Gründe

Der Kläger verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn aus Nachunternehmerleistungen für die Beklagte beim Bauvorhaben E. B.

Die Beklagte ihrerseits schloss unter dem 19. Juli 2006 einen VOB-Bauvertrag mit der D. AG über Kabeltiefbauarbeiten dieses Bauvorhabens zu einer Netto-Angebotssumme von 1.997.425,21 € (§ 4 des Vertrages, Bl. 3 ff. Anlagenhefter B zum Schriftsatz vom 11. Januar 2013). Über einen Teil ihrer Leistungen unterbreitete die Beklagte unter dem 4. Mai 2007 dem Kläger ein Angebot (Bl. 19 bis 21 d. A.) zur Übernahme als Subunternehmer. Das führte zum Abschluss eines schriftlichen Subunternehmervertrages zwischen den Parteien gemäß Anlage K 1 (Bl. 5 f. d. A.) mit Vertragsbedingungen nach Maßgabe des Vertrages der Beklagten mit der D. AG. Unter dem 11. Juni 2007 gab die Beklagte gegenüber dem Kläger ein geändertes Übernahmeangebot gemäß Leistungsverzeichnis Bl. 22 bis 28 d. A. ab, das mit einem Netto-Angebotspreis von 134.722,85 € abschloss und weitere Leistungspositionen gemäß "Nachtrag 2" enthielt (Bl. 23 f. d. A.), die den Leistungspositionen 02.03 f. des 2. Nachtragsangebotes der Beklagten an die D. P. GmbH vom 6. September 2006 (Anlagenhefter B) entsprachen. Das Angebot der Beklagten vom 11. Juni 2007 wurde unstreitig Basis des Subunternehmerauftra-ges zwischen den Parteien. Die D. P. GmbH war nach dem Bauvertrag zwischen der Beklagten und der D. AG die vertragsabwickelnde Stelle. Projektleiter der D. P. GmbH für dieses Bauvorhaben war deren Mitarbeiter B. Gemäß der in den Vertragsunterlagen zwischen der Beklagten und der D. vereinbarten "Verantwort-lichkeiten" (Bl. 113 d. A.) waren für die Bauüberwachung, die Sicherungsüberwachung und bei Arbeiten in der Nähe von Oberleitungsanlagen die "technisch Be-rechtigten" zuständig. Dabei handelte es sich um die in den Vertragsunterlagen Bl. 108 d. A. bezeichneten Mitarbeiter der B. GmbH.

Die Bauausführung brachte, auch im Verhältnis der Beklagten zur D. AG, zahlreiche Auftragserweiterungen und große Massenmehrungen bei den ursprünglichen Leistungspositionen. Ferner bat die Beklagte den Kläger um personelle Hilfe für die eigenen, nicht an den Kläger weitergegebenen Leistungspositionen. Der Kläger stellte für diese Hilfeleistungen Personal ab; die zur Durchführung dieser Hilfeleistungen erforderlichen Maschinen und Geräte stellte die Beklagte zur Verfügung mit Ausnahme von Lkws für Fuhrleistungen im Rahmen der Erd- und Räumarbeiten, die der Kläger ebenfalls stellte. Der Kläger hielt die Leistungen seiner Mitarbeiter täglich fest auf Formularblättern der Beklagten, die mit "Feldaufmaßblatt" bezeichnet waren (Leitz-Ordner sowie Sonderband). Für den Kläger unterzeichneten diese Feldaufmaßblätter in der ersten Zeit der Baumaßnahme der Bruder des Klägers, dann der Kläger selbst. Für den Auftraggeber unterzeichneten die in den Vertragsunterlagen zwischen der Beklagten und der D. AG bezeichneten Mitarbeiter der B. GmbH, überwiegend der Mitarbeiter W. sowie der Zeuge K., und zwar jeweils mit dem Zusatz "k. g.". In diesen Feldaufmaßblättern sind für jeden einzelnen Tag nicht nur Leistungen zu Positionen des ursprünglichen Leistungsverzeichnisses (entsprechend den vorgedruckten Rubriken in den Feldaufmaßblättern) eingetragen, sondern auch alle Lohnstundenleistungen und Lkw-Einsätze, gerade also auch diejenigen Lohnleistungen, die der Kläger mit abgestelltem Personal als Hilfeleistungen für die Leistungspositionen der Beklagten erbracht hat. Soweit in den Feldaufmaßblättern Lkw-Einsätze aufgelistet sind, hat der Kläger ausgefüllte Fahrtenschreiberblätter zu den Akten gereicht als Anlage K 20 (im letzten Teil des Leitz-Ordners). Darüber hinaus erstellte der Kläger nur - ebenfalls auf Formularblättern der Beklagten - nicht gegengezeichnete Bautagesberichte sowie für Teilbereiche nicht gegengezeichnete Aufmaße (Anlage B 13, Bl. 1 und 2 Anlagenhefter B).

Auf Abschlagsrechnungen der Beklagten (kleiner Leitz-Ordner) zahlte die Beklagte 820.613,40 €.

Nach Fertigstellung der Arbeiten rechnete der Kläger seine Leistungen mit Schlussrechnung vom 11. Januar 2008 in einer Gesamthöhe von 1.038.975,83 € ab und verlangte unter Berücksichtigung der Abschlagszahlungen sowie einer Gegenforderung der Beklagten zur Höhe von 12.930,48 € zunächst Zahlung von 205.431,95 € (Bl. 33 bis 36 d. A.). Mit Schreiben vom 1. Februar 2008 (Bl. 57 d. A.) machte die Beklagte unter Hinweis auf unzureichende Aufmaße fehlende Prüffähigkeit der Rechnung geltend; weitere Zahlungen erbrachte sie nicht mehr. Nach Abstimmung des Aufmaßes mit der D. P. GmbH rechnete die Beklagte ihre Leistungen mit Schlussrechnung vom 11. November 2010 an die D. AG (Bl. 395 bis 425 d. A.) mit insgesamt netto = brutto 8.845.543,05 € ab, wovon sie unter Berücksichtigung von Abschlagszahlungen restliche 58.132,26 € als noch offen geltend machte.

Der Kläger hat behauptet, alle abgerechneten Leistungen, insbesondere auch alle abgerechneten Lohnstunden, tatsächlich erbracht zu haben. Der Kläger hat weiter behauptet, die Mitarbeiter der B. GmbH hätten sich selbst als befugt zur Abzeichnung der Aufmaßblätter bezeichnet; die Feldaufmaßblätter seien laufend gegengezeichnet und zeitnah weitergegeben worden. Jedenfalls habe die Beklagte diese Verfahrensweise während der langen Bauzeit niemals beanstandet, obwohl die Feldaufmaßblätter den diversen Abschlagsrechnungen beigefügt gewesen seien. Diese Praxis binde die Beklagte nach Treu und Glauben. Der Inhalt der Feldaufmaßblätter sei deshalb zu Recht der Schlussrechnung des Klägers zugrunde gelegt worden, und zwar sowohl hinsichtlich der Einheitspreis-Positionen als auch hinsichtlich der Stundenlohnleistungen.

Nach Abzug eines Sicherheitseinbehaltes von 5 % der Schlussrechnungssumme gemäß § 5 des Subunternehmervertrages (51.848,79 €) und nach Abzug einer weiteren Gegenforderung der Beklagten von 1.197,70 € errechnet sich der Kläger einen nach seiner Auffassung fälligen Restwerklohn von 152.385,46 € (Bl. 3 d. A.).

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt,

Sie hat geltend gemacht, die angebliche Restwerklohnforderung des Klägers sei mangels prüffähiger Schlussrechnung nach wie vor nicht fällig. Eine Zuordnung der Einheitspreis-Positionen in der Schlussrechnung zu den entsprechenden Positionen im Leistungsverzeichnis sei nicht möglich; die Feldaufmaßblätter seien auch im Hinblick auf die Stundenlohnarbeiten nicht prüffähig, da Einzelangaben über den erbrachten Aufwand fehlten. Die Beklagte hatte die Leistungen des Klägers auch nicht abgenommen, sodass es auch insoweit an der Fälligkeit fehle.

Die Beklagte hat auch die sachliche Richtigkeit der angesetzten Massen bestritten; sie hat außerdem darauf verwiesen, dass der Kläger zu einigen Positionen abweichende Einheitspreise in Ansatz gebracht habe. Einzelne zusätzlich abgerechnete Einheitspreis-Positionen seien insgesamt gar nicht erbracht.

Schließlich hat die Beklagte bestritten, dass die abgerechneten Stundenlohnarbeiten tatsächlich erbracht worden seien. Die Abzeichnung der Feldaufmaßblätter durch die Mitarbeiter der B. GmbH müsse sie sich nicht zurechnen lassen. Diese Mitarbeiter hätten nicht im Auftrag der Beklagten gehandelt; zudem sei der Zusatz "Kenntnis genommen" keine Bestätigung in tatsächlicher Hinsicht. Die Feldmaßblätter entsprächen weder den vertraglichen Anforderungen, noch den Anforderungen nach § 15 VOB/B. Zudem sei das Aufmaßblatt vom 15. November 2007 der Abschlagrechnung des Klägers vom 19. November 2007 gänzlich ohne Gegenzeichnung eingereicht worden; erst später sei dann ein unterschriebenes Exemplar vorgelegt worden.

Nach alledem sei der Kläger bereits erheblich überzahlt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Kläger habe seinen Werklohnanspruch, jedenfalls soweit er die Erbringung von Stundenlohnarbeiten behaupte, nicht schlüssig dargelegt. Entgegen den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien habe der Kläger keine Dokumentation vorgelegt, nach der sich die abgerechneten Arbeitsstunden einzelnen Tätigkeiten zuordnen ließen. Die Feldaufmaßblätter enthielten auch nicht die Namen der an dem betreffenden Tag tätig gewesenen Mitarbeiter des Klägers, obwohl Ziffer 23 der zusätzlichen Vertragsbedingungen (Bl. 104 d. A.), die gemäß § 2 des Subunternehmervertrages einbezogen seien, dies erforderten. Da die vom Kläger abgerechneten Stundenlohnarbeiten allein einen Betrag von 424.080,68 € ausmachten, komme es nicht darauf an, ob die übrigen Positionen der Schlussrechnung dargelegt seien.

Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er behauptet, die Bauleiter J. und S. hätten zu Baubeginn gesagt, dass die Feldaufmaßblätter auch für die Stundenlohnleistungen verwendet werden sollten statt der ursprünglich vorgesehenen eigenen Stundenlohnzettel des Klägers. Diese beiden Bauleiter hätten auch gesagt, dass die Feldaufmaßblätter von den 4.2 Mitarbeitern der B. GmbH hätten unterzeichnet werden sollten, und zwar in jeweils drei Exemplaren, eins für den Kläger, eins für die Beklagte und eins für die B. AG. So sei auch fortlaufend verfahren worden. Der Kläger trägt ferner ergänzend zu einzelnen streitigen Positionen vor und hat seine Schlussrechnung mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2012 entsprechend der Reihenfolge der Leistungsverzeichnisse und Nachträge neu geordnet und die Stundenlohnarbeiten an den Schluss der Rechnung gesetzt.

Er beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Der Einwand mangelnder Abnahme werde zwar nicht mehr aufrecht erhalten, die Forderung sei aber nach wie vor mangels Prüffähigkeit der Schlussrechnung insbesondere wegen fehlenden Aufmaßes nicht fällig. Sie macht geltend, die Feldaufmaßblätter seien in Abschlagsrechnungen generell ohne Gegenzeichnung einer Drittperson beigefügt gewesen; erst nach erneuter Rüge der fehlenden Prüffähigkeit nochmals im Rahmen der Schlussrechnungslegung seien dann die Gegenzeichnungen vorgelegt worden. Die Feldaufmaßblätter seien bezüglich der Stundenlohnarbeiten deshalb nicht geeignet, eine Umkehr der Beweislast hinsichtlich der tatsächlichen Leistungserbringung zu bewirken. Die Beklagte trägt ferner zu einzelnen streitigen Schlussrechnungspositionen ergänzend vor.

Wegen der näheren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und der beigefügten Urkunden Bezug genommen, sowie auf den Sachvortrag zu Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25. Oktober 2012 (Bl. 431 bis 433 d. A.).

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Ziffer VI. des Beschlusses vom 14. November 2012 (Bl. 457/458 d. A.) sowie gemäß Beweisbeschluss vom 14. Februar 2013 (Bl. 514 bis 516 d. A.).

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 11. April 2013 (Bl. 554 bis 562 d. A.) Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Klägers hat in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Die Restwerklohnforderung des Klägers ist fällig; sie ist in Höhe von 76.690,36 € auch begründet.

1. Die Einheitspreis-Positionen der Schlussrechnung erweisen sich bis auf einen Teilbetrag von insgesamt 79.108,88 € als begründet.

a) Der Beklagten ist es nach § 242 BGB unter dem Gesichtspunkt unzulässiger Rechtsausübung verwehrt, sich jetzt noch auf fehlende Prüffähigkeit der Einheitspreis-Positionen der Schlussrechnung zu berufen. Zwar hat der Kläger nach wie vor für die einzelnen Positionen keine den Anforderungen des § 14 VOB/B genügenden Massenberechnungen eingereicht, und eine Abrechnung nach Zeichnung gemäß VOB/C DIN 18299 Abschnitt 5 Satz 1 war und ist vorliegend bei den hier in Rede stehenden Erd- und Tiefbaumaßnahmen mit Freischnitt des Baufeldes nicht möglich. Die Beklagte hat die fehlende Prüffähigkeit der Schlussrechnung zunächst zeitnah auch in zulässiger Weise beanstandet. Sie war aber aus nachvertraglicher Kooperationspflicht gehalten, dem Kläger die eigenen Aufmaßunterlagen zu überlassen, nachdem sie ihrerseits mit der D. P. GmbH die Massen abgestimmt hatte. Da sie dieser Pflicht aus dem Subunternehmervertrag als Langzeitschuldverhältnis nicht nachgekommen ist, muss sie sich so behandeln lassen, als hätte die Klägerin diese Unterlagen beigefügt. Die nachvertragliche Pflicht zur Überlassung der später gewonnenen Aufmaßunterlagen an den Kläger folgt für die Beklagte aus mehreren Umständen i. V. m. der tatsächlichen Abwicklung des Bauvorhabens: Die Beklagte hat in dem ihrem Angebot für den Subunternehmer-vertrag zugrunde liegenden Leistungsverzeichnis zum Teil vorläufige Massen angesetzt, die - zum Teil schon damals ersichtlich - weit untersetzt waren. Die Leistungen uferten dann von ihrem Umfang her während der Baudurchführung außerordentlich aus. Die Ermittlung und die Kontrolle der Massen erwies sich als schwierig. Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass in übereinstimmender Absprache gerade auch mit der Beklagten die von der Beklagten herausgegebenen Feldaufmaßblätter der Aufnahme und der Kontrolle der Leistung dienen sollten. Im weiteren Verlauf der Baumaßnahme zeigte sich dann jedoch, dass - so der Zeuge B. als Projektleiter - die Feldaufmaßblätter für ein abrechnungsfähiges Aufmaß doch nicht geeignet waren, weil in ihnen die ausgeschriebenen Leistungen in eine Vielzahl von Tageseinzelleistungen zerschnitten waren und der örtliche und sachliche Zusammenhang mit den einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses nicht durchgehend oder nicht eindeutig herstellbar war. Tiefbauarbeiten (wie z. B. Kabelgräben) oder Erdarbeiten der vorliegenden Art müssen möglichst zeitnah während der Ausführung erfasst werden. Deshalb kam es bei der nachträglichen Feststellung auch zu Schwierigkeiten. Der Geschäftsführer S. der Beklagten hat diese Schwierigkeiten bei seiner Anhörung vor dem Senat bestätigt und erklärt, es habe später noch Versuche für ein gemeinsames Aufmaß mit dem Kläger gegeben; dieser Versuch sei aber nur für einen kleinen Teilbereich erfolgreich gewesen. Der Zeuge B. hat bekundet, sämtliche Leistungen der Beklagten seien nachträglich noch aufgemessen worden, soweit sie sichtbar gewesen seien. Soweit Leistungen mangels Sichtbarkeit durch örtliches Aufmessen nicht mehr prüfbar gewesen seien, habe man versucht, ob die Leistungen durch andere Unterlagen zu belegen gewesen seien. In diesem Zusammenhang sei dann auch wieder auf die Feldmaßaufblätter zurückgegriffen worden. Das so gewonnene Aufmaß wurde dann der Rechnung der Beklagten an die D. AG zugrunde gelegt; die dort abgerechneten Massen waren dann zum Zeitpunkt der Schlussrechnungslegung am 11. November 2010 unter Einschluss der auch in der Schlussrechnung der Beklagten im großen Umfang abgerechneten Stundenlohnarbeiten nahezu vollständig bezahlt, weil aus der Abrechnungssumme von 8.787.410,79 € nur noch 58.132,26 € offen standen. Zu diesem Zeitpunkt verfügte die Beklagte also über abrechnungsfähige Massenermittlungen auch für die an den Kläger weitergegebenen Einheitspreis-Leistungspositionen, die sie ja ihrerseits gegenüber der Bahn abzurechnen hatte. Sie war also in der Lage, die abgerechneten Massen des Klägers zu kontrollieren. So wie die Beklagte seinerzeit die Leistungen des Subunter-nehmervertrages einschließlich der Massenansätze und Preise durch ihre ausgefüllten Angebote vorgegeben hatte, hätte die Beklagte dem Kläger auch die Abrechnung der Einheitspreis-Positionen und der Einheitspreis-Zusatzpositionen vorgeben können und in der konkreten Situation aus vertraglicher Kooperationspflicht auch vorgeben müssen.

Das kooperations- und treuwidrige Verhalten der Beklagten wird exemplarisch deutlich an der Leistungsposition 02.03.0010 (Gehölzrückschnitt im Bereich der Kabeltrassen, Trasse für neu zu erstellende Kabelkanaltrasse freischneiden). Im Angebot der Beklagten vom 11. Juni 2007, das Bestandteil des Subunternehmer-vertrages zwischen den Parteien wurde, hatte die Beklagte insoweit eingesetzt 1 m² á 2,30 € = 2,30 € (Bl. 24 d. A.). Die Beklagte hatte aber ihrerseits bereits mit Nachtragsangebot vom 6. September 2006 gegenüber der D. AG diese Position 02.03.0010 mit 63.000 m² á 3,22 € = 202.860 € angeboten. Der Kläger hat dann mit seinen Mitarbeitern diese Leistungsposition abgearbeitet und Teilleistungen z. B. auf dem Feldaufmaßblatt vom 5. Juni 2007 (Grünschnitt Kilometer 153,499 bis 153,589 mit 6 m á 180 €) aufgelistet und sich diese Leistungen absprachegemäß von der örtlichen Bauleitung der B. GmbH durch Unterschrift bestätigen lassen. Nachdem der Kläger dann in seiner Schlussrechnung diese Position mit einer Masse von 66.189 m² abgerechnet hatte, hat die Beklagte die Prüffähigkeit der Schlussrechnung bestritten und im Rechtsstreit in erster Instanz zudem behauptet, die abgerechneten Massen seien auch sachlich unzutreffend, weil das Baufeld mit der zurückgeschnittenen Fläche lediglich eine Breite von 2 m pro lfm. Gleis gehabt habe, sodass sich lediglich eine Gesamtmasse von 33.094 m² ergebe (S. 10 des Schriftsatzes der Beklagten vom 1. Februar 2011, Bl. 192 d. A.). Die Beklagte hat aber selbst diese Position 02.03.0010 in ihrer Schlussrechnung gegenüber der D. AG mit 145.608,800 m² á 3,22 € = 468.860,34 € abgerechnet (S. 8 der Schlussrechnung, Bl. 402 d. A.).

Der Fälligkeit der Werklohnforderung der Klägerin steht deshalb der Einwand fehlender Prüffähigkeit (den Einwand fehlender Abnahme hat die Beklagte ausdrücklich fallen gelassen) nicht mehr entgegen, allerdings nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen erst mit Wirkung zum 11. November 2010.

b) Bezüglich der einzelnen, in der Sache im Streit befindlichen Einheitspreispositionen gilt Folgendes:

aa) Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass die Feldaufmaßblätter, die der Kläger zur Dokumentation seiner Leistungen als Formularblätter von der Beklagten erhalten hat, von den Mitarbeitern der B. GmbH unterzeichnet werden sollten. Wie bereits aus den Vertragsunterlagen der D. AG ersichtlich, waren diese Mitarbeiter der B. GmbH auch für die Bauüberwachung zuständig (Bl. 113 d. A.). Diese technischen Mitarbeiter haben tatsächlich auch die örtliche Bauüberwachung an den einzelnen Tagen und den einzelnen Abschnitten vorgenommen. Sie waren zwar nicht Bevollmächtigte oder Mitarbeiter der Beklagten; nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme war die Gegenzeichnung der Aufmaßblätter durch diese Mitarbeiter der B. GmbH aber mit der Beklagten abgesprochen; die Beklagte hat die täglichen Feldaufmaßblätter mit diesen Unterschriften auch entgegen genommen. Das hat auch der Geschäftsführer S. der Beklagten bestätigt mit der Maßgabe, dass diese Feldaufmaßblätter Hilfsmittel oder Anlagen zum eigentlichen Aufmaß sein sollten. Die Mitarbeiter der B. GmbH haben die Tagesleistungen des Klägers auch nicht nur zur Kenntnis genommen. Der Zeuge K. hat vielmehr bekundet, dass er und die anderen Mitarbeiter der B. GmbH auch vor Ort waren und das abgezeichnet haben, was sie tatsächlich auch gesehen haben. Die Feldaufmaßblätter sind auch laufend unterzeichnet und weitergereicht worden; der jetzige Geschäftsführer S. der Beklagten hat bestätigt, dass sie dann im Baubüro gesammelt wurden.

Bei dieser Sachlage muss sich die Beklagte so behandeln lassen, als seien die Feldaufmaßblätter von ihren eigenen Bauleitern unterschrieben worden. Die Unterschriften stellen zwar keine rechtsgeschäftlichen deklaratorischen Anerkenntnisse dar, binden die Beklagte jedoch als tatsächliches Anerkenntnis mit Beweiswirkung dahin, dass die gegengezeichneten Stunden und Massen zutreffend sind, solange die Beklagte als Bestellerin nicht nachweist, dass die Angaben auf den Feldaufmaßblättern falsch sind und die Unrichtigkeit damals nicht erkennbar war (vgl. Kniffka, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl. 2008, 5. Teil Rn. 165). Daraus folgt, dass die Beklagte die Unrichtigkeit der aus den Feldaufmaßblättern entnommenen Massen in tatsächlicher Hinsicht beweisen muss; es reicht nicht aus, dass sie die dort angegebenen Massen bestreitet. Sie ist vielmehr gehalten, für die tatsächliche Nichterbringung im Einzelnen, bezogen auf das konkrete Feldaufmaßblatt, Beweis anzubieten oder unter Verweis auf ihre eigene Schlussrechnung unter Vorlage des Aufmaßes geltend zu machen, dass das Gesamtaufmaß zu den aus der Schlussrechnung des Klägers bestrittenen Einheitspreis-Positionen nicht richtig sei. So hat die Beklagte unter Ziffer 2 des Schriftsatzes vom 1. Februar 2011 (Bl. 190 unten d. A.) nur generell bestritten, dass der Kläger zu Position 01.04.4360 1.424 m Betonkabelkanal der Gruppe IV verlegt habe. Da der Kläger die Gesamtmasse aus einer Addition der Einzelleistungen in den Feldaufmaßblättern errechnet hat, müsste die Beklagte aber unter Beweisantritt behaupten, dass am 5. Juni 2007 (Feldaufmaßblatt von diesem Tage) die dort eingetragenen und vom Zeugen K. bestätigten 22 lfm. Kabelkanal Gruppe IV nicht verlegt worden seien. Das hat die Beklagte aber nicht getan; das kann sie auch nicht. Zudem hat die Beklagte zu dieser Leistungsposition in ihrer eigenen Schlussrechnung 4.347 m abgerechnet (Bl. 399 d. A.).

Entsprechendes gilt für die anderen Positionen, zu denen die Beklagte die Richtigkeit der Massen generell bestreitet.

bb) Soweit die Beklagte unter Ziff. 13 des Schriftsatzes vom 1.2.2011 (Bl. 195 f. d. A.) zu den Nachtragspositionen 02.03.0080 (verschiedene Zulagepositionen für das Umlegen von Kabel) aus der Schlussrechnung des Klägers (Bl. 484 d. A.) nicht nur die Massen bestreitet, sondern auch die Einheitspreise, ist der Beklagten entgegen zu halten, dass sie nicht geltend macht, die Preise für diese Zusatzleistungen seien unangemessen. Vielmehr ist es so, dass die Beklagte entsprechende Zulagepositionen auf S. 9 ihrer Schlussrechnung (Bl. 403 d. A.) abgerechnet hat zu größeren Massen und höheren Einheitspreisen.

cc) Zu Position 01.03.3020 beanstandet die Beklagte zu Recht, dass der Kläger in der Schlussrechnung einen gegenüber dem zur Vertragsgrundlage gewordenen Leistungsverzeichnis abweichenden Einheitspreis berechnet hat. Der Kläger hat hierzu vorgetragen, die Kabelgräben als Suchgräben hätten sich vor Ort als schwieriger herausgestellt (S. 10 des Schriftsatzes vom 21. Februar 2011, Bl. 223 d. A.). Das ist, wie in der mündlichen Verhandlung vom 25. Oktober 2012 erörtert, so nicht nachvollziehbar, da die Gräben dieser Position ohnehin als Suchgräben bezeichnet sind. Es hat deshalb bei dem vereinbarten Einheitspreis von 8,54 € pro lfm. zu verbleiben, sodass die Differenz von 10,69 € zum abgerechneten Einheitspreis von 19,23 € eine unberechtigte Zuvielforderung darstellt. Die Werklohnforderung des Klägers ist deshalb um 1.352 m á 10,69 € = 14.452,88 € zu kürzen.

dd) Zu Position 02.03.0010 (Grundposition für den Gehölzrückschnitt im Bereich der Kabeltrassen) hat die Anhörung des Klägers im Termin vom 25. Oktober 2012 den Sachvortrag der Beklagten bestätigt, wonach das Material der Trassen-freilegung im Baufeld liegen geblieben ist, während der vereinbarte Einheitspreis von 2,30 € laut Leistungsverzeichnis auch das Räumen und Entsorgen des Rückschnitts umfasste (Bl. 24 d. A.). Die Beklagte hat ihre Kalkulation für den Einheitspreis von 3,22 € gegenüber der D. AG für diese Leistungsposition offen gelegt (Anlage B 20, drittletztes Blatt Anlagenhefter B). Danach entfallen von den 3,22 € auf Transport und Entsorgung inkl. Einsatz eines Schredders 0,80 €, was einem Prozentsatz von 24,84 entspricht. Davon ausgehend ist der zwischen den Parteien vereinbarte Einheitspreis von 2,30 € pro m² ebenfalls um 24,84 % für die nicht ausgeführten Teilleistungen = 0,57132 € zu kürzen. Das ergibt bei einer Masse von 66.189 m² x 0,57132 € einen Gesamtkürzungsbetrag von 37.815,10 €. In dieser Höhe erweist sich die Werklohnforderung des Klägers als unbegründet.

Ferner hat die Beklagte zu dieser Leistungsposition geltend gemacht, die abgerechneten Massen seien in diesem Ausmaß nicht erforderlich gewesen. Lege man entsprechend den Angaben im Leistungsverzeichnis eine Baufeldbreite von 2 m zugrunde, ergebe sich nur eine halb so große abrechnungsfähige Masse. In der Tat hat der Kläger, wie aus den Feldaufmaßblättern ersichtlich, teilweise weitaus größere Baufeldbreiten als freigeschnitten angegeben, was so auch von den Mitarbeitern der B. GmbH als erbracht abgezeichnet worden ist. Das beruht offensichtlich darauf, dass die Baumaßnahme auch zu dieser Position, wie in anderen Bereichen, während der Bauausführung ausuferte. Das führte dann dazu, dass die Beklagte gegenüber der D. AG zu dieser Position noch weitaus größere Massen abrechnete als der Kläger gegenüber der Beklagten, nämlich 145.608,800 m² á 3,22 € = 468.860,34 € (Bl. 402 d. A.). Selbst wenn man unterstellt, der bei Schlussrechnungserteilung noch nicht bezahlte Rest von 58.132,26 € entfalle allein auf diese Position, verbleiben von der D. AG bezahlte Massen, die noch deutlich über der vom Kläger abgerechneten Masse zu dieser Position liegen. Der Einwand der Beklagten, der Kläger habe zu dieser Position unnötige Arbeiten ausgeführt, erweist sich deshalb als unbegründet.

ee) Zu Position 02.03.0030 beanstandet die Beklagte, dass der Kläger für diese Zulageposition einen Einheitspreis von 3,30 € berechnet habe, statt den vereinbarten Preis von 2 € aus dem Leistungsverzeichnis. Der Kläger hat hierzu vorgebracht, es seien erhöhte Stammdurchmesserzahlen aufgetreten. Die Beklagte habe den erhöhten Einheitspreis dadurch gebilligt, dass sie die Abschlagsrechnung, in der bereits der erhöhte Preis eingesetzt gewesen sei, unbeanstandet beglichen habe. In einem solchen Verhalten der Beklagten liegt aber kein Anerkenntnis eines erhöhten Einheitspreises im Sinne einer konkludenten Vertragsänderung durch bewusste Willenserklärung. Das Leistungsverzeichnis ist so aufgebaut, dass zu der Grundposition 02.03.0010 für den Gehölzrückschnitt verschiedene Zulagepositionen aufgeführt sind. Die Zulageposition 02.03.0020 betrifft den Rückschnitt von Bäumen und Sträuchern mit einem Durchmesser zwischen 10 und 15 cm; diese Position hat der Kläger entsprechend dem Leistungsverzeichnis abgerechnet (Bl. 483 d. A.). Es folgt die streitgegenständliche Position für den Rückschnitt von Bäumen und Sträuchern mit einem Durchmesser zwischen 15 und 20 cm, die mit einem Einheitspreis von 2 € pro m² ausgeschrieben ist; anschließend folgen weitere Bäume mit einem jeweils noch größeren Durchmesser, die nach gefällten Stückzahlen abzurechnen sind. Es gab also für jede Stammdurchmesserzahl eine Position, bei Durchmessern von mehr als 40 cm gilt die Position 02.03.0060. Der Kläger kann deshalb nicht mit der Argumentation, es hätten sich höhere Stammdurchmesserzahlen ergeben, den Einheitspreis und die Abrechnungsweise der Zulageposition 02.03.0030 ändern; für das Fällen dickerer Stämme waren andere Leistungspositionen vorgesehen. Die geltend gemachte Einheitspreis-Differenz von 1,30 € (3,30 € - 2 €) ist deshalb unberechtigt. Daraus errechnet sich eine Kürzung von 593 á 1,30 € = 770,90 €. Auch in dieser Höhe ist die Klage unbegründet.

ff) Die Beklagte bestreitet, dass der Kläger als Zusatzleistung einen Signal-Erdfuß bei Kilometer 148 unter erschwerten Bedingungen zu einem Preis von 11.070 € eingebaut habe. Die Beklagte hat bereits in erster Instanz mehrfach verlangt, der Kläger möge hierzu näher vortragen und die erschwerten Bedingungen darlegen. Das hat der Kläger jedoch nicht getan; er hat auf das substantiierte Bestreiten der Beklagten nicht reagiert (S. 12 des Schriftsatzes vom 21. Februar 2011, Bl. 225 d. A.); er hat auch keinen Beweis für eine entsprechende Preisvereinbarung angetreten. Erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 25. Oktober 2012 hat der Kläger erklärt: Diesen Signalfuß habe eigentlich eine Spezialfirma setzen sollen; es habe dann technische Probleme mit dem Gleiskörper in einem Bogen gegeben. Nach Rücksprache mit der Beklagten habe er sich dann bereit erklärt, den Signalfuß zu setzen. Im Beisein der Mitarbeiter St. und S. sei dann auch der später abgerechnete Preis genannt worden. Dieses - im ersten Rechtszug aufgrund von Nachlässigkeit nicht geltend gemachte Vorbringen (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO) - hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 11. Januar 2013 bestritten. Es habe keine technischen Probleme in einem Bogen mit dem Gleiskörper gegeben. Ein erhöhter Preis für einen Signalfuß sei seinerzeit zwar einmal diskutiert worden als Sonderlösung wegen eines Betonhindernisses. Diese Sonderlösung sei dann jedoch nicht zur Ausführung gekommen. Damit ist der neue Sachvortrag des Klägers zu dieser Position in der Berufungsinstanz nicht unstreitig geblieben, sodass der Kläger mit diesem Sachvortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist. Die geltend gemachte Zusatzvergütung bleibt deshalb unbegründet.

gg) Auch die geltend gemachte zusätzliche Vergütung für eine Baustelleneinrichtung in Höhe von 15.000 € steht dem Kläger nicht zu. Die Einrichtung der Baustelle ist nach VOB/C DIN 18299 (Grundnorm), dort Ziffer 4.1.1, eine Nebenleistung, die nicht gesondert zu vergüten ist. Deshalb behauptet die Klägerin, die Abgeltung der Baustelleneinrichtung mit 15.000 € sei nach Vertragsschluss so mit Mitarbeitern der Beklagten vereinbart worden. In der vom Senat hierzu durchgeführten Beweisaufnahme ist der Kläger für seine Behauptung jedoch beweisfällig geblieben. Der Zeuge G. hat bekundet, gemeinsam mit Mitarbeitern der Beklagten sei vor Baubeginn der Ort für die Baustelleneinrichtung festgelegt worden. Bei dieser Gelegenheit sei dann auch besprochen worden, es solle hierfür ein Preis von 15.000 € schriftlich verankert werden. Er - der Zeuge - wisse nicht mehr, welcher der Mitarbeiter der Beklagten gesagt habe, es würden 15.000 € für die Baustelleneinrichtung gezahlt.

Abgesehen davon, dass der Zeuge St. mündliche Abreden über eine zusätzliche Vergütung für die Baustelleneinrichtung bestritten hat und der jetzige Geschäftsführer F. als Zeuge nicht mehr zur Verfügung stand (Parteivernehmung des Gegners hat der Kläger nicht beantragt), ist schon die Aussage des Zeugen G. für sich genommen nicht hinreichend tragfähig. Zu der von ihm erwähnten schriftlichen Verankerung - ins Auge gefasste künftige Vereinbarung - ist es gerade nicht gekommen; die mündliche verbindliche Zusage eines bestimmten Mitarbeiters der Beklagten konnte der Zeuge auch nicht bekunden.

hh) Aus den vorstehenden Erörterungen ergeben sich Kürzungen von 14.452,88 € + 37.815,10 € + 770,90 € + 11.070 € + 15.000 € = 79.108,88 €.

2. Die geltend gemachte Vergütung für die Stundenlohnarbeiten einschließlich der Lkw-Gestellung steht dem Kläger bis auf einen Teilbetrag von 465 € zu.

a) Die Stundenlohnarbeiten sind hinreichend prüffähig abgerechnet. Der Kläger hat seiner Abrechnung die täglichen, absprachegemäß von der örtlichen Bauleitung gegengezeichneten Feldaufmaßblätter vorgelegt, auf denen die Stundenlohnarbeiten mit ihrer jeweiligen Dauer und mit jeweiliger knapper Arbeitsbeschreibung aufgelistet sind. So heißt es auf S. 2 der Feldaufmaßblätter für den 28. August 2007: Kilometer 152/2 bis Kilometer 151/8 ein Maschinist (nebst Bagger) und ein Facharbeiter je 10 Stunden = 20 Stunden (Kabelkanalgräben der Gruppe III verfüllt); Lkw + Fahrer und Beifahrer von 07:15 Uhr bis 17:00 Uhr abzgl. 1 Stunde Pause = 2 x 8,75 Stunden = 17,5 Std (Material für O. gefahren und KK Gr. III verfahren); 1 Maschinist + Bagger und 1 Facharbeiter je 5 Std = 10 Std. (B. fast kein Kies eingebracht musste rangefahren werden); 1 Fundament von Hand weggestemmt 1 Mann = 2 Std. Das Feldaufmaßblatt ist gegengezeichnet vom Zeugen K., dem für diesen Tag örtlichen Bauleiter. Diese Angaben reichen für die Prüffähigkeit. Weitere Massenangaben zu den Stunden waren gerade auch in Anbetracht der hohen Anzahl von Stunden, der diversen Mitarbeiter und des Umstandes, dass es sich im Wesentlichen um Hilfeleistungen für Leistungspositionen der Beklagten selbst handelte, nicht erforderlich. Was die bloße Prüffähigkeit von Stundenlohnarbeiten betrifft, gilt nicht § 15 VOB/B, sondern § 14 VOB/B entsprechend (Ingenstau/Locher, 17. Aufl. 2010, § 14 Rn. 6). Die Grundsätze des § 15 VOB/B und darauf beruhende Vertragsbedingungen gelten entsprechend auch für den BGB-Bauvertrag und regeln die materielle Darlegungslast sowie die Beweislast (Ingenstau/Keldungs a. a. O., B § 15 Abs. 1, Rdnrn. 1, 3). § 14 Abs. 1 Satz 2 VOB/B Satz 3 verlangt nur, die zum Nachweis von Art und Umfang der Leistung erforderlichen Mengenberechnungen und andere Belege beizufügen. Das hat der Kläger mit den täglichen Stundenauflistungen nebst Arbeitsbeschreibung in den Aufmaßblättern sowie mit der Beifügung der Fahrtenschreiberblätter für die Lkw-Stunden getan. Die Beklagte beanstandet für die Lkw-Stunden die Prüffähigkeit exemplarisch am Feldaufmaßblatt vom 10. Februar 2007 mit folgender Begründung: Es fehlten Einzelangaben zu dem erbrachten sachlichen Aufwand, insbesondere zum eigentlichen Umfang der Stundenlohnarbeit. Mindestens einzutragen gewesen wäre die Angabe, von wo und wohin der vermeintliche Dreck der Firma B. (der Beklagten) gefahren worden sein soll. Allein die Angabe, dass Lkw + Fahrer für die Beklagte 8 Stunden tätig gewesen sein soll, stelle noch keine prüffähige Abrechnung in Form eines Stundenlohnzettels dar. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Leistung, das Abfahren von Dreck für die Beklagte, genannt ist. Zum Beleg für die Dauer des Lkw-Einsatzes sind die ausgefüllten Fahrtenschreiberdia-gramme zu den Akten gereicht, aus denen sich die Betriebsdauer des Lkw für den betreffenden Tag entnehmen lässt; auch die jeweilige Fahrtstrecke ist angegeben. So enthält die Scheibe für den 17. September 2007 den Eintrag einer Fahrt von B.-E. (Baustelle) nach E.-Z. Das sind hinreichend einlassungsfähige und prüfbare Angaben, zumal die Beklagte diese Hilfeleistungen selbst für ihre eigenen Arbeiten veranlasst hat.

b) Die Gestellung von Arbeitskräften, Maschinenführern und Lkw als Hilfe für eigene Leistungspositionen der Beklagten gegenüber der D. AG aus dem Hauptauftrag konnte nicht anders als im Stundenlohn abgerechnet werden. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob es eine ausdrückliche Grundvereinbarung zwischen dem Kläger und dem damaligen alleinigen Geschäftsführer Bü. der Beklagten gegeben hat.

c) Es steht fest, dass der Kläger durch seinen Mitarbeiter die in den Feldaufmaßblättern aufgelisteten Stunden, die in ihrer Addition den Stundenlohnpositionen der Schlussrechnung entsprechen, tatsächlich erbracht hat. Das folgt aus der tatsächlichen Bestätigung der aufgelisteten Stunden in den Feldaufmaßblättern durch die örtliche Bauleitung i. V. m. dem Umstand, dass die Beklagte nicht vorgetragen und unter Beweis gestellt hat, welche einzelnen Stunden aus bestimmten einzelnen Feldaufmaßblättern an jenem bestimmten Tage nicht abgeleistet worden seien.

Zwar trifft es zu, dass zum einen die Feldaufmaßblätter inhaltlich nicht den Anforderungen gemäß Ziffer 23 der zusätzlichen Vertragsbedingungen entsprechen und auch nicht nach § 15 Abs. 3 VOB/B verfahren worden ist. Die Mitarbeiter des Klägers sind namentlich nicht benannt; die Aufmaßblätter sind auch nicht als Stunden- oder Wochenzettel dem im Subunternehmervertrag angegebenen Bauleiter J. der Beklagten vorgelegt worden. Vielmehr sind, obwohl auch nach Angaben des Klägers ursprünglich eigene Stundenlohnzettel des Klägers für die im Stundenlohn zu erbringenden Hilfeleistungen des Klägers für die Beklagte vorgesehen waren, die Feldaufmaßblätter der Beklagten zur Dokumentation der Stundenlohnleistungen mitverwendet worden, obwohl diese ursprünglich nur gedacht waren zur Erfassung der Arbeiten für die Einheitspreispositionen aus dem Subunternehmervertrag zwischen den Parteien.

Diese Abweichungen von den vertraglichen Bedingungen erfolgten jedoch einvernehmlich, wie die Beweisaufnahme ergeben hat. Der Zeuge St., damals Projektleiter der Beklagten für diese Baustelle und Vorgesetzter des Bauleiters J. hat zunächst erklärt, es sei auch so gewollt gewesen, dass der Kläger die Personalgestellung für unsere Leistungen auf die Feldaufmaßblätter mit drauf schreibt. Das entsprach auch der vom Zeugen H. bestätigten Praxis, der zunächst die Feldaufmaßblätter für den Kläger ausgefüllt hat. Die Beweisaufnahme hat ferner ergeben, dass zwischen den Parteien und der für die D. AG tätigen D. P. GmbH (durch den Zeugen B.) abgesprochen war, dass die Feldaufmaßblätter von der durch die Mitarbeiter der B. GmbH durchgeführten örtlichen Bauleitung abgezeichnet werden sollten. Sowohl der Zeuge B. als auch der Zeuge K. haben darüber hinaus bekundet, das der Zusatz "Kenntnis genommen" bei der Unterzeichnung keine einschränkende Bedeutung hatte. Vielmehr haben die Mitarbeiter der B. GmbH nur das unterschrieben und bestätigt, was auch ihrer Kontrolle unterlag. Die Aussagen der Zeugen B. und K. waren diesbezüglich hinreichend deutlich; der Vernehmung weiterer Mitarbeiter der B. GmbH, die der Kläger noch benannt hatte, bedurfte es nicht, was der Senat am Schluss der Sitzung auch zum Ausdruck gebracht hat, ohne dass die Parteien auf Vernehmung dieser weiteren Mitarbeiter bestanden haben. Die Beweisaufnahme hat auch ergeben, dass die Feldaufmaßblätter zeitnah und laufend vorgelegt, gegengezeichnet und weitergereicht wurden. Der jetzige Geschäftsführer S. der Beklagten hat bei seiner Anhörung diese Praxis bestätigt. Konkrete andere Nachweise, insbesondere die Vorlage eigener Stundenzettel mit namentlicher Aufführung der Mitarbeiter des Klägers, hat die Beklagte vom Kläger während der Bauausführung nicht verlangt. Zwar hat der Zeuge St. im weiteren Verlauf seiner Vernehmung vor dem Senat erklärt, es sei dem Kläger seitens der Beklagten gesagt worden, dass das nochmal geprüft werden müsse, nachdem die Beklagte gesehen habe, dass auf den Feldaufmaßblättern die Stunden für die reine Personalgestellung zugesetzt worden seien. Das sei dann auch der Grund für die Kürzung der Abschlagsrechnungen gewesen, wie wiederum dem Kläger mitgeteilt worden sein soll. Es sei dann im Zusammenhang mit den Kürzungen auch ein Aufmaß verlangt worden. Auf Vorhalt des Beklagtenvertreters, ob auch die Vorlage von Stundenzetteln verlangt worden sei, antwortete der Zeuge: Das ist für mich immer das Gleiche, auch Stundenzettel sind wie ein Aufmaß. Schließlich hat der Zeuge erklärt, er wisse heute nicht mehr genau, was und wie genau das mit dem Stundenlohn beanstandet worden sei.

Diese Angaben des Zeugen vermögen das Beweisergebnis für die tatsächliche praktische Handhabung der Feldaufmaßblätter als Nachweis für die Stundenlohnleistungen nicht zu beeinflussen. Ein Aufmaß ist für die hier in Rede stehenden Stundenleistungen, die sich in Personalgestellungen für Leistungen der Beklagten erschöpften, nicht geeignet. Der Zeuge hat auch nicht bekunden können, dass während der Bauzeit vom Kläger die Vorlage von Stundenzetteln mit namentlich benannten Mitarbeitern verlangt worden ist. Vielmehr reagierte der Zeuge auf Fragen des Gerichts und der Parteivertreter ausweichend. Es ist vom Kläger auch nicht konkret verlangt worden, die Feldaufmaßblätter jedenfalls in Bezug auf die Stundenlohnleistungen alternativ oder zusätzlich von eigenen Mitarbeitern der Beklagten abzeichnen zu lassen.

Die Beklagte hat also die Feldaufmaßblätter für die Stundenlohnleistungen des Klägers von den Mitarbeitern der örtlichen Bauaufsicht der Auftraggeberin abzeichnen lassen und widerspruchslos entgegen genommen und auf dieser Basis zunächst auch die Abschlagsrechnungen beglichen.

Das bedeutet zum einen, dass die Beklagte in Bezug auf weitergehende inhaltliche Anforderungen gemäß den Vertragsbestimmungen (namentliche Angabe der Mitarbeiter) verzichtet hat. Das ist auch nichts Ungewöhnliches. Denn beim Stundenlohnvertrag muss der Unternehmer zur Begründung seines Vergütungsanspruchs im Prozess grundsätzlich nur darlegen und ggf. beweisen, wie viele Stunden für die Erbringung der Vertragsleistungen mit welchen Stundensätzen angefallen sind (BGH NZBau 2009, 504, 505 [BGH 28.05.2009 - VII ZR 74/06]). Diesen inhaltlichen Anforderungen genügen die Feldaufmaßblätter; die namentliche Benennung der Mitarbeiter ist nicht erforderlich. Auf weitergehende zusätzliche Vertragsbedingungen kann verzichtet werden und wird in der Praxis -wie hier- auch oft konkludent verzichtet.

Die bewiesene Absprache dahin, dass die Feldaufmaßblätter einschließlich der Stundenlohnleistungen durch die Mitarbeiter der örtlichen Bauaufsicht gegengezeichnet werden sollten und auch laufend gegengezeichnet worden sind, führt zum anderen dazu, dass die Beklagte sich so behandeln lassen muss, als seien diese Feldaufmaßblätter durch eigene Bauleiter der Beklagten abgezeichnet worden. Diese Gegenzeichnung von Aufmaßblättern und Stundenzetteln durch dafür bestimmte Personen bewirkt zwar kein rechtsgeschäftliche Anerkenntnis dahin, dass die dort angegebenen tatsächlichen Leistungen als vertragsgerechte Leistungen zu bezahlen sind. Die Unterschrift eines dafür bestimmten Bauleiters bindet den Besteller aber in tatsächlicher Hinsicht in Bezug auf die tatsächliche Erbringung der dort aufgeführten Stunden, solange der Besteller nicht nachweist, dass die Angaben auf den Stundenzetteln falsch sind und er die Unrichtigkeit nicht erkannt hat (Kniffka, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl. 2008, 5. Teil Rn. 165).

Die Beklagte hätte deshalb unter Bezugnahme auf einzelne Aufmaßblätter vortragen und unter Beweis stellen müssen, dass die dort angegebenen Einzelstunden für bestimmte einzelne Arbeiten tatsächlich nicht erbracht worden seien. Das hat die Beklagte jedoch nicht getan. Das ist ihr jetzt im Detail auch gar nicht mehr möglich, sodass die Beklagte die Folgen der Umkehr der Beweislast in Bezug auf die tatsächliche Ableistung der berechneten und in den Aufmaßblättern dokumentierten Stunden treffen.

Soweit die Beklagte geltend macht, das dreiseitige Feldaufmaßblatt für den 15. November 2007 sei zunächst ohne Gegenzeichnung vorgelegt worden und erst später mit Gegenzeichnung (vgl. die Urkunden Bl. 115 bis 118 d. A.), vermag diese Tatsache an der grundsätzlichen Sachlage nichts zu ändern. Es mag sein, dass dieses eine Feldaufmaßblatt versehentlich vor der Gegenzeichnung durch den Zeugen K. weitergegeben und im Bauwagen gesammelt und dann der nächsten Abschlagsrechnung beigefügt worden ist. Jedenfalls ist es letztlich vom Zeugen K. unterzeichnet worden, der vor dem Senat bekundet hat, nur tatsächliche Vorgänge gegengezeichnet zu haben, die er auch vor Ort auf der Baustelle gesehen hat.

d) Der Kläger ist auch berechtigt, die erbrachten und zu vergütenden Stundenleistungen nach den in der Schlussrechnung angegebenen Stundensätzen zu berechnen. Das Landgericht hat die Höhe der Stundensätze als zwischen den Parteien unstreitig erklärt auf S. 4 des angefochtenen Urteils. Das beruht darauf, dass der Kläger mit Schriftsatz vom 11. Juni 2009 die verschiedenen Stundensätze (für Normalzeiten, Nachtschichten, Feiertagsleistungen, Maschinenführer etc.) als vereinbart aufgelistet hatte. Die Beklagte hatte dann mit Schriftsatz vom 29. Juni 2009, dort S. 8 (Bl. 97 d. A.), erklärt: "Zu den von dem Kläger behaupteten Stundensätzen der Ziffern 3 a bis v ist mitzuteilen, dass die dort benannten Stundensätze der Höhe nach vereinbart wurden. Hiervon unbenommen sind jedoch die klägerseits aufgeführten Stunden der Menge nach." Auf dieser Basis ist dann vor dem Landgericht am 30. September 2010 (Bl. 159 d. A.) verhandelt worden, so-dass Geständniswirkung nach § 288 ZPO eingetreten ist; an dieses Geständnis ist die Beklagte auch in der Berufungsinstanz gebunden (§ 535 ZPO).

e) Zu den übrigen Einwendungen der Beklagten gegenüber den Stundenlohnarbeiten gilt Folgendes:

aa) Die Beklagte hat selbst vorgetragen, den Kläger zu Hilfeleistungen für ihre eigenen Leistungspositionen herangezogen zu haben. Sie trägt nicht vor, welche der in den Feldaufmaßblättern aufgelisteten Stundenlohnleistungen sie nicht beauftragt und nicht entgegen genommen habe. Selbst wenn im Einzelfall eine rechtsgeschäftliche Abforderung gefehlt haben sollte, sind jedenfalls die Leistungen des Klägers im Rahmen der Grundvereinbarung über die Arbeitskräftegestellung entgegen genommen worden und als Teil der eigenen Leistungspositionen der Beklagten gegenüber der D. AG abgerechnet worden. Die Beklagte hat deshalb dem Kläger diese Leistungen zu vergüten.

bb) Soweit die Beklagte in erster Instanz geltend gemacht hat (Bl. 99 d. A.), zwischen den Parteien sei nicht vereinbart worden, dass die Arbeitsmaschinen wie 2-Wege-Bagger, Mini-Bagger und Kleingeräte der Beklagten im Rahmen der Hilfsarbeiten berechnet werden sollten, ist dem entgegenzuhalten, dass der Kläger der Beklagten Maschinenstunden überhaupt nicht berechnet hat, sondern lediglich die Fahrerstunden im Lohn. Dabei entspricht der Maschinistenlohn für Tagesarbeit (33 € pro Stunde) nahezu dem Facharbeiterstundenlohn für Tagesarbeit (31 € pro Stunde). Dass die Abrechnung des Klägers korrekt ist, ergibt sich z. B. aus der bereits herangezogenen S. 2 des Feldaufmaßblattes für den 28. August 2007. Dort ist ein Maschinist + Bagger und ein Facharbeiter je 5 Stunden = 10 Stunden abgerechnet. Die 10 Stunden ergeben sich aus den zwei Arbeitskräften; der Bagger erscheint auch in der Schlussrechnung des Klägers nicht.

cc) Gegenüber dem Feldaufmaßblatt vom 12. November 2007 (Bl. 119 d. A.) macht die Beklagte geltend, dieses Feldaufmaßblatt enthalte u. a. Wartezeiten (3 Mann Standzeit je 5 Stunden = 15 Stunden), die nach dem Inhalt des Vertrages nicht zu vergüten seien. In der Tat ergibt sich für diese Standzeiten kein Vergütungsanspruch. Die Voraussetzungen des § 6 Nr. 6 VOB/B sind für diese konkreten Wartezeiten nicht dargetan; der Kläger konnte bei seiner Anhörung im Termin vom 25. Oktober 2012 insoweit auch keine von der Beklagten zu vertretende Behinderungsgründe angeben.

Die Vergütung des Klägers ist deshalb um 15 Stunden á 31 € = 465 € zu kürzen.

Die Feldaufmaßblätter enthalten allerdings noch mehrere weitere Wartezeiten oder Ausfallschichten; insoweit ist aber in den Feldaufmaßblättern grundsätzlich eine auf die Beklagte oder auf eine mangelhafte Bauleitung hindeutende konkrete Behinderung angegeben. Weitere Stunden aus den Feldaufmaßblättern hat die Beklagte unter diesem Gesichtspunkt auch nicht im Einzelnen bestritten.

3. Die Werklohnforderung des Klägers ist mithin aus den Einheitspreis-Positionen nebst Zusatzpositionen um 79.108,88 € und aus den Stundenlohnleistungen um weitere 465 € zu kürzen, mithin insgesamt um 79.573,88 €. Das ergibt folgende Abrechnung der Restwerklohnforderung des Klägers: 1.038.975,83 € abzgl. 79.573,88 € = 959.401,95 € abzgl. 5 % Sicherheitseinbehalt (47.970,10 €) = 911.431,85 € abzgl. gezahlter 820.613,40 € = 90.818,45 € abzgl. zur Aufrechnung gestellter 12.930,48 € und weiterer 1.197,70 € = 76.690,27 €.

In dieser Höhe hat die Berufung des Klägers zur Hauptforderung Erfolg.

Da die Klage bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht um den Sicherheitseinbehalt erhöht ist, kann offen bleiben, auf welchen Zeitpunkt im Verhältnis zwischen den Parteien die Abnahme anzusetzen ist.

4. Die berechtigte Restwerklohnforderung des Klägers ist erst seit dem 11. November 2010 zu verzinsen, weil erst zu diesem Zeitpunkt - nach Rechtshängigkeit - zwischen den Parteien die Fälligkeit der Restwerklohnforderung des Klägers eingetreten sind. Denn erst zu diesem späten Zeitpunkt war die Prüffähigkeit der Einheitspreis-Positionen aus der Schlussrechnung des Klägers gegeben (s.o.). Da die Summe dieser Positionen die eingeklagte Restwerklohnforderung übersteigt, ist von der nach Rechtshängigkeit eingetretenen Fälligkeit die gesamte Klagforderung erfasst. Vor Fälligkeit entstehen auch keine Prozesszinsen aus § 291 BGB (Palandt/Grüneberg, BGB, 72.Aufl. 2013, § 291, Rn. 5). Da die Beklagte vorgerichtlich und auch im Rechtsstreit weitere Zahlungen abgelehnt hat, ist mit Fälligkeit zugleich Zahlungsverzug der Beklagten eingetreten; einer Nachfristset-zung nach § 16 VOB/B bedurfte es nicht. Die Höhe der Zinsforderung ergibt sich aus § 16 Nr. 5 Abs. 3 Satz 2 VOB/B Ausgabe 2006 i. V. m. § 288 Abs. 2 BGB.

Da Fälligkeit und Verzug erst nach Rechtshängigkeit eingetreten sind, hat der Kläger auch keinen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO. Bei der Verteilung der Kostenlast ist berücksichtigt, dass der Kläger in zeitlicher Hinsicht mit einem beträchtlichen Teil seiner Zinsforderung ausgefallen ist mit Rücksicht auf die erst nach Rechtshängigkeit eingetretene Fälligkeit (s. o.). Die übrigen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711, 543 ZPO.