Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.

Dem Kläger steht unter dem Gesichtspunkt der positiven Forderungsverletzung, die für sein Begehren allein als Anspruchsgrundlage in Betracht kommt, kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu. Ein solcher Anspruch setzt voraus, dass die Beklagte ihre vertraglichen Pflichten schuldhaft verletzt hat und der Kläger deshalb berechtigt gewesen ist, den Werkvertrag der Parteien aus wichtigem Grund zu kündigen. Nur in diesem Fall wäre er berechtigt, die durch die Beauftragung von Drittunternehmen entstandenen Mehrkosten von der Beklagten ersetzt zu verlangen. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall jedoch nicht gegeben.

Die Beklagte hat ihre werkvertraglichen Pflichten weder durch eine unberechtigte Kündigung ihrerseits noch durch eine ernsthafte und endgültige Weigerung, ihre vertraglichen Pflichten zu erfüllen, verletzt. Sie war ohne Erteilung eines Zusatzauftrages nicht verpflichtet, Arbeiten zu erbringen, die nicht in dem modifizierten Leistungsverzeichnis vorgesehen waren. Die Erbringung der vom Leistungsverzeichnis abweichenden Leistungen (Kellergeschossdecke, aufwändigere Maurerarbeiten, Verwendung größerer Mengen an Stahl und Stahlbeton) durfte der Kläger nur gegen eine zusätzliche Vergütung verlangen. Der Abschluss eines Globalpauschalvertrages, der die vom Kläger abweichend vom Leistungsverzeichnis geforderten Leistungen umfasst hätte, lässt sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht feststellen. Der Inhalt der Leistungspflicht bestimmt sich für die Beklagte allein nach dem von den Parteien aufgrund vorangegangener Vertragsverhandlungen modifizierten Leistungsverzeichnis.

Hierauf deuten bereits die Umstände des Streitfalls, die zum Vertragsschluss der Parteien geführt haben, hin. Der Beklagten ist zunächst das vom Kläger erstellte detaillierte Leistungsverzeichnis als Ausschreibungsunterlage zur Verfügung gestellt worden. Nachdem sie die Erbringung der darin verzeichneten Leistungen zu einem Bruttopreis von 393.790,44 DM angeboten hatte, kam es zu Verhandlungen der Parteien über den konkreten Leistungsumfang und die Höhe der Vergütung. Hierbei wurden einzelne Positionen im Leistungsverzeichnis gestrichen und für die restlichen Arbeiten ein Festpreis, dessen Höhe zwischen den Parteien streitig ist, vereinbart. Der Kläger vermerkte deshalb nach Abschluss der Vertragsverhandlungen in der Kopfzeile des modifizierten Leistungsverzeichnisses "Auftrag erteilt am 14.05.98" und auf der letzten Seite als Vergütung "270, fest". Der Kläger hat zum Vertragsschluss bereits in erster Instanz ausgeführt, dass der Festpreis von 270.000 DM nach Abwägung und Aushandlung der einzelnen Positionen vereinbart worden sei (Schriftsatz vom 17. Februar 1999, S. 2; GA 53). Unter Berücksichtigung des unstreitigen Umstandes, dass der Beklagten weder statische Berechnungen noch Ausführungszeichnungen zu diesem Zeitpunkt vorgelegen haben, spricht nichts dafür, dass der Geschäftsführer der Beklagten zu diesem Zeitpunkt von einem konkret bestimmten Leistungsverzeichnis, das Massen und Aufmaße enthielt, abgerückt ist, um einen Globalpauschalvertrag mit für ihn unüberschaubaren Risiken abzuschließen. Hinzu kommt, dass zu diesem Zeitpunkt darüber hinaus auch noch keine Baugenehmigung vorlag, sodass die Parteien bei Vertragsschluss nicht ohne weiteres davon ausgehen konnten, dass das Bauvorhaben, so wie geplant, ohne Änderungen würde errichtet werden können.

Auch das Leistungsverzeichnis, in dem die Änderungen und Preisverhandlungen ihren Niederschlag gefunden haben, gibt keinen Hinweis darauf, dass die Parteien im Zuge der Vertragsverhandlungen von einer konkreten zu einer funktionalen Leistungsbeschreibung übergegangen sind. Dagegen spricht bereits, dass unstreitig einzelne konkrete Positionen gestrichen worden sind und Preisnachlässe vereinbart wurden, die später maßgeblich für die Bildung eines Festpreises geworden sind.

