oder diese fehlerhaft umsetzt, ist nicht nur wegen Verstoßes gegen die PTVA rechtswidrig, sondern trifft die Antragstellerin im vorliegenden Fall auch in ihrem durch Artikel 12 Abs. 1 GG geschützten Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit, weil durch unzutreffende öffentliche Bewertungen von Marktanbietern der Wettbewerb gestört wird und sogar zur Folge haben kann, dass dadurch eine Marktsteuerung erfolgt. Auch eine solche Behinderung des Markterfolges stellt eine Beeinträchtigung der Berufsausübungsfreiheit dar (Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 28. Juli 2004, AZ: 1 BvR 2566/95, zitiert nach juris, Rdn 27). Mit der Feststellung der Beeinträchtigung des Schutzbereiches steht in solchen Fällen aber auch deren Rechtswidrigkeit fest, da eine Rechtfertigung der Weiterverbreitung der als unrichtig erkannten Informationen ausgeschlossen ist (Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 26. Februar 2002, AZ: 1 BvR 558/91). Diese Beurteilung ist deshalb sachgerecht, weil die Folgen einer Veröffentlichung nur schwer zu korrigieren sind, insbesondere wenn das Medium der Veröffentlichung eine so große Verbreitung hat wie das Internet. Außerdem wird damit der Tatsache Rechnung getragen, dass der Veröffentlichung von Informationen durch behördliche Stellen von der interessierten Öffentlichkeit eine große Akzeptanz entgegen gebracht wird.

Der von den Antragsgegnern erstellte Transparenzbericht entspricht nicht den Vorgaben der PTVA bzw. deren Anlagen. § 3 der PTVA beschäftigt sich mit der Bewertungssystematik für die Kriterien; die in Abs. 1 genannten Grundsätze wurden vorliegend - soweit ersichtlich - nicht verletzt. Nach Abs. 2 dieser Vorschrift ergeben sich die Einzelheiten der Bewertungssystematik aus der Anlage 2 dieser Vereinbarung. Mit der für den Erlass einer einstweiligen Anordnung ausreichenden überwiegenden Wahrscheinlichkeit verstößt im vorliegenden Fall die Gesamtbewertung für jeden Qualitätsbereich sowie die Gesamtnote aller Qualitätsbereiche gegen die Regelung von 2.2 bzw. 2.3 der Anlage 2 zur PTVA.

Der Verstoß gegen 2.2 der Anlage 2 zur PTVA ergibt sich dabei aus Folgendem: Zutreffend haben die Antragsgegner die für die insgesamt vier Qualitätsbereiche gemäß 1. der Anlage 2 der PTVA maßgeblichen Kriterien, die im Qualitätsprüfungsbericht des MDK vom 19. April 2010 überprüft und bewertet wurden, mit sogenannten Skalenwerten versehen. Für die Kriterien der Qualitätsbereiche 1 bis 3 standen dabei jeweils ausschließlich 0 (für "Nein") bzw. 10 Punkte ("Ja") zur Verfügung. Zutreffend haben die Antragsgegner weiter diese Skalenwerte entsprechend 2.1 der Anlage 2 zur PTVA in eine Einzel-(Schul-) Note umgewandelt, die sich aus dem Tabellenanhang ergibt. Ebenso zutreffend wurden im Transparenzbericht in den Qualitätsbereichen 1 - 3 zu dem jeweiligen Einzelkriterium (bzw. der entsprechenden Frage) eine Einzelnote vergeben. Die Gesamtnote für jeden der Qualitätsbereiche, die sich im Transparenzbericht am Ende des jeweiligen Qualitätsbereiches findet, entspricht jedoch nicht der Vorgabe von 2.2 der Anlage 2 der PTVA. Denn diese Gesamtnote wurde so errechnet, dass man für jedes einzelne Kriterium wiederum auf die zuvor ermittelten Skalenwerte zurückgriff, deren Summe bildete, um diese wiederum durch die Anzahl der beurteilten Kriterien zu dividieren. Der so ermittelte Skalenwert wurde anhand des Tabellenanhanges dann in eine Note umgerechnet. Für den Qualitätsbereich 1 ergab dies vorliegend einen Skalenwert von 5.1 Punkten, was der Note ausreichend (4.0) entspricht. Für den Qualitätsbereich 2 ermittelte sich ein Skalenwert von 6.2 Punkten, der der Note befriedigend (3.2) entsprach. Für den Qualitätsbereich 3 schließlich wurde ein Skalenwert von 9 Punkten ermittelt, der der Note sehr gut (1.3) entsprach. Diese Berechnungsmethode dürfte nicht den Vorgaben der PTVA bzw. deren Anlage 2 entsprechen. Zwar lautet 2.2 der Anlage 2 zur PTVA (Bewertung der Qualitätsbereiche): "Für jeden der vier Qualitätsbereiche wird als Bereichsbewertung das arithmetische Mittel der Bewertungen der einzelnen Kriterien des jeweiligen Qualitätsbereiches ausgewiesen. Sofern Kriterien nicht zutreffen und daher nicht bewertet werden, gehen sie nicht in die Berechnung der Bewertung des jeweiligen Qualitätsbereiches mit ein." Die Formulierung dieser Regelung schreibt nicht vor, aus welchen Werten das arithmetische Mittel zu bilden ist, d. h. ob von den Skalenwerten - so wie dies im vorliegenden Fall geschehen ist - oder von den im Transparenzbericht bereits ausgewiesenen Einzelnoten der Kriterien des jeweiligen Qualitätsbereiches auszugehen ist. Eine sachgerechte und sinnvolle Auslegung dieser offenen und daher auslegungsbedürftigen Vorschrift kann nach der Überzeugung des Senats jedoch nur dazu führen, dass bei der Bildung der Gesamtnote des Bereichswertes (d. h. des einzelnen Qualitätsbereichs) das arithmetische Mittel der Einzelnoten gebildet werden muss. Abgesehen davon, dass diese Berechnungsmethode dem Muster 2 ("2. Darstellungsebene") der Anlage 4 der PTVA entspricht, worin im Rahmen eines Beispiels die Gesamtnote für den Qualitätsbereich 2 im Wege der Berechnung des arithmetischen Mittels der Einzelnoten erfolgte, und dies wiederum dem "Verfahren zur Notenberechnung" entsprechend der Bewertungssystematik der Transparenzvereinbarung PTVA vom 29. Januar 2009, vom 05. November 2009 des GKV-Spitzenverbandes widerspricht, erscheint der dargestellte Berechnungsweg deshalb als zutreffend, weil er der Forderung des § 115 Abs. 1 a SGB XI folgt, dass die Veröffentlichung der Qualitätsberichte für die Pflegebedürftigen und ihre Angehörigen verständlich und übersichtlich sein müssen. Ein Qualitätsbericht, der diesen Anforderungen entspricht und den Namen "Transparenzbericht" verdient, muss in seiner Darstellung für den Informationssuchenden auch tatsächlich transparent sein. Die Darstellung der Qualitätsbereiche und ihrer einzelnen Kriterien, für die Schulnoten vergeben werden, und die Ermittlung des Gesamtergebnisses, die nicht das arithmetische Mittel dieser einzelnen Noten ergibt, obwohl sie auch optisch und unter einem "Schlussstrich" zu finden ist, ist deshalb für den nicht sachkundigen Informationssuchenden nicht transparent, wenn diese Gesamtnote unter Rückgriff auf die Skalenwerte ermittelt wird. Für die Verständlichkeit der Bildung dieser Gesamtnote ist es insoweit nicht förderlich, dass diese Gesamtnote mit dem Hinweis verbunden ist, dass sie sich aus den "Mittelwerten der Punktebewertung der Einzelkriterien" ergibt. Denn der mit der PTVA und ihrer Anlage 2 nicht vertraute Informationssuchende versteht diesen Hinweis nicht. Für ihn vermittelt insbesondere die optische Darstellung der Einzelkriterien und der dafür gebildeten Gesamtbewertung den Eindruck, es handele sich bei der Gesamtnote für den jeweiligen Qualitätsbereich um den Durchschnittswert der darüber dargestellten Noten der Einzelkriterien. Zwar befinden sich auf der Seite nach dem Qualitätsbereich 4 unter der Überschrift "Erläuterungen zum Bewertungssystem" u. a. auch Hinweise zur Bildung der Gesamtnoten. Darin wird die Heranziehung der Punkte (Mittelwerte) beschrieben. Zu einer Transparenz des Bewertungssystems trägt dies indessen nicht bei. Denn es erscheint fraglich, ob der Verbraucher überhaupt diese Erläuterungen zum Bewertungssystem liest oder es bei der Lektüre der optisch übersichtlichen und - scheinbar - eindeutigen Aussagen über die Qualitätsbereiche und deren Benotung belässt. Selbst wenn diese Erläuterungen jedoch zur Kenntnis genommen werden, bleibt offen, ob der Verbraucher sie versteht. Selbst wenn dies der Fall wäre, bliebe dem Verbraucher weiterhin verborgen, dass die Berechnung der Gesamtnote für jeden Qualitätsbereich aufgrund der Berechnung des arithmetischen Mittels der Einzelnoten in den unteren Notenbereichen zu einem besseren Ergebnis führt als die hier vorgenommene Berechnung. Vorliegend bedeutet dies, dass sich für den Qualitätsbereich 1 eine Note von 3,1 (befriedigend) ergebe, für den Qualitätsbereich 2 von 2,8 (befriedigend) und für den Qualitätsbereich weiterhin sehr gut (1,4) ergebe.

Entsprechendes gilt auch für die Bewertung der Gesamtnote gem. 2.3 der Anlage 2 der PTVA. Dabei wird wiederum auf die für die einzelnen Qualitätsbereiche 1-3 ermittelten Skalenwerte zurückgegriffen (im vorliegenden Fall 36, 25 und 90 Punkte), diese addiert und durch die Anzahl derjenigen Kriterien bzw. Fragen geteilt, für die Einzelnoten vergeben wurden, dies waren im Qualitätsbereich 1 7 Kriterien, im Qualitätsbereich 2 4 Kriterien und im Qualitätsbereich 3 10 Kriterien, mithin in der Summe 21. Der so ermittelte Skalenwert von 7,2 ergibt anhand des Tabellenanhanges die Note befriedigend (2,5 Punkte). Würde man vorliegend die Gesamtnote anhand der Summe der für die Qualitätsbereiche 1 vergebenen Bereichsnoten (die anhand des arithmetischen Mittels der Einzelnoten berechnet wurde) ermitteln, so ergebe sich die Gesamtnote gut (2,4). Zwar wird im Anhang zu dem Transparenzbericht eine Erläuterung zum Bewertungssystem vorgenommen und die Bildung der Gesamtnote insoweit erklärt, als die Gesamtnote aus 37 Einzelkriterien gebildet wird, dies ist zwar zutreffend, erklärt jedoch nicht die Bildung der Gesamtnote, die wiederum Rückgriff auf die Skalenwerte nimmt. Da wegen der notwendigen Vergleichbarkeit der veröffentlichten Transparenzberichte eine Korrektur des vorliegend streitbefangenen Berichtes anhand der vom Senat aufgezeigten Berechnungsweise nicht ausreicht, ist den Antragsgegnerinnen die Veröffentlichung des Transparenzberichtes im Wege einstweiliger Anordnung vollständig zu untersagen.

Die Antragstellerin verfügt auch über einen Anordnungsgrund für die Unterlassung der Veröffentlichung des Transparenzberichtes. Denn ihr drohen durch diese Veröffentlichung wesentliche Nachteile. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Gesamtnote des Qualitätsbereiches 1 mit ausreichend (4,0 Punkte) im Vergleich zu anderen überprüften Pflegediensten relativ schlecht und daher geeignet ist, die Antragstellerin in der Betrachtung der Informationssuchenden als - insoweit - qualitativ minderwertig einzustufen. Der Senat geht auch davon aus, dass die Beurteilung der pflegerischen Leistungen, die im Qualitätsbereich 1 erfolgt, von besonderer Bedeutung für den Informationssuchenden ist, denn sie sind der Hauptgegenstand der pflegerischen Versorgung. Auch die Tatsache, dass die Gesamtnote für die Antragstellerin mit 2,5 unter dem Durchschnitt der anderen im Land N. überprüften ambulanten Pflegediensten liegt, wirkt sich negativ auf das Ansehen der Antragstellerin aus. Das Risiko, dass die im Transparenzbericht vorgesehene Benotung der Antragstellerin bei dieser zu erheblichen Verdiensteinbußen führt, ist deshalb in einem Gebiet wie der Stadt N. relativ groß, weil in N. die Dichte der ambulanten Kranken- und Pflegedienste relativ hoch ist. Daran ändert sich auch dadurch nichts, dass die Antragstellerin von ihren eigenen Kunden mit "sehr gut" bewertet wurde. Dass auch zufriedene Pflegebedürftige unter dem Eindruck der relativ schlechten Beurteilung der pflegerischen Leistungen den Pflegevertrag mit der Antragstellerin kündigen, um einen anderen - möglicherweise noch besseren - Pflegedienst auszuprobieren, erscheint nicht abwegig. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Trennung von einem ambulanten Pflegedienst problemloser durchführbar ist als die Entscheidung, aus einer stationären Pflegeeinrichtung auszuziehen. Darüber hinaus wirkt sich eine relativ schlechte Benotung in einem Transparenzbericht nicht nur auf den bestehenden Kundenstamm aus, sondern auch auf den potenziellen. Die Benotung der pflegerischen Leistungen mit einem bloßen "ausreichend" wird mit Wahrscheinlichkeit dazu führen, dass Pflegebedürftige die Antragstellerin nicht in die engere Auswahl für den zu beauftragenden Pflegedienst ziehen werden. Auch steht diesem wesentlichen Nachteil, der der Antragstellerin durch die Veröffentlichung des Transparenzberichtes droht, nicht die Gefahr gegenüber, dass Pflegebedürftige Schaden an Leib und Leben nehmen könnten, weil die Antragstellerin hinsichtlich ihrer pflegerischen Leistungen bloß mit "ausreichend" bewertet wurde, weil dafür jedenfalls in einem gewissen Umfang nicht die mangelnde Qualität der Pflegeleistungen, sondern die mangelnde Dokumentation ursächlich war. Hinsichtlich des Feststellungsantrages ist jedenfalls ein Anordnungsgrund zu verneinen. Der Senat ist der Auffassung, dass die in § 115 Abs. 1 a Satz 5 SGB XI begründete Verpflichtung zur Aushängung der Qualitätsprüfungsergebnisse in den Geschäftsräumen durch Erlass eines entsprechenden Verwaltungsaktes zu konkretisieren ist. Insbesondere erscheint es erforderlich, den Inhalt und die optische Gestaltung dieses Aushangs (z. B. ob nur das Gesamtergebnis wie im Transparenzbericht oder auch die Bewertungen der einzelnen Qualitätsbereiche dazu gehören) einzelfallbezogen zu regeln. Da ein entsprechender Verwaltungsakt vorliegend bisher nicht erlassen wurde, fehlt es an einer die Antragstellerin beschwerenden Regelung. Der Feststellungsantrag ist hiernach - seine Statthaftigkeit als vorbeugendes Rechtschutzbegehren unterstellt - jedenfalls nicht eilbedürftig, da eine zum Aushang verpflichtende Bescheiderteilung abgewartet, sodann mit dem Widerspruch angefochten und erforderlichenfalls ein auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gerichtetes Eilverfahren durchgeführt werden kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 197 a SGG, 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtordnung. Das Unterliegen der Antragstellerin ist im Hinblick auf ihr Obsiegen, das auf der Rechtswidrigkeit des Transparenzberichtes beruht, nur geringfügig.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 197 a SGG, 63, 53 Abs. 3 Nr. 4, 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz. Danach erscheint die Reduzierung des Auffangstreitwertes für Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ausgeschlossen.

Dieser Beschluss ist gem. § 177 SGG unanfechtbar.