Die statthafte Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie ist damit zulässig.

Die Berufung ist auch begründet.

Nicht mehr zu prüfen ist der Vortrag des Beklagten in der Güteverhandlung, der Kläger sei als "Subunternehmer" tätig gewesen, weil die deshalb zweifelhafte sachliche Zuständigkeit des Arbeitsgerichts später nicht gerügt worden und vom Berufungsgericht deshalb nicht mehr zu berücksichtigen ist (§ 67 a ArbGG).

Dagegen ist der Vortrag des Beklagten über die behauptete Erfüllung der Klagforderung trotz des im angefochtenen Urteil erfolgten Ausschlusses wegen Verspätung im Berufungsverfahren zu verwerten. Aufgrund dieses Vortrags steht unter Berücksichtigung der im Berufungsverfahren durchgeführten Beweisaufnahme fest, daß die mit der Klage geltend gemachte Forderung für den Zeitraum vom 4. September bis 26. Oktober 1988 erfüllt worden ist und im übrigen nicht besteht.

1.

Dem Vortrag des Beklagten über die Erfüllung der Klagforderung steht für die Berufungsinstanz ein Verwertungsverbot gemäß § 528 Abs. 3 ZPO nicht entgegen, denn mit dem angefochtenen Urteil ist dieser Vortrag des Beklagten zu Unrecht gemäß § 56 Abs. 2 ArbGG als verspätet ausgeschlossen worden.

a)

In der Vorinstanz ist gar nicht geprüft worden, ob die zugleich mit der Anberaumung des Termins zur Güte- und Kammerverhandlung dem Beklagten unter Setzung einer Ausschlußfrist erteilte Auflage diesem überhaupt ordnungsgemäß zugestellt worden ist. Gemäß § 329 Abs. 2 ZPO sind nicht verkündete Verfügungen des Vorsitzenden, die eine Frist in Lauf setzen, zuzustellen. Das gilt auch für die unter Fristsetzung erteilten Auflagen gemäß § 56 Abs. 1 ArbGG. Zugestellt worden sind dem Beklagten nach dem von der Geschäftsstelle des Arbeitsgerichts angebrachten Vermerk auf der zu den Gerichtsakten (Bl. 7 d.A.) zurückgelangten Postzustellungsurkunde, jedoch lediglich die Klagschrift und die Terminsladung mit dem amtlichen Vordruck "Nr. 6". Dieser Vordruck, den der Kläger in Fotokopie zu den Gerichtsakten zurückgereicht hat (vgl. Bl. 69 d.A.) enthält weder die erteilte Auflage noch einen Hinweis darauf.

b)

Selbst wenn die Auflage "binnen 3 Wochen Gründe für die Nichtzahlung der verlangten Vergütung substantiiert unter Beweisantritt vorzutragen" dem Beklagten gemäß § 329 Abs. 2 ZPO ordnungsgemäß zugestellt worden sein sollte, hätte der Beklagte jedoch ebenfalls nicht mit dem in der Güteverhandlung erfolgten Vortrag, er habe die Klagforderung erfüllt, gemäß § 56 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen werden dürfen. Im angefochtenen Urteil wird nämlich übersehen, daß durch die schon vor der Güteverhandlung gesetzte Ausschlußfrist lediglich "Gründe für die Nichtzahlung" erfaßt werden. Der Beklagte hat sich jedoch gar nicht auf Gründe für eine "Nichtzahlung" berufen, sondern hat im Gegenteil Zahlung, d.h. Erfüllung behauptet. Mangels ausreichend genauer Bezeichnung in der Auflage gemäß der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG AP Nr. 1 zu § 56 ArbGG 1979) durfte dieser Vortrag nicht ausgeschlossen werden, unabhängig davon, ob hier tatsächlich eine Verzögerung eingetreten wäre.

c)

Im übrigen widersprach die Vorgehensweise des Arbeitsgerichts im vorliegenden Fall dem gemäß §§ 54, 56 ArbGG verfolgten Regelungszweck.

Für den inhaltlichen Ablauf der Güteverhandlung schreibt § 54 Abs. 1 Satz 2 ArbGG vor, daß der Vorsitzende das gesamte Streitverhältnis unter freier Würdigung aller Umstände mit den Parteien zu erörtern hat. Daraus folgt, daß die Erörterung sich nicht nur auf rein juristische Gesichtspunkte zu beschränken hat. Vielmehr ist die Erörterung umfassend vorzunehmen und dabei auch auf Schwierigkeiten der Prozeßführung hinzuweisen (Rewolle/Bader, ArbGG Stand Juli 87, § 54 Anm. 1 a Abs. 2; Stein/Jonas/Schumann-Leipold, ZPO, 19. Aufl. § 495 Anm. V 2). Es kann auch geboten sein, diese Schwierigkeiten mit den nicht notwendigerweise anwaltlich vertretenden Parteien sorgfältig in der Güteverhandlung zu besprechen, damit diese nicht nur die Schwierigkeiten und Risiken der Fortsetzung des Prozesses abschätzen können, sondern als Nebenfolge zugleich in die Lage versetzt werden, die streitige Verhandlung vor der Kammer unter Beachtung der vom Gericht nach § 56 Abs. 1 ArbGG erteilten Auflagen vorzubereiten (vgl. a. Flatow/Joachim, ArbGG § 54 Anm. 1 Abs. 8 unten).

Die Erteilung einer Auflage gemäß § 56 ArbGG, die an eine bereits in der Güteverhandlung wirksame Ausschlußfrist gekoppelt ist, verhindert die Durchführung der Güteverhandlung im Sinne des § 54 Abs. 1 Satz 2 ArbGG, in der das "gesamte Streitverhältnis" mit den Parteien durch den Vorsitzenden erörtert werden soll. Das Gericht greift nämlich durch die mit der Ausschlußfrist verbundenen Auflage entgegen dem Gesetz bereits vor der Güteverhandlung in das zwischen den Parteien bestehende "gesamte Streitverhältnis" rechtsgestaltend ein und verhindert dadurch gerade die vom Gesetzgeber zwingend ("hat") vorgeschriebene Erörterung, die das "gesamte Streitverhältnis" unter freier Würdigung "aller Umstände" zum Gegenstand haben soll und reduziert die Erörterung in der Güte Verhandlung auf ein fiktives Streitverhältnis, für das Tatsachen nicht mehr berücksichtigt werden können, die von der mit der Ausschlußfrist versehenen Auflage erfaßt werden.

Die Unzulässigkeit einer Auflage gemäß § 56 ArbGG vor der Güteverhandlung wird auch dadurch bestätigt, daß es in der amtlichen Überschrift des § 56 ArbGG und im Wortlaut des § 56 Abs. 1 Satz 1 ArbGG"streitige Verhandlung" heißt (vgl. van Venrooy, ZfA 84, 337 (366), sowie ebenda Fußnote 108 m.w.N.). Auch eine analoge Anwendung des § 56 ArbGG auf die Güteverhandlung ist nicht gerechtfertigt (Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 20. Aufl. § 273 Rz. 44; Wlotzke/Schwedes/Lorenz, § 56 Rz. 2), weil diese Vorschrift geeignet ist, die Durchführung einer Güteverhandlung in dem durch § 54 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Sinne zu verhindern, und zwar gerade auch dann, wenn vorgesehen ist, bei Scheitern der Güteverhandlung die Kammerverhandlung anzuschließen.

2.

Aufgrund der in der Berufungsverhandlung durchgeführten Beweisaufnahme steht fest, daß der Beklagte die vom Kläger für die Zeit vom 4. September bis 26. Oktober 1988 geltend gemachte Forderung erfüllt hat.

Während des Zeitraums vom 4. September bis 26. Oktober 1988, in dem der Kläger die vereinbarten Leistungen unstreitig tatsächlich erbracht hat, sind insgesamt 38 Arbeitstage angefallen. Da nach dem Vorbringen des Klägers pro Arbeitstag 9 Arbeitsstunden erbracht worden sein sollen, die mit je 17,00 DM zu vergüten seien, ergibt sich unter Zugrundelegung des Vorbringens des Klägers ein Entgeltanspruch von 5.814,00 DM. Die vom Kläger auf der Rückseite unterschriebenen Barschecks vom 7. September und 26. September 1988 über je 1.800,00 DM und vom 26. September 1988 über 2.400,00 DM ergeben insgesamt einen Betrag von 6.000,00 DM, der somit den vom Kläger geltend gemachten Entgeltanspruch für die Zeit vom 4. September bis 26. Oktober 1988 über 5.814,00 DM übersteigt. Da nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon auszugehen ist, daß die genannten Schecks vom Kläger nicht nur eingelöst worden sind, sondern der Kläger die Beträge auch behalten hat, ist die Forderung von 5.814,00 DM erfüllt.

Die vom Kläger in der Berufungsinstanz aufgestellte Behauptung, er habe die bei der Einlösung der Schecks erhaltenen Beträge nicht behalten, sondern an den Beklagten abgeführt, ist aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme nicht erwiesen worden.

Der vom Kläger benannte Zeuge H. hat zwar zunächst ausgesagt, er sei vier- bis fünfmal mit dem Kläger zur Bank mitgefahren, als dieser vom Beklagten Schecks erhalten habe, er "wisse" auch, daß der Kläger dem Beklagten die erhaltenen Beträge ausgezahlt habe. Als er daraufhin jedoch vom Gericht danach gefragt wurde, ob er gesehen habe, daß der Kläger dem Beklagten die Beträge ausgehändigt habe, erklärte der Zeuge H.: "Gesehen habe ich das nicht, aber ich nehme das an." Auf den weiteren Vorhalt des Gerichts an den Zeugen, warum er das annehme, erklärte dieser: "Warum gehen zwei Leute 20 oder 30m weg?" Die Aussage des Zeugen, er wisse, daß der Kläger die per Scheck von der Bank abgeholten Beträge an den Beklagten ausgezahlt habe, beruhte somit auf einer reinen Vermutung, die überdies nicht einmal stichhaltig ist, weil der Grund, warum der Kläger und der Beklagte sich "20 oder 30m" entfernt haben, alle denkbaren Ursachen haben konnte, eine Aushändigung der per Scheck vom Kläger gerade bei der Bank abgeholten Beträge an den Beklagten jedoch gerade kein Diskretionsbedürfnis erkennen läßt.

Die Aussage des Zeugen H. ist auch insgesamt nicht geeignet, die Behauptung des Klägers über die Abführung der per Scheck erlangten Beträge an den Beklagten zu erhärten, obwohl der Zeuge sich nach dem Eindruck der Kammer teilweise in bedenklicher Form bemühte, mit seiner Aussage dem Kläger, mit dem er "schon mal telefonierte" und in dessen Gegend er auch wohnt, nicht zu schaden, sondern diesem zu nützen, wie besonders die in der Sache haltlose Angabe zeigt, er "wisse", daß der Kläger dem Beklagten die per Scheck von der Bank erhaltenen Beträge ausgezahlt habe.

Die vom Kläger aufgestellte Behauptung, er habe die Beträge, die er durch Einlösung der vom Beklagten erhaltenen Barschecks erlangt habe, dem Beklagten ausgehändigt, ist nach den Umständen auch deshalb unglaubhaft, weil er nach seinem eigenen Vortrag für seine Arbeitsleistung lediglich 1.200,00 DM erhalten haben will, und deshalb Rückstände von mehreren tausend DM gegen den Beklagten bestanden hätten. Es ist deshalb unwahrscheinlich, daß der Kläger nicht die Erfüllung seiner erheblichen offenen Forderungen im Hinblick auf die per Scheck selbst eingezogenen Beträge durchgesetzt, sondern dem Beklagten die Beträge entsprechend seiner Behauptung ausgehändigt haben will.

Soweit der Kläger behauptet, er habe auch in einem Fall für den Arbeitskollegen R. einen Barscheck eingelöst, kann diese Behauptung als wahr unterstellt werden. Der Kläger hat nämlich nicht beweisen können, daß es sich hierbei um einen der von dem Beklagten in Fotokopie vorgelegten Barschecks handelt, die auf der Rückseite die Unterschrift des Klägers tragen. Der vom Kläger benannte Zeuge R. konnte sich bei seiner Vernehmung weder an den ungefähren Zeitpunkt der Einlösung noch an die Summe erinnern, über die der Scheck lautete. Erinnerlich war dem Zeugen nur, daß es sich um über 1.000,00 DM gehandelt habe.

Da mit den drei genannten Barschecks die Forderung von 5.814,00 DM mehr als erreicht wird, kann offenbleiben, ob ferner dem Vortrag des Beklagten zu glauben ist, daß der Kläger auch die aufgrund der weiteren Scheckeinlösungen erlangten Beträge behalten hat und neben geleisteten Barzahlungen an den Kläger insgesamt 18.250,00 DM geflossen sind.

3.

Für die weiteren Zeiträume vom 29. August bis 3. September und vom 27. Oktober bis 30. November 1988 war die Zahlungsklage abzuweisen, weil der Kläger nicht bewiesen hat, daß er für den Beklagten während der betreffenden Zeiträume tätig war, der Kläger hat insoweit nicht einmal den erforderlichen Beweis angetreten.

4.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Gegen diese Entscheidung findet mangels Revisionszulassung gemäß § 72 Abs. 1 ArbGG die Revision nicht statt. Auf § 72 a ArbGG wird hingewiesen.