Der Kläger hat auch aufgrund des Ergebnisses der vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme durch Vernehmung des Geschäftsführers der Beklagten als Partei nicht bewiesen, dass dem Vertragsverhältnis der Parteien eine funktionale Leistungsbeschreibung derart zugrunde gelegen hat, dass die Beklagte zur Erbringung aller Stahlbeton- und Maurerarbeiten verpflichtet gewesen ist. Der Geschäftsführer der Beklagten hat vielmehr ausdrücklich bekundet, dass anlässlich der Vertragsverhandlungen, die zur Vereinbarung des Festpreises geführt hatten, keineswegs verabredet worden sei, dass alle Arbeiten, wenn sie z.B. vom Architekten oder Statiker für erforderlich gehalten werden würden, zum Festpreis hätten erbracht werden sollen. Die mündlichen Verhandlungen, die zum Abschlus des Vertrages geführt hätten, hätten 1 bis 1 1/2 Stunden gedauert. Der Kläger hätte etliche Positionen in der Leistungsbeschreibung, die durch andere Firmen ausgeführt werden sollten, gestrichen und dazu aufgefordert, vom Preis etwas nachzulassen. Als man den Preis von 270.000 DM zuzüglich einer Schwarzzahlung von 25.000 DM vereinbart habe, sei dies der Ergebnis der Verhandlungen gewesen. Zu diesem Preis hätten die Massen erbracht werden sollen, die im Leistungsverzeichnis noch enthalten gewesen seien. Auf Nachfrage im Hinblick auf den zu kalkulierenden Preis, ob es bei den im Leistungsverzeichnis aufgeführten Massen bleiben würde, habe der Kläger erklärt, dass diese vom Architekten und Statiker genau berechnet worden seien. Es sei nicht die Rede davon gewesen, dass etwa alle Maurer- und Betonarbeiten gleich welchen Umfangs zu dem vereinbarten Festpreis hätten erbracht werden sollen. Im Zuge der Verhandlungen sei man nicht zu einem Punkt gekommen, an dem gesagt worden sei, das ganze Leistungsverzeichnis könne vergessen werden. Die Aussage des Geschäftsführers der Beklagten ist für die Vereinbarung eines Globalpauschalpreisvertrages mit funktionaler Leistungsbeschreibung nach alledem unergiebig.

Nichts anderes gilt im Hinblick auf das Telefax-Schreiben des Klägers vom 17. Mai 1998. Das Schreiben stellt weder selbst das Angebot auf Abschluss eines Globalpauschalvertrages hoch die Bestätigung eines solchen dar. Bereits dem Wortlaut des Schreibens ist zu entnehmen, dass lediglich auf stattgefundene Vertragsverhandlungen Bezug genommen wird und der Beklagten insofern kein neues Angebot unterbreitet werden sollte. Vielmehr gibt das Schreiben des Klägers den Inhalt eines nach seiner Ansicht bereits abgeschlossenen Vertrages wieder. Das Schweigen der Beklagten auf das Telefax-Schreiben des Klägers vom 1998 ist gleichwohl nicht geeignet, die vertragliche Vereinbarung der Parteien vom 14. Mai 1998 nach den Grundsätzen des Schweigens auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben auf eine neue Grundlage zu stellen. Unter den gegebenen Umständen durfte die Beklagte das Schreiben, in dem es u.a. heißt, dass die komplette Baustelleneihrichtung, die gesamten Stahlbetonarbeiten und alle Maurerarbeiten von ihr zu erbringen seien, nur dahingehend verstehen, dass nur die getroffene Vereinbarung bestätigen und nichts anderes als bereits vereinbart forderte. Die Beklagte konnte nach den vorangegangenen zum Vertragsschluss führenden Verhandlungen das Telefax-Schreiben vom 10. Mai 1998 nicht so auffassen, dass er die vertragliche Vereinbarung über den Leistungsumfang nunmehr abweichend vom Leistungsverzeichnis bestätigen und eine funktionale Leistungsbeschreibung als vereinbart wiedergeben wollte. Die Formulierung, dass sie alle Maurerarbeiten und die gesamten Stahlbetoharbeiten zu erbringen habe, war vom Empfängerhorizoht der Beklagten nur so zu verstehen, dass damit die zuvor im Einzelnen ausgehandelten Leistungen, die die wesentlichen Maurer- und Stahlbetonarbeiten für das Bauvorhaben darstellten, gemeint waren. Denn nach den Vertragsverhandlungen gab es für die Beklagte gerade keine Anhaltspunkte dafür, dass sie auch alle anderen Maurer- und Stahlbetonarbeiten zum vereinbarten Festpreis auszuführen hätte, auch wenn diese nicht Gegenstand der im Leistungsverzeichnis aufgeführten wären. Der Kläger hat aber nicht bewiesen, dass eine funktionale Leistungsbeschreibung bei den Vertragsverhandlungen angeklungen ist.

Dies kann letztlich aber auch dahin stehen, weil ein solches Bestätigungsschreiben ohne Wirkung bleiben würde. Denn ein Bestätigungsschreiben, das einen Globalpauschalpreisvertrag mit funktionaler Leistungsbeschreibung anstelle eines Detailpauschalvertrages mit konkretem Leistungsverzeichnis bestätigt, weicht inhaltlich von den nach dem Beweisergebnis festzustellenden Vertragsgesprächen in so großem Maße ab, dass der Kläger vernünftigerweise nicht mit dem Einverständnis der Beklagten rechnen durfte.

Die Beklagte hat sich auch nicht unberechtigt geweigert, geschuldete Leistungen zu erbringen. Unter Zugrundelegung der Umstände des Streitfalls sowie des Beweisergebnisses ist das Telefax-Schreiben der Beklagten vom 17. August 1998 von einem objektiven Empfängerhorizont nicht als ernsthafte und endgültige Weigerung der Beklagten, ihre vertraglichen Pflichten zu erfüllen, oder als - unberechtigte - Kündigung des Bauvertrages zu verstehen. Vielmehr ergibt sich bereits aus dem Wortlaut dieses Schreibens, dass sich die Beklagte lediglich gegen die Erbringung von Leistungen wendete, die nach dem Leistungsverzeichnis nicht geschuldet waren. Dem Schreiben kann unter Würdigung der Umstände des Einzelfalls nicht entnommen werden, dass die Beklagte selbst bei Erteilung entsprechender Zusatzaufträge oder Angebote der Vergütung für die zusätzlichen Leistung ihre Arbeiten am Bauvorhaben nicht mehr erbringen wollte, Aus dem Umstand, dass aufgrund der erst nach Vertragsschluss der Parteien vorgelegte Statik größere Stahl- und Stahlbetonmengen erforderlich waren als geplant, ist das Schreiben der Beklagten dahin gehend zu verstehen, dass diese sich lediglich weigerte, zusätzliche Leistungen, deren Umfang nicht unerheblich waren, ohne Entgelt zu erbringen. Zu einer unentgeltlichen Erbringung dieser Arbeiten war die Beklagte jedoch nicht verpflichtet. Eine Weigerung, diese Arbeiten nicht ohne zusätzliche Vergütung verrichten zu wollen, war deshalb nicht pflichtwidrig. Zwar war die Beklagte verpflichtet, auch notwendige Zusatzarbeiten zu erbringen. Sie hatte insofern mit dem Bauherrn zu kooperieren. Dabei bot sich ein Verfahren an, wie es für VOB-Bauverträge in § 2 Nr. 5 VOB/B geregelt ist. Hiernach brauchte die Beklagte aber nicht ihre Bereitschaft zur Erbringung von Mehrleistungen zu erklären, ohne dass zugleich der Kläger seine grundsätzliche Vergütungspflicht anerkannte. Hiervon durfte die Beklagte jedoch angesichts des Verhaltens des Klägers nicht ausgehen. Dieser hat zu keinem Zeitpunkt zu erkennen gegeben, dass er bereit war, der Beklagten die erforderlichen Mehrmengen zu vergüten. Der Kläger hat vielmehr durchweg den Standpunkt vertreten, dass die Beklagte ohne jede weitere Vergütung die erforderlichen Mehrmengen und Zusatzarbeiten zu erbringen habe. Hierauf musste sich die Beklagte nicht einlassen. Der Kläger hätte vielmehr die Beklagte zu einer Klarstellung veranlassen müssen, um festzustellen, ob sie auch im Falle zusätzlicher Vergütung von Mehrmengen und Zusatzarbeiten die Fortführung ihrer Arbeiten verweigert hätte. Um diese erforderliche Klarheit zu schaffen, hätte der Kläger der Beklagten eine Frist zur Erklärung setzen können und müssen, bevor er wegen Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses selbst die fristlose Kündigung des Bauvertrages erklärte. Eine unberechtigte Leistungsverweigerung der Beklagten, die den Kläger zu einer fristlosen Kündigung des Bauvertrages berechtigt hätte lässt sich nach alledem nicht feststellen.

Der Berufung war deshalb der Erfolg versagt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die weiteren prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711, 108, 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO.