Verwaltungsgericht Oldenburg
Beschl. v. 17.07.2008, Az.: 12 B 1719/08
Zulassung zum Oldenburger Kramermarkt 2008; Volksfest; Kramermarkt; Richtlinien; Gestaltungssspielraum; Attraktivität; Autoscooter; Erscheinungsbild; Fahrbahnfläche; Erhaltungszustand
Bibliographie
- Gericht
- VG Oldenburg
- Datum
- 17.07.2008
- Aktenzeichen
- 12 B 1719/08
- Entscheidungsform
- Beschluss
- Referenz
- WKRS 2008, 46004
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- ECLI:DE:VGOLDBG:2008:0717.12B1719.08.0A
Rechtsgrundlagen
- §§ 60b
- 70 GewO
Fundstelle
- GewArch 2008, 413
Amtlicher Leitsatz
- 1.
Bei der Beurteilung der Attraktivität eines Fahrgeschäftes steht der Veranstalterin eines Volksfestes ein Gestaltungsspielraum zu. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, wenn sie hierzu auf die Kriterien Erscheinungsbild, Erhaltungszustand und Größe der Fahrbahnfläche abstellt und letzterer ein gewisses Schwergewicht zumisst.
- 2.
Der Gestaltungsspielraum erfasst auch die inhaltliche Ausgestaltung der Einzelkriterien. Die Veranstalterin ist nicht gezwungen, die Berücksichtigung der Größe der Fahrbahnfläche auf ein lineares, prozentuales oder schematisch nach einzelnen Quadratmetern beruhendes System zu stützen.
Tenor:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5 000,- Euro festgesetzt.
Gründe
Das Begehren der Antragstellerin ist dahingehend auszulegen, dass sie mit ihm im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO die Verpflichtung der Beklagten erstrebt, über ihren Antrag auf Zulassung ihres Autoscooters "A.D." zum Kramermarkt 2008 in Oldenburg erneut zu entscheiden.
Dieser Antrag hat keinen Erfolg.
Die begehrte einstweilige Anordnung richtet sich nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Danach kann eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis ergehen, wenn sowohl ein Anordnungsgrund (die Eilbedürftigkeit der begehrten Regelung) als auch ein Anordnungsanspruch (der materiell-rechtliche Anspruch auf die begehrte Regelung) hinreichend glaubhaft gemacht worden sind (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Der erforderliche Anordnungsgrund liegt zwar angesichts des unmittelbar bevorstehenden Kramermarktes vom 26. September bis 5. Oktober 2008 vor. Die Antragstellerin hat aber den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.
Die dem ablehnenden Bescheid vom 16. Mai 2008 zugrunde liegende Ermessenentscheidung der Antragsgegnerin ist rechtmäßig. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf eine erneute Ermessensentscheidung über ihren Antrag auf Zulassung ihres Autoscooters zum Kramermarkt 2008.
Die Antragsgegnerin hat das Auswahlverfahren für die im Bewerbungsverfahren befindlichen Antragsteller im Bereich Autoscooter auf der Grundlage ihrer "Richtlinien zur Durchführung des Zulassungsverfahrens zur Teilnahme an Volksfesten/Spezialmärkten der Stadt Oldenburg" durchgeführt. Die dort niedergelegten Grundsätze hat das Verwaltungsgericht Oldenburg im Beschluss vom 1. Juli 2004 wie folgt zusammengefasst:
"Zunächst werden die Betriebe bevorzugt, von denen angenommen werden kann, dass sie wegen ihrer Neuheit, Art, Ausstattung oder ihres Warenangebotes eine besondere Anziehungskraft ausüben (Ziff. 5.2 der Richtlinien). Dabei dürften in erster Linie Marktneuheiten angesprochen sein. Handelt es sich bei der konkreten Zulassung nicht um solche Marktneuheiten, richtet sich die Zulassung bei Anwendung der Richtlinien nach den dann geltenden allgemeinen Attraktivitätskriterien (Ziff. 5.2 Satz 2 und 5.3 der Richtlinien). Vorzuziehen sind Betriebe, die wegen ihrer optischen Gestaltung (insbesondere Fassadengestaltung, Beleuchtung), ihres Pflegezustandes, des Platzangebotes, der Präsentation oder ihres Warenangebotes attraktiver als gleichartige Betriebe anderer Bewerber sind (Ziff. 5.3 der Richtlinien). Bei hiernach gleichwertigen Bewertungen der Attraktivität erhalten die "bewährten und bekannten Bewerber" gegenüber Neubewerbern den Vorzug (Ziff. 5.4 der Richtlinien). Erst wenn sich also Bewerber in gleicher Art, vergleichbarem Umfang und vergleichbarer Attraktivität vorstellen, greift das Kriterium "bekannt und bewährt" als weiteres Auswahlkriterium. Erst bei gleicher Attraktivität aller Bewerber in einer Anzahl, die über die zuzulassende Zahl hinaus geht, ist das zusätzliche Auswahlkriterium "bekannt und bewährt" maßgebend. Dieser Vorrang der "Altbeschicker" tritt hinsichtlich eines Neubeschicker-/Neubewerberanteils von in der Regel 15 % zurück (Ziff. 5.5 der Richtlinien). Als hilfsweise heranzuziehende Auswahlkriterien nach Ziff. 5.6 der Richtlinien sind bei den bis hier vorliegenden gleichwertigen Bewertungen etwaige Ausschlussgründe gem. Ziff. 3.1 - 3.3 und 3.5 bis 3.6 der Richtlinien zu berücksichtigen. Eine Nichtberücksichtigung erfolgt somit, wenn Ausschlussgründe gem. Ziff. 3.1 (Veränderungen des Betriebes), 3.2 (verfristete Bewerbung), 3.3 (unvollständiger Anmeldegrund), 3.5 (Leihgeschäfte) oder 3.6 (persönliche Zuverlässigkeit) vorliegen. Liegen solche Ausschlussgründe nicht vor, entscheidet das Los (Ziff. 5.7 der Richtlinien)." (Beschluss vom 1. Juli 2004 - 12 B 1203/04 -, S. 7, juris; vgl. auch Beschluss des Gerichts vom 27. September 2004 - 12 B 3616/04 -).
Entsprechend diesen auch für die Zulassung zum Kramermarkt 2008 weiterhin geltenden Vorgaben hat die Antragsgegnerin die Bewertungen in der Betriebsart Autoscooter nach Art, Ausstattung, Gestaltung und Pflegezustand der Fahrgeschäfte differenziert. Die Bewertung der Attraktivität der Autoscooter erfolgte nach den Kriterien und Gewichtungen des äußeren Erscheinungsbildes, der Größe der Fahrfläche und des Erhaltungszustandes. Dass sich Kriterien dieser Art an marktspezifischen Merkmalen orientieren, ist in den Beschlüssen der Kammer (a.a.O.) dargelegt und wird von der Antragstellerin auch nicht in Abrede gestellt. Hervorzuheben ist erneut, dass dem Veranstalter eines Marktes/Volksfestes ein Gestaltungsspielraum zuzubilligen ist, so dass die sich in diesem Rahmen ergebende Entscheidung als Bewertungsentscheidung gerichtlich nicht voll überprüfbar ist. Zu prüfen ist lediglich, ob die Behörde die Verfahrensvorschriften eingehalten hat, ob sie von falschen Tatsachen ausgegangen ist und ob sie sachfremde Erwägungen ihrer Entscheidung zugrunde gelegt oder sonst gegen allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe verstoßen hat. Es ist weder Sache des Beschickers eines Marktes noch des Gerichts, die sich aus der Eigenart des Marktes abgeleiteten Kriterien zu ergänzen.
Die Antragstellerin wendet sich allerdings gegen das Bewertungsschema innerhalb des Kriteriums Fahrbahngröße und macht geltend, dies führe dazu, dass diesem Kriterium im Verhältnis zu den anderen Bewertungskriterien ein zu starkes Gewicht zukomme. Die Antragsgegnerin hat für das Jahr 2008 ein in gleichmäßigen Stufen ansteigendes Punktesystem verwendet, wonach ab einer Fahrbahngröße von 225 qm jeweils bei einer Steigung von 25 qm fünf zusätzliche Punkte vergeben werden, so dass sich folgendes Schema ergibt:
Dieses Schema ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Bewertungs- und Beurteilungskompetenz der Antragsgegnerin als Veranstalterin legt diese weder auf eine lineare Differenzierung noch auf ein schematisch nach einzelnen Quadratmetern gestaffeltes Bewertungsschema fest, noch muss sie für die jeweiligen Unterteilungen eine prozentual im Verhältnis zur ansteigenden Fläche stehende Punktzahl vergeben, wie die Antragstellerin meint (vgl. schon die Beschlüsse des Gerichts vom 1. Juli und 27. September 2004, a.a.O.). Vor diesem Hintergrund hält sich die lineare Stufung bei der Punktevergabe, die die Antragsgegnerin im vorliegenden Fall angewendet hat, in dem genannten Gestaltungsspielraum. Das Bewertungssystem führt weiterhin nicht, wie die Antragstellerin meint, zu einem rechtlich nicht mehr zu rechtfertigenden Übergewicht des Merkmals Fahrbahngröße. Auch insoweit steht der Antragsgegnerin ein Gestaltungsspielraum offen, der es erlaubt, ein gewisses Schwergewicht zugunsten eines Bewertungskriteriums vorzunehmen. Bei dem Kriterium Fahrbahngröße sind max. 30 Punkte zu erreichen. Dies entspricht dem max. erreichbaren Punktestand im Bereich Erhaltungszustand und steht auch nicht im Missverhältnis zu den max. 40 erreichbaren Punkten im Bereich Erscheinungsbild. Eine Grenze ist erst dann erreicht bzw. überschritten, wenn eine vergleichsweise geringfügig kleinere Fahrbahnfläche zu einer derartig starken punktemäßigen Abwertung führen würde, dass Fahrgeschäfte mit schon geringfügig größerer Fahrbahnfläche aber deutlich abfallendem Erscheinungsbild oder Erhaltungszustand dennoch einen punktemäßigen Vorsprung erhalten würden, mithin Autoscooter mit geringfügig kleinerer Fahrbahnfläche keine oder kaum eine Zulassungschance hätten, so dass die Größe der Fahrbahnfläche faktisch zum nahezu einzigen Bewertungskriterium würde und die anderen marktspezifischen Bewertungskriterien entgegen der Vorgabe der eigenen Richtlinien der Antragsgegnerin nicht mehr zum Tragen kämen. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall, wie sich schon aus den punktemäßig nahe beieinander liegenden Bewertungen der zugelassenen Bewerber und der Antragstellerin ergibt. Lediglich eine weitere relativ geringfügige Abwertung der Autoscooter der Firmen V. & H. um 5 und der Firma H. um 10 oder 5 + 5 Punkten in den Bereichen Erhaltungszustand und/oder Erscheinungsbild würde zu einem Punktegleichstand mit der Antragstellerin führen und hätten damit eine Abwägung oder ein Losverfahren erforderlich gemacht, in dem die Antragstellerin eine weitaus größere Zulassungschance erhalten hätte. Der jahrelang Ausschluss der Antragstellerin beruht damit einerseits auf der rechtlich nicht zu beanstandenden Gewichtung der Bewertungskriterien im Segment Autoscooter und zum anderen auf dem sehr hohen und ähnlichen Attraktivitätsniveau der zugelassenen und einiger übriger Bewerber, so dass letztlich bisher immer die Fahrbahngröße ausschlaggebend war. Die Tatsache, dass dies faktisch über Jahre zum Ausschluss der Antragstellerin als einer Neubewerberin geführt hat und möglicherweise weiter führen wird, so lange Bewerber mit größeren Fahrbahnflächen gleich oder ähnlich attraktiv im Übrigen bleiben, verhilft ihrem Antrag gleichwohl nicht zum Erfolg. Die Unzulässigkeit des dauerhaften Ausschlusses von Neubewerbern ist eine sich aus den Grundsätzen der Marktfreiheit und der Gleichbehandlung ergebende Einschränkung des grundsätzlich zulässigen Auswahlkriteriums des Vorranges bekannter und bewährter Marktbeschicker (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. April 1984 - 1 C 24/82 -, GewArch 1984, 265), wie ihn auch die Antragsgegnerin verwendet, wenn in einem Segment mehrere Bewerber gleicher Attraktivität die Zulassung begehren. Er erfasst jedoch nicht die Auswahl nach anderen Kriterien, also auch nicht die hier von der Antragsgegnerin vorgenommene (vorgelagerte) Auswahl nach Attraktivitätsgesichtspunkten, bei der die Antragstellerin keine mit den zugelassenen Bewerbern gleiche Punktzahl erreichte. Ein Veranstalter hat mithin zugunsten von Neubewerbern nicht die Pflicht, weniger attraktive Geschäfte in einem gewissen Umfang zuzulassen.
Auch die von der Antragsgegnerin vorgenommene Bewertung im Einzelnen, gegen die sich die Antragstellerin wendet, ist im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden.
Hinsichtlich der Bewertung im Bereich Fahrbahngröße erschließt sich dies unmittelbar aus den Angaben der Bewerber in ihren Anträgen und den aus dem Bewertungsschema abzulesenden Punktzahlen. Soweit die Antragstellerin vorgetragen hat, sie bestreite die Größe der Fahrbahnfläche der Fa.V. & H., war dem nicht weiter nachzugehen, denn sie hat substantiierte Angaben hierzu nicht gemacht.
Soweit die Antragstellerin die gleichlautende Bewertung im Bereich Erhaltungszustand bei ihrem Fahrgeschäft und denen der Firmen V. & H. und H. rügt, ist ihrem Einwand für die Fa.V. & H. schon deshalb nicht zu folgen, weil sie hierzu im Einzelnen ebenfalls keine weiteren Angaben gemacht hat und auch sonst eine fehlerhafte Bewertung nicht erkennbar ist. Bzgl. der Fa.H. rügt sie zum einen geringfügige Mängel wie Lackschäden, die nicht weiter ins Gewicht fallen oder solche - wie Beschädigungen der Plane im rückwärtigen Bereich des Autoscooters -, die mit dem Einbau der angekündigten neuen Rückwand wegfallen. Zum anderen benennt sie Unebenheiten in der Fahrbahn (Versätze und Sprünge) sowie im Unterbau (schräg aufliegende Bodenplatte), aus denen sich ohne weitere Angaben nicht auf Mängel im Erhaltungszustand schließen lässt. Der nahe liegenden Feststellung der Antragsgegnerin, es handele sich um bei unebenem Untergrund nicht zu vermeidende Verschiebungen der aus einzelnen Platten bestehenden Fahrbahnfläche, die mit dem Erhaltungszustand der Einzelteile nicht im Zusammenhang stehe, ist sie auch nicht weiter entgegen getreten.
Bei der Bewertung im Bereich Erscheinungsbild schließlich hat die Antragsgegnerin insbesondere die von der Antragstellerin für ihr Geschäft reklamierte aufwendige Fassadengestaltung und weiterhin die Höhe der umlaufenden Fassade, deren Gestaltung mit markttypischen Motiven, die zahlreichen Lichteffekte, die Sitzgelegenheiten für Besucher und die Bemalung einiger Fahrzeuge mit Oldenburg-Motiven als so positiv und ausschlaggebend bewertet, dass sie ihr hierfür - wie aus der im Verwaltungsvorgang befindlichen Bewertungsbegründung und der Begründung des angegriffenen Bescheides ersichtlich - die volle Punktzahl (40) zugestanden hat. Die Vergabe von (nur) 35 Punkten im Endergebnis beruht auf einem Abzug von 5 Punkten für das Fehlen von behindertengerechter Ausstattung. Diese Bewertung ist zunächst für sich genommen rechtlich nicht zu beanstanden, denn die bei der Antragstellerin vorhandenen Besonderheiten wurden bis zum Erreichen der Höchstpunktzahl anerkannt. Sie ist darüber hinaus auch im Verhältnis zu der Bewertung der zugelassenen Konkurrenten H. und V. & H. im Bereich Erscheinungsbild nicht fehlerhaft. Soweit die Antragstellerin rügt, die Autoscooter dieser Firmen verfügten über weniger aufwändige bzw. attraktive Fassaden, Bemalungen und Beleuchtungen, so ist diese Tatsache in die Bewertung der Antragsgegnerin mit eingeflossen. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass sie in der Begründung ihrer Entscheidung zulässiger- und nachvollziehbarer Weise andere Attraktivitätsgesichtspunkte wie z.B. den Air-Dancer und die neue verspiegelte Rückwand bei der Fa.H. und das einzigartige Erscheinungsbild bei der Fa.V. & H. hervorhebt, die beachtenswert seien. Denn die Geschäfte zeichnen sich natürlich durch ein unterschiedliches Erscheinungsbild aus, welches auch die Berücksichtigung unterschiedlicher Merkmale nahe legt. Die Antragsgegnerin hat insbesondere bei den Autoscootern dieser Firmen auch die behindertengerechte Ausstattung als positives Merkmal gewertet. Zum anderen ergibt ein Vergleich der vergebenden Punktzahl in diesem Bereich - 35 Punkte für den Autoscooter der Fa.H. und 30 Punkte für den Autoscooter der Fa.V. & H. gegenüber 35 Punkten für den Autoscooter der Antragstellerin -, dass beide Firmen (nur) einen Gleichstand bzw. eine geringere Punktzahl trotz positiv bewerteter behindertengerechter Ausstattung erhielten, ihre Gestaltung also gegenüber der des Autoscooters der Antragstellerin tatsächlich auch als weniger attraktiv bewertet wurde. Dem Argument der Antragstellerin, ihr Geschäft habe eine herausragende Gestaltung, wurde also Rechnung getragen. Dagegen ist aus den genannten Gründen der Bewertung verschiedener einzelner Besonderheiten und Merkmale der Einzelgeschäfte nicht erkennbar, dass der vorgenommenen Bewertung der Antragsgegnerin sachfremde Überlegungen zugrunde lagen oder nur eine niedrigere Bewertung dieser im Bereich Erscheinungsbild gerechtfertigt gewesen wäre. Die Antragstellerin nimmt zur Begründung einer Abwertung vielmehr eine eigene Bewertung und Hervorhebung einzelner anderer Merkmale vor. Dies führt jedoch nicht zu einer Fehlerhaftigkeit der Bewertung der Antragsgegnerin, der hierfür - wie bereits ausgeführt - ein weiter Gestaltungsspