Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob Eigenheimzulage zu gewähren ist.

Die Kläger schlossen am 09.12.2005 mit der Firma A-GmbH einen Vertrag über die Errichtung eines Reihenmittelhauses in H zum Festpreis von 175.800 Euro. Der Festpreis umfasste neben den Kosten für das Grundstück und den Baukosten u.a. auch die Kosten für die Bauplanung und den Bauantrag. Bis zur Übergabe des Gebäudes stand der GmbH das Hausrecht auf der Baustelle zu. Der Bauantrag war mit den erforderlichen Unterlagen vom zuständigen Bauingenieur der GmbH erstellt worden und wurde am 09.12.2005 von den Klägern unterschrieben. Auf diesen Antrag erteilte die H eine Baugenehmigung und setzte gegenüber den Klägern die Gebühren durch Bescheid vom 26.04.2006 fest. Die Bauherrenversicherung wurde vom Kläger abgeschlossen.

Am 31.03.2006 schlossen die Kläger mit der GmbH einen notariellen Grundstückskaufvertrag mit Bauverpflichtung über den bereits mit Vertrag vom 09.12.2005 fixierten Kaufgegenstand. Nach diesem Vertrag erwarben die Kläger das zu bebauende Grundstück in H. Die Verkäuferin (GmbH) errichtete nach dem Vertrag eine Reihenhausanlage zum Weiterverkauf. Sie verkauft nach § 2 des Vertrages den Käufern den Grundbesitz samt dem vom Verkauf hierauf schlüsselfertig zu errichtenden Einfamilienhaus zu einem Kaufpreis von 175.800 Euro. Nach § 5 Nr. 6 ist der Kaufpreis ein Festpreis. Er enthält die Kosten für die Herstellung des Kaufobjekts samt Außenanlagen gemäß Baubeschreibung, alle Baunebenkosten sowie die Grundstückskosten, Anschluss, Vermessungs- und Vermarktungskosten.

Gemäß § 7 Nr. 4 darf der Käufer die Baustelle betreten, um sich vom Bautenstand zu überzeugen und ihn auf etwaige Mängel zu überprüfen. Hausrecht und Bauleitung bleiben beim Verkäufer. Zu Weisungen auf der Baustelle ist der Käufer nicht befugt.

Nach § 8 Nr. 1 wird der Kaufgegenstand mit dem Tag der Abnahme Zug um Zug gegen Zahlung der fälligen Kaufpreisrate übergeben. Mit Übergabe des Kaufgegenstandes gehen alle Nutzungen und Lasten, die mit dem Kaufgegenstand verbundene Haftung, die Gefahr und die Verkehrssicherungspflicht auf den Käufer über.

Die Übergabe des Hauses und eine Teilabnahme erfolgten am 17.11.2006. Einige Leistungen waren noch zu erbringen. Der Einzug in das EFH erfolgte nach der Meldebescheinigung am 16.12.2006.

Am 05.01.2007 beantragten die Kläger für das o. g. Objekt Eigenheimzulage ab dem Jahr 2006. Mit Bescheid vom 15.02.2007 lehnte der Beklagte die Gewährung von Eigenheimzulage ab, da es sich um einen Anschaffungsfall nach dem 31.12.2005 handele, für den keine Eigenheimzulage mehr zu gewähren sei.

Gegen den Ablehnungsbescheid legten die Kläger Einspruch ein, den der Beklagte durch Entscheidung vom 17.01.2008 als unbegründet zurückwies.

Mit ihrer hiergegen erhobenen Klage begehren die Kläger die Verpflichtung des Beklagten auf Gewährung einer Eigenheimzulage. Zur Begründung tragen sie im Wesentlichen vor, die Eigenheimzulage sei zu gewähren, weil die Kläger am 22.12.2005 für ein Neubauobjekt im eigenen Namen und für eigene Rechnung zur Erlangung der erforderlichen Baugenehmigung einen Bauantrag gestellt hätten. Der Bauablauf stelle sich wie folgt dar:

• 09.12.2005 verbindlicher, spezifizierter Bauauftrag auf der Grundlage der VOB/B

• 22.12.2005 Bauantrag im eigenen Namen und für eigene Rechnung

• 24.03.2006 Übertragung des unbebauten Gesamtgrundstücks auf die GmbH

• 31.03.2006 Übertragung des unbebauten Grundstücks von der GmbH auf die Kläger

• April 2006 Abschluss der Bauherrenhaftpflichtversicherung durch die Kläger

• April 2006 Erteilung der Baugenehmigung an die Kläger

• August 2006 Abschluss Gebäudeversicherung mit Feuerrohbauversicherung

• 17.11.2006 Übernahme und Teilabnahme mit vollständigem Gefahrenübergang

• Dezember 2006 Wohnungsabschlussarbeiten durch den Bauunternehmer

• 16.12.2006 Einzug

Aufgrund dieses Sachverhaltes könne ersehen werden, dass die Annahme des Beklagten, es handele sich um einen Anschaffungsfall, unzutreffend sei. Der Beklagte habe den Gesamtvorgang in zeitlicher Reihenfolge anhand des gesetzlichen Tatbestandes zu prüfen und dabei die zulagenrechtlichen Besonderheiten zu beachten. Danach sei die Anwendung des Eigenheimzulagengesetzes in mehreren Schritten zu prüfen.

Erster Prüfabschnitt sei die Anwendung des Eigenheimzulagengesetzes nach § 19 Abs. 9 EigZulG. Dabei komme es auf die wirksame Entschlussfassung des Anspruchsberechtigten an, die nach außen erkennbar sei. Hierzu stelle das Gesetz auf den Bauantrag, den tatsächlichen Herstellungsbeginn oder den obligatorischen Vertrag ab. Das Jahr der Fertigstellung bzw. Anschaffung oder des Einzugs hätten hierfür keine Bedeutung.

Nur dieser erste Schritt sei für die Entscheidung des Streitfalles von Bedeutung. Bei der Beurteilung, ob eine Herstellung oder Anschaffung i.S.d. § 2 EigZulG vorliege, sei lediglich die Frage des zu begünstigenden Objekts angesprochen. Erst § 8 EigZulG erfordere die Unterscheidung zwischen Herstellungs- und Anschaffungskosten. Die Unterscheidung in Herstellung und Anschaffung erfolge in Abgrenzung zu § 3 EigZulG, um den Beginn des Förderzeitraums festzulegen.

Bei der Beurteilung des vorliegenden Falles sei die einkommensteuerrechtliche Rechtsprechung unanwendbar. Vielmehr komme es allein auf die davon abweichende zulagenrechtliche Auslegung an. Ein Rückgriff auf einkommensteuerrechtliche Grundsätze stelle einen Verstoß gegen die Subventionsrechtsprechung und gegen den Gleichheitssatz des GG dar.

Das EigZulG sei ein eigenständiges Subventionsgesetz, so dass für die Begriffe Herstellung und Anschaffung die ertragsteuerlichen Vorschriften nicht anzuwenden seien. Aufgrund des gesetzgeberischen Zwecks der Eigenheimzulage könne die gewinnermittlungsbezogene Betrachtungsweise nicht berücksichtigt werden. Vielmehr sei eine Privatperson Bauherr, wenn sie einen Bauantrag stelle. Mit Bauantragstellung werde mit der Herstellung begonnen, so dass hierdurch der Anspruch auf Eigenheimzulage entstehe. Dies werde durch die Begründung im Gesetzentwurf zur Abschaffung der Eigenheimzulage und die zulagenrechtliche Rechtsprechung bestätigt.

Der Hinweis des Senats gehe ebenso wie der Beklagte von falschen Grundlagen aus und erwecke den Eindruck, dass die zulagenrechtlichen Besonderheiten nicht hinreichend gewürdigt würden. Bei der Auslegung des § 19 Abs. 9 EigZulG könne nicht auf die ertragsteuerliche Betrachtung der Herstellung abgestellt werden. Das vom Senat zitierte Urteil habe nichts mit dem zulagenrechtlichen Fall der Kläger zu tun. Dort werde lediglich eine Aussage zur ertragsteuerlichen Herstellung getroffen.

Richtigerweise müsse allein auf den Investitionsbeginn durch den Anspruchsberechtigten abgestellt werden. Deshalb gelte im Streitfall die objektiver Betragsweise der Herstellung in Verbindung mit der Investitionsentscheidung durch den Anspruchsberechtigten, nämlich der Beginn der Herstellung.

Da die Kläger keine fertig gestellte Wohnung gekauft hätten, liege hier ein Fall der Herstellung vor. Deshalb hätten die Kläger auch keine Wohnung durch Kaufvertrag erworben. Die Kläger hätten vielmehr im Jahr 2005 mit der Herstellung durch Erteilung des verbindlichen Bauauftrages und der Bauantragstellung begonnen. Hierdurch sei die zulagenbegünstigte Investitionsentscheidung getroffen worden. Der notarielle Vertrag habe keine Bedeutung und sei nur notwendig, weil das Grundstück erworben worden sei. Das zusätzlich beurkundete Haus habe nur deklaratorische Bedeutung.

Zusammenfassend sei festzuhalten, dass § 19 Abs. 9 EigZulG nicht auf den Hersteller abstelle, sondern auf die Herstellung, nämlich die Schaffung eines neuen Objektes, und auf dessen Herstellungsbeginn durch den Anspruchsberechtigten. Die Kläger müssten nicht Hersteller sein, um die Herstellung eines neuen Objektes zu initiieren. Hierzu reiche allein der verbindliche Bauauftrag.

Das Festhalten an der Herstellereigenschaft würde zu einem Gleichheitsverstoß im Sinne des Art. 3 GG führen. Bei der Auslegung der Anwendungsregelung sei das gesetzgeberische Ziel der Förderung der Vermögensbildung durch Wohneigentum zu beachten. Da das Gesetz auf die Investitionsentscheidung abstelle, sei die Investitionsentscheidung vor dem 01.01.2006 verfassungsrechtlich geschützt.

Vorsorglich sei noch auf die ertragsteuerrechtliche Bauherreneigenschaft einzugehen. Die Kläger seien auch danach als Bauherren anzusehen. Denn sobald jemand über das Konkursrisiko hinaus typische Bauherrenrisiken getragen habe, sei er ebenfalls als Bauherr anzusehen. Da die Kläger einen Bauauftrag unter Einbeziehung der VOB/B erteilt hätten, trügen sie die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung der Sache trotz Vereinbarung eines Festpreises. Die Bauleistungsversicherung des Bauunternehmers trage deshalb dieses Risiko nicht. Zudem sei das Feuerrisiko darin nicht abgesichert. Die Bauherrenhaftpflichtversicherung sei von den Klägern getragen worden. Durch die Abnahme sei ein vorzeitiger Gefahrenübergang erfolgt.

Die Kläger beantragen,

Der Beklagte beantragt,

Der Beklagte verweist zur Begründung auf seine Ausführungen im Einspruchsbescheid. Danach sei für die Anwendung nach§ 19 Abs. 9 EigZulG zwischen Anschaffungs- und Herstellungsfällen zu unterscheiden. Bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles läge im Streitfall eine Anschaffung vor, so dass der Abschluss des Kaufvertrages für die Anwendungsregelung maßgeblich sei. Entgegen der Auffassung der Kläger könne der Rechtsprechung des BFH nicht entnommen werden, dass mit Bauantragstellung durch den Anspruchsberechtigten stets eine Herstellung vorliege. Bei der zitierten Entscheidung habe gerade der Veräußerer des Objekts den Bauantrag gestellt, so dass es auf die Unterscheidung Anschaffung und Herstellung nicht ankam. Im Streitfall hätten die Kläger indes einen notariellen Kaufvertrag über ein vom Verkäufer schlüsselfertig zu errichtendes Einfamilienhaus in einer Reihenhausanlage geschlossen. In dem Antrag auf Eigenheimzulage hätten sich die Kläger daher nicht als Bauherren, sondern selbst als Erwerber der begünstigten Wohnung bezeichnet.