Die Fälligkeit einer Werklohnforderung gemäß § 631 Abs. 1 BGB erfordert grundsätzlich die Abnahme der Werkleistung, §§ 640, 641 BGB. Das Landgericht hat zutreffend dargelegt, dass eine Abnahme nicht erfolgt ist und die Beklagten auf Grund vorhandener Mängel der Werkleistung auch berechtigt sind, die Abnahme zu verweigern.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts ergibt sich die Fälligkeit eines Teils der Werklohnforderung nicht aus § 3 des Bauvertrags. Aus der genannten Vertragsbestimmung folgt die Verpflichtung der Beklagten, nach dem jeweiligen Baufortschritt Abschlagszahlungen zu leisten. Die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs oder eines Teils davon kann durch diese Regelung jedoch jedenfalls jetzt nicht mehr begründet werden, da die Klägerin die Werkleistung nach ihrer Auffassung fertig gestellt und unter dem Datum des 18.06.1995 ihrer Schlussrechnung erteilt hat.

Der Anspruch eines Unternehmers auf vereinbarte Abschlagszahlungen geht mit Erteilung der Schlussrechnung unter. Dies entspricht der zutreffenden und - fast - einhelligen Auffassung in Rechtsprechung und Literatur (OLG Celle OLGZ 1975, 320; OLG Zweibrücken BauR 1980, 482; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 8. Aufl., B § 16 Rdn. 9 a;Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl., B § 16 Rdn. 75; Beck`scher VOB-Kommentar-Motzke, B § 16 Rdnr. 4, 10 und 12; Locher, Das private Baurecht, 6. Aufl., Rdnr. 201; andere Auffassung OLG Bremen BauR 1980, 579). In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist zudem anerkannt, dass im Fall der Kündigung des Bauvertrags und Erteilung der Schlussrechnung der Auftragnehmer keine Abschlagszahlungen mehr verlangen kann (BGH NJW 1985, 1840; BGH NJW-RR 1987, 724; BGH NJW 1991, 565). Vorliegend fehlt es zwar an einer Kündigung des Bauvertrags. Die Beklagten verlangen von der Klägerin vielmehr weiterhin Nachbesserung der Werkleistung. Auch ohne eine Beendigung des Vertrags durch Kündigung ist jedoch der Anspruch auf Abschlagszahlung untergegangen.

Die Dauer des Anspruchs auf Abschlagszahlungen ist nämlich zeitlich begrenzt. Dies folgt aus dem Sinn und Zweck der getroffenen Vereinbarung. Der Auftragnehmer ist grundsätzlich vorleistungspflichtig. Eine Vereinbarung von Abschlagszahlungen soll den Auftragnehmer entlasten und die mit der Vorfinanzierung verbundenen wirtschaftlichen Nachteile ausgleichen. Der Grund für die Zubilligung des Rechts auf Vereinbarung von Abschlagszahlungen besteht aber dann nicht mehr, wenn der Auftragnehmer Schlussrechnung erteilt hat und folglich - abgesehen von nicht unter den Begriff der Vorleistung fallenden Mängelbeseitigungspflichten (BGH NJW 1985, 1840) - weitere Leistungen nicht mehr zu erbringen hat. Entfällt mithin die Vorleistungspflicht, besteht kein rechtfertigender Grund, den Auftragnehmer durch Zubilligung eines Anspruchs auf Abschlagszahlung weiterhin besonders zu schützen.

Vorliegend bedeutet dies, dass die Klägerin nur einen Anspruch auf Schlusszahlung geltend machen kann, der jedoch mangels Abnahme und Abnahmefähigkeit des Werks nicht fällig ist.