Gründe

I.

Der 1958 geborene Antragsteller war seit dem 1.07.1975 in der Bundeswehrverwaltung tätig. Im Januar 2014 ist er zum Bundesverwaltungsamt im Geschäftsbereich des Bundesministeriums des Innern versetzt worden. Dort versieht er seinen Dienst als Regierungsamtmann (Besoldungsgruppe A 11) in der Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Dienstes. Die aktuelle dienstliche Beurteilung des Antragstellers zum Stichtag 01.07.2015 endete mit dem Gesamtergebnis „übertrifft die Anforderungen durch stets besonders herausragende Leistungen (9)“; dies ist nach der einschlägigen Beurteilungsrichtlinie die höchste Notenstufe. Auch die Vorbeurteilung des Antragstellers vom 14.11.2014 endete mit diesem Gesamtergebnis.

Die Versetzung des Antragstellers in den Geschäftsbereich des Bundesministeriums des Innern erfolgte im Zuge der Neuausrichtung der Bundeswehr. Im Zusammenhang mit der Neustrukturierung der Bundeswehr wurde entschieden, den Bereich der Personalabrechnung für aktive Angehörige der Bundeswehr (Soldaten, Arbeitnehmer, Beamte) in den Geschäftsbereich des Bundesministeriums des Inneren und für ehemalige Angehörige (Versorgungsempfänger) in den Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Finanzen auszugliedern. Hierbei wurden alle Beamte dieses Bereichs gemäß § 28 Bundesbeamtengesetz (BBG) mit Wirkung vom 1.01.2014 in den neuen Geschäftsbereich versetzt, da nach dem Prinzip „Das Personal folgt der Aufgabe“ die Übergabe einer funktionsfähigen Personalabrechnung nicht gefährdet werden sollte (vgl. im Einzelnen: Rahmenvereinbarung zwischen dem Bundesministerium der Verteidigung, dem Bundesministerium der Finanzen und dem Bundesministerium des Inneren zum Übergang von Aufgaben der Bundeswehrverwaltung auf das Bundesverwaltungsamt, das Bundesamt für zentrale Dienste und offene Vermögensfragen sowie die Service-Center der Zollverwaltung vom 2.11.2012, Anl. zum Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 14.11.2016).

Im Rahmen einer „Detailvereinbarung Personal zwischen dem Bundesministerium der Verteidigung, dem Bundesministerium der Finanzen und dem Bundesministerium des Innern zum Übergang von Aufgaben der Bundeswehrverwaltung auf das Bundesverwaltungsamt, das Bundesamt für zentrale Dienste und offene Vermögensfragen sowie die Service-Center der Zollverwaltung“ vom 5.06.2013 wurden diverse Sonderregelungen für das übernommene Personal getroffen. In der Präambel zu der Dienstvereinbarung heißt es:

„Die Fürsorgepflicht des abgebenden Ressorts wirkt zunächst auch nach dem Wechsel der Beschäftigten in die anderen Geschäftsbereiche weiter. Daher ist nachstehende Vereinbarung maßgeblich von dem Willen des abgebenden Ressorts getragen, alles zu vermeiden, was sich für die Beschäftigten im Rahmen des Ressortwechsels als nachteilig auswirken könnte. In diesem Sinne sind die nachfolgenden Regelungen der Detailvereinbarung Personal gefasst.“

Unter Nr. 2 “Erhalt von angemessenen Personalentwicklungsmöglichkeiten für wechselnde Beschäftigte“ heißt es im zweiten Absatz:

“ Für alle Beschäftigten besteht nach der Versetzung in die aufnehmenden Geschäftsbereiche die Möglichkeit, sich auf Ausschreibungen aller Geschäftsbereiche, in die sie bzw. aus denen sie versetzt wurden, zu bewerben. Dabei gelten die Regelungen des jeweiligen Ressorts.“

Der 1965 geborene Beigeladene ist ebenfalls Regierungsamtmann (A 11 BBesO). Er ist eingesetzt beim Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung. Seine aktuelle dienstliche Beurteilung datiert vom 27.10.2015 und endete ebenfalls mit der höchsten Notenstufe der für ihn geltenden Beurteilungsrichtlinie („S“ – herausragend).

Am 13.06.2016 schrieb die Antragsgegnerin den mit BesGr A 12 bewerteten Dienstposten eines/einer „Ausbildungsleiterin, Ausbildungsleiters“ im Sachgebiet 1 (Steuerung Aus- und Fortbildung)“ beim Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr im Servicezentrum Nord, Dienstort Hannover, aus. Dabei handelte es sich um eine interne, auf den Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung beschränkte Ausschreibung.

Auf die Ausschreibung gingen insgesamt 18 Bewerbungen ein, darunter die des Antragstellers und des Beigeladenen. Der Antragsteller war der einzige Bewerber, der nicht dem Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung angehörte. In dem Auswahlvermerk für die Besetzung des Dienstpostens vom 12.07.2016 wird festgehalten, dass der Antragsteller als externer Bewerber für die Besetzung des o.g. Dienstpostens nicht weiter betrachtet werde. Unter den verbliebenen 17 Bewerbern fiel die Auswahl auf den Beigeladenen als dem leistungsstärksten Bewerber. Auf den Auswahlvermerk und die Bewerbersynopse (Blatt 68 ff Auswahlvorgang) wird Bezug genommen.

Mit Bescheid vom 15.08.2016 teilte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr dem Antragsteller mit, dass seiner Bewerbung nicht habe entsprochen werden können. Mit Schreiben vom 25.08 2016 erläuterte das Bundesamt seine Entscheidung. Die Bewerbung des Antragstellers sei als externe Bewerbung zu betrachten. Der Zugang in die Bundeswehrverwaltung sei ausschließlich über öffentliche Ausschreibungen möglich. Auch durch die Detailvereinbarung Personal sei nicht ressortübergreifend geregelt, dass externe Bewerber wie interne betrachtet werden sollen. Vielmehr fänden nach Nr. 2 Abs. 2 die Regelungen des jeweiligen Ressorts Anwendung.

Gegen die Entscheidung legte der Antragsteller Widerspruch ein. Am 6.09.2016 hat er um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Zur Begründung beruft er sich auf Nr. 2 Abs. 2 der Detailvereinbarung Personal. Danach solle für alle Beschäftigten auch nach der Versetzung in die aufnehmenden Geschäftsbereiche die Möglichkeit bestehen, sich auf Ausschreibungen aller Geschäftsbereiche, in die sie bzw. aus denen sie versetzt worden sein, zu bewerben. Diese Regelungen seien in der Entwurfsphase und auch nach erfolgter Unterzeichnung von allen Beteiligten immer wieder so transportiert worden, dass hiermit die Gleichstellung des abzugebenden Personals mit den Bundeswehrangehörigen im Stellenbewerbungsverfahren sichergestellt sei. Die Auslegung durch das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr widerspreche dem Sinn und Zweck der Detailvereinbarung.

Der Antragsteller beantragt,

der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung zu untersagen, die unter dem Kennzeichen 250g/16 ausgeschriebene Stelle eines/einer „Ausbildungsleiterin, Ausbildungsleiters“ im Sachgebiet 1 (Steuerung Aus- und Fortbildung) beim Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr mit dem Beigeladenen zu besetzen und den Beigeladenen zum Regierungsamtsrat zu ernennen, bevor über seine Bewerbung bestandskräftig entschieden ist.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung trägt sie vor: im zugrunde liegenden Fall obliege es ihrem haushälterischen Organisationsermessen, den streitgegenständlichen Dienstposten intern oder extern auszuschreiben. Das Organisationsermessen sei er auch nicht insoweit beschränkt, als externe Bewerber aufgrund der Detailvereinbarung Personal nunmehr als interne zu betrachten wären. In der Detailvereinbarung sei nicht ressortübergreifend geregelt worden, dass die nun externen Bewerber wie interne betrachtet werden sollten. Indem es unter Nr. 2 Abs. 2 explizit heiße „dabei gelten die Regelungen des jeweiligen Ressorts“, werde klar geregelt, dass letztendlich das Organisationsermessen des jeweiligen Ressorts uneingeschränkt gelte. Mithin werde die Entscheidung, welcher Bewerber mit zu betrachten sei, von der Detailvereinbarung ausgenommen und den Regelungen des jeweiligen Ressorts überlassen. Hierzu seien keine weiteren besonderen Regelungen getroffen worden. Somit kämen die allgemeinen Regelungen zur Besetzung von Dienstposten im Geschäftsbereich des BMVg zur Anwendung. Diese ergäben sich aus der ZdV A-1330/44. Nach deren Ziffer 306 solle durch interne Ausschreibung das in der Bundeswehr vorhandene Potenzial der Beschäftigten erschlossen und der Wettbewerb zwischen ihnen aktiviert werden. Die Einbeziehung von Bewerbern aus anderen Ressorts würde diesem Ziel zuwiderlaufen. Da der Antragsteller nunmehr beim Bundesverwaltungsamt beschäftigt und somit im Geschäftsbereich des BMI tätig sei, sei er folgerichtig als externer Bewerber vom Verfahren auszuschließen.

Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und sich nicht geäußert.

Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und des beigezogenen Auswahlvorgangs Bezug genommen.

II.

Der auf den Erlass einer Sicherungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO) gerichtete Antrag hat Erfolg. Der Antrag ist zulässig und begründet. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund und einen Anordnungsanspruch nach § 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft gemacht.

Ein Anordnungsgrund liegt vor. Der Antrag erweist sich als eilbedürftig, Die Eilbedürftigkeit ergibt sich hier auch daraus, dass dem Beigeladenen der ausgeschriebene Dienstposten bereits übertragen wurde.

Es liegt auch ein Anordnungsanspruch vor. In beamtenrechtlichen Konkurrenteneilverfahren hat der im Stellenbesetzungsverfahren unterlegene Bewerber einen Anordnungsanspruch, wenn die Auswahlentscheidung zu seinen Lasten fehlerhaft erscheint und die Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich ist. Dieser Prüfungsmaßstab ist im Hinblick auf das Gebot der Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) nicht nur im Hauptsacheverfahren, sondern auch im Verfahren zur Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO anzulegen

Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Daraus folgt, dass Ämter nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem anderen Amt voraussichtlich bewähren wird. Der Dienstherr darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat. Art. 33 Abs. 2 GG dient dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Fachliches Niveau und rechtliche Integrität des öffentlichen Dienstes sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zudem vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder Bewerber um das Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann die Einhaltung des beamtenrechtlichen Leistungsgrundsatzes einfordern (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch; BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 - 2 C 16.09 m. w. N.; BVerfG, Beschl. v. 29.07.2003 - 2 BvR 311/03 -).

Die Auswahlentscheidung verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, weil er in die Auswahl nicht einbezogen wurde und die Antragsgegnerin damit das ihr insoweit zustehende, gerichtlich nur beschränkt überprüfbare Organisationsermessen überschritten hat.

Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin über die Besetzung des nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstpostens eines/einer „Ausbildungsleiterin, Ausbildungsleiters“ im Sachgebiet 1 (Steuerung Aus- und Fortbildung) beim Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr unterliegt als Akt wertender Erkenntnis lediglich einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung beschränkt sich darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat.

Hier hat die Antragsgegnerin bei ihrer Entscheidung, den Antragsteller als „externen Bewerber“ nicht in das Auswahlverfahren einzubeziehen, den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, den in Rede stehenden Dienstposten nur für Mitarbeiter im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung auszuschreiben und nur Bewerbungen aus diesem Ressort zu berücksichtigen, unterfällt zwar ihrem Organisationsermessen, das der Auswahlentscheidung unter den in Betracht kommenden Bewerbern vorgelagert ist. Im vorliegenden Fall hat die Antragsgegnerin aber ihr gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbares Organisationsermessen nicht richtig ausgeübt, weil sie die „Detailvereinbarung Personal zur Rahmenvereinbarung zwischen dem Bundesministerium der Verteidigung, dem Bundesministerium der Finanzen und dem Bundesministerium des Innern zum Übergang von Aufgaben der Bundeswehrverwaltung auf das Bundesverwaltungsamt, das Bundesamt für zentrale Dienste und offene Vermögensfragen sowie die Service-Center der Zollverwaltung“ vom 05.06.2013 (im Folg.: Detailvereinbarung Personal), aus der sich eine Beschränkung des Organisationsermessens ergibt, unberücksichtigt gelassen hat.

Nach Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 der Detailvereinbarung Personal besteht für alle Beschäftigten nach der Versetzung in die aufnehmenden Geschäftsbereiche die Möglichkeit, sich auf Ausschreibungen aller Geschäftsbereiche, in die sie beziehungsweise aus denen sie versetzt werden, zu bewerben. Dadurch hat sich der Dienstherr festgelegt, grundsätzlich auch Bewerbungen von früheren Beamtinnen und Beamten der Bundeswehrverwaltung zu berücksichtigen, die zum 1.01.2014 aus dem Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung in den Geschäftsbereich des Bundesministeriums des Innern bzw. in andere Geschäftsbereiche versetzt worden sind.

Soweit in Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 der Detailvereinbarung Personal geregelt ist, „Dabei gelten die Regelungen des jeweiligen Ressorts“, kann dies nicht so verstanden werden, dass es dem jeweiligen für die Dienstpostenausschreibung zuständigen Ressort überlassen ist, darüber nach freiem Ermessen zu entscheiden, ob ein Dienstposten beschränkt auf Beamtinnen und Beamte im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung ausgeschrieben wird und Bewerbungen von Beamtinnen und Beamten berücksichtigt werden, die zum 1.01.2014 aus diesem Geschäftsbereich in andere Geschäftsbereiche überführt worden sind. Dies würde die Regelung der Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 der Detailvereinbarung Personal in einer mit dem Sinn und Zweck der Dienstvereinbarung nicht zu vereinbarenden Weise relativieren. Der Sinn und Zweck der Dienstvereinbarung lässt sich ihrer Präambel entnehmen. Nach der Präambel der Detailvereinbarung Personal wirkt die Fürsorgepflicht des abgebenden Ressorts zunächst auch nach dem Wechsel der Beschäftigten in andere Geschäftsbereiche weiter. Daher sei die nachstehende Vereinbarung maßgeblich von dem Willen des abgebenden Ressorts getragen, alles zu vermeiden, was sich für die Beschäftigten im Rahmen des Ressortwechsels als nachteilig auswirken könnte. In diesem Sinne seien die nachfolgenden Regelungen der Detailvereinbarung Personal gefasst.

Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 der Detailvereinbarung Personal bezieht sich deshalb eher auf Modalitäten des Besetzungsverfahrens. Die Vorschrift stellt die Entscheidung, Bewerber aus anderen von der Detailvereinbarung erfassten Ressorts von der Möglichkeit, sich auf freie Stellen zu bewerben, auszuschließen, aber nicht in das freie Ermessen des jeweiligen Ressorts, weil genau dies in Fürsorge für das vom Übergang betroffene Personal der Bundeswehr von der Detailvereinbarung ausgeschlossen werden sollte.

Die in Fürsorge für das von der Neustrukturierung der Bundeswehr betroffene Personal erlassenen Regelungen der Detailvereinbarung sind auch nicht durch Zeitablauf obsolet geworden. Nach der Rahmenvereinbarung vom 2.11.2012 zum Übergang von Aufgaben der Bundeswehrverwaltung auf andere Ressorts bestand zwischen den betroffenen Ministerien Einigkeit, dass die „nachwirkende Fürsorge“ für das übergehende Personal ab dem Zeitpunkt der Aufgabenübertragung für fünf Jahre besteht. Dieser Zeitraum ist noch nicht abgelaufen.

Die von der Antragsgegnerin vorgenommene Beschränkung des Bewerberkreises ist damit unzulässig.

Auch bei fehlerhafter Auswahlentscheidung ist ein Anordnungsanspruch allerdings nur glaubhaft gemacht, wenn die Aussichten des Bewerbers, in einem ordnungsgemäßen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, noch offen sind und eine Auswahl möglich erscheint. Dies ist hier der Fall, weil der Antragsteller in der aktuellen dienstlichen Beurteilung sowie in der Vorbeurteilung mit der Höchstnote beurteilt worden ist und ausweislich der Regelbeurteilung zum Stichtag 1.07.2015 auch in seiner Funktion als Fortbildungsbeauftragter der Abteilung bei der Erarbeitung von Ausbildungskonzepten und Schulung neuer Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter hervorragende Leistungen erbringt, das Anforderungsprofil für den Dienstposten eines Ausbildungsleiters im Sachgebiet 1 des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr, Servicezentrum Nord in Hannover somit in besonderer Weise erfüllt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO und § 162 Abs. 3 VwGO, wobei es nicht der Billigkeit entspricht, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der einen Antrag nicht gestellt und sich daher auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), der Antragsgegnerin aufzuerlegen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 und § 52 Abs. 6 GKG.