Die gemäß §§ 143 ff zulässige Berufung ist unbegründet. Zu Recht hat das SG Hannover unter Abänderung der angefochtenen Bescheide die Beklagte verurteilt, die Höhe des Arbeitslosengeldes auf der Grundlage des monatlichen Bruttoverdienstes von 4.000,- EUR im Bemessungszeitraum zu zahlen.

Gemäß § 129 Nr. 2 SGB III beträgt das Arbeitslosengeld für Arbeitslose, die nicht mindestens 1 Kind im Sinne von § 32 des Einkommenssteuergesetzes haben, 60% (allgemeiner Leistungssatz) des pauschalierten Nettoentgelts (Leistungsentgelt), das sich aus dem Bruttoentgelt ergibt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat (Bemessungsentgelt). Der Bemessungszeitraum umfasst die Entgeltabrechnungszeiträume, die in den letzten 52 Wochen vor der Entstehung des Anspruches, in denen Versicherungspflicht bestand, enthalten sind und beim Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem Versicherungspflichtverhältnis vor der Entstehung des Anspruches abgerechnet waren (§ 130 Abs. 1 SGB III i.d.F. bis zum 31. Dezember 2004). Bemessungsentgelt ist das im Bemessungszeitraum durchschnittlich auf die Woche entfallende Entgelt (§ 132 Abs. 1 Satz 1 SGB III i.d.F. bis zum 31. Dezember 2004). Für Zeiten mit einer Beschäftigung ist als Entgelt nur das beitragspflichtige Arbeitsentgelt zu berücksichtigen, das der Arbeitslose erzielt hat (§ 134 Abs. 1 Satz 1 SGB III i.d.F. bis zum 31. Dezember 2004).

Als Entgelt ist zu Grunde zu legen für Zeiten einer Beschäftigung bei den Ehegatten, dem Lebenspartner oder einem Verwandten in gerader Linie das Arbeitsentgelt aus der Beschäftigung, höchstens das Arbeitsentgelt, das familienfremde Arbeitnehmer bei gleichartiger Beschäftigung gewöhnlich erhalten (§ 134 Abs. 2 Nr. 1 SGB III i.d.F. bis zum 31. Dezember 2004). Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist es, Manipulationen entgegenzuwirken, die das Ehe- oder Verwandtschaftsverhältnis leichter ermöglichen, wie etwa, das Arbeitsentgelt vor Beendigung der Beschäftigung so rechtzeitig zu erhöhen, dass ein höherer Anspruch auf Arbeitslosengeld entsteht (vgl. Pawlak, in Spellbrink/Eicher, Kassler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, § 11 RdNr. 229). Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Differenzierung der Leistung aufgrund von Ehe- oder Verwandtschaftsverhältnissen sind mit Rücksicht auf die aufgezeigte Manipulationsgefahr nicht geteilt worden worden (vgl BSGE 73, 263 = BSG SozR 3-4100 § 112 Nr. 16 für die Vorläuferregelung; die hier bis zum 31. Dezember 2004 gültige Fassung ist mit Wirkung vom 1. Januar 2005 aufgehoben worden).

Im maßgeblichen Bemessungszeitraum (vom 03. April 2003 bis 31. März 2004) hat die Klägerin unstreitig einen monatlichen Bruttoverdienst in Höhe von 4.000,- EUR für die bei ihrem Ehegatten ausgeübte Tätigkeit in der Arztpraxis erzielt. Zwar hat die Beklagte dargelegt, dass eine familienfremde Arbeitnehmerin bei gleichartiger Beschäftigung ein deutlich geringeres Arbeitsentgelt in Höhe von monatlich 2.271,51 EUR nach dem Tarifvertrag für Arzthelferinnen in Tätigkeitsgruppe 4 (nach 17 bis 22 Berufsjahren) erzielt hätte. Zur Überzeugung des Senats ist es der Beklagten allerdings nicht gelungen, die Zahlung eines Entgelts, welches über dem einer Familienfremden liegt, zu beweisen. Die vergleichsweise herangezogenen Tätigkeiten bzw. Einstufungen erfassen nicht den Tätigkeitsschwerpunkt der Klägerin. Nach der im Sozialgerichtsprozess herrschenden Darlegungs- und Beweislast trägt die Beklagte die objektive Beweislast für die von ihr erhobene Behauptung, aus der sie ein Recht herleiten will (vgl. Krasney/Udsching, Handbuch des sozialgerichtlichen Verfahrens, 3. Aufl., III. 4.1. RdNr. 27 m.w.N.). Lässt sich mithin nicht feststellen, dass das Entgelt der Klägerin höher war als das einer familienfremden Arbeitnehmerin, geht dies zu Lasten der BA. Der Bemessung ist folglich das erzielte Entgelt iSv § 134 Abs. 1 SGB III zu Grunde zu legen.

Bei dem Vergleich, welches Entgelt zu Grunde zu legen ist, ist als Vergleichsmaßstab eine familienfremde Arbeitnehmerin in gleichartiger Beschäftigung bei vergleichbarer Qualifikation heranzuziehen. Fehlt es wie hier an einer gleichartigen Beschäftigung im Betrieb, reicht es aus, wenn das erzielte Entgelt üblich war, d.h., die Arbeitslose das erzielte Entgelt bei gleichartiger Beschäftigung auch bei einem anderen Arbeitgeber hätte erzielen können. Die Gleichartigkeit lässt sich nur anhand der wahrgenommenen Aufgaben feststellen (vgl. BSG a.a.O.). Zu Recht hat die Beklagte die Heranziehung des BAT verneint, weil die Klägerin im hier maßgeblichen Bemessungszeitraum nicht im öffentlichen Dienst tätig gewesen ist. Zu folgen ist der Beklagten auch insofern, als sie die Tätigkeit einer Chefarztsekretärin im Krankenhaus als nicht gleichartig eingeordnet hat. Gegen eine solche Vergleichbarkeit spricht, dass Chefarztsekretärinnen regelmäßig weder Aufsichts- noch Leitungsfunktionen gegenüber Mitarbeitern wahrnehmen. Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin bestand die Tätigkeit der Klägerin aber maßgeblich aus der Leitung des gesamten Verwaltungsbereiches der Arztpraxis ihres Ehegatten, insb. aus der selbständigen Leitung, Planung und Führung im Personalbereich, der Organisation der Arbeitsabläufe und der Verantwortlichkeit für sämtliche rechnerischen Abschlüsse und Überprüfungen seitens der Behörden.

Entgegen der Auffassung der Beklagten verbleiben deshalb begründete Zweifel, ob der Tarifvertrag für Arzthelferinnen heranzuziehen ist. Die Klägerin verfügt nicht über eine solche Berufsausbildung. Die Tätigkeitsbereiche der Klägerin unterscheiden sich erheblich von dem Tätigkeitsfeld einer Arzthelferin. Auch der im Jahre 1986 geschlossene Arbeitsvertrag deutete eher auf eine Tätigkeit als "Arztsekretärin" hin. Im Laufe der Jahre hatte der Verwaltungsbereich mit Rücksicht auf die Größe der Praxis (von bis zu 20 Mitarbeitern) erheblich an Bedeutung hinzugewonnen und mit ihm die hieraus resultierenden Tätigkeiten der Klägerin. Gegen die Anwendbarkeit des Gehaltstarifvertrags für Arzthelferinnen spricht auch, dass die Klägerin die gesamte Abrechnungstätigkeit, alle rechnerischen Abschlüsse bis hin zu den Steuererklärungen, eigenverantwortlich für die Praxis erstellt hat. Solche Tätigkeiten werden - auch nach Auffassung der Beklagten - üblicherweise nicht durch Arzthelferinnen ausgeführt. Der Senat geht nach eigener Überzeugungsbildung davon aus, dass die Klägerin eine außertarifliche Bezahlung bezogen hat, weil sie unstreitig eine Leitungsfunktion ausgeübt hat. Hierfür spricht maßgeblich, dass sie bereits im Jahre 1986 - also weit vor der Eheschließung mit dem Arbeitgeber - ein überdurchschnittliches Bruttogehalt bezogen hat. Seinerzeit entsprach das Gehalt einer Spitzeneingruppierung nach dem Arzthelferinnentarifvertrag, das üblicherweise nicht zu Beginn, sondern erst nach 17 bis 22 Berufsjahren gezahlt wird. Zu Recht hat die Klägerin darauf hingewiesen, dass sich ihr Gehalt unter Zugrundelegung dieses Tarifvertrages während eines fast 20jährigen Zeitraumes kaum erhöht hätte. Eine solche Gehaltsentwicklung hält der Senat für nicht realistisch.

Der zutreffende Vergleichsmaßstab ist daher das Gehalt einer familienfremden Arbeitnehmerin, die den Verwaltungsbereich einer großen Arztpraxis verantwortlich leitet. In Leitungspositionen ist es zur Überzeugung des Senats nicht unüblich, dass sich ein Bruttogehalt innerhalb einer fast 20 jährigen Betriebszugehörigkeit nahezu verdoppelt. Dies entspricht einer realistischen Entwicklung der Gehälter auf dem freien Arbeitsmarkt unter Berücksichtigung von Alterszuschlägen. Diese Bewertung lässt auch keinen Raum für Manipulationen. Das Bruttogehalt der Klägerin von 4000,- EUR ist nicht etwa kurz vor Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses erhöht worden, es lag vielmehr eine kontinuierliche Gehaltsentwicklung vor. Dies zeigt sich anhand des von der Beklagten beigezogenen Versicherungsverlaufes der Klägerin in der gesetzlichen Rentenversicherung (Bundesversicherungsanstalt für Angestellte vom 17. November 2003). Hieraus ergibt sich ein maßgeblicher Gehaltssprung Anfang der 90er Jahre; ein Zeitpunkt, der noch vor der Eheschließung der Klägerin mit ihrem Arbeitgeber lag. Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin erklärt sich dieser Gehaltssprung aus der Übernahme der Abrechnungstätigkeit durch die Klägerin, wodurch sich eine erhebliche Kostenersparnis für den Praxisbetrieb ergab. Danach hat die Klägerin über viele Jahre ein Gehalt auf gleichem Niveau bezogen, schließlich bis zur Arbeitslosmeldung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Die Klägerin hat in beiden Rechtszügen obsiegt, so dass die Beklagte die notwendigen außergerichtlichen Kosten zu erstatten hat.

Ein Grund, die Revision zuzulassen besteht nicht (§ 160 Abs. 2 SGG).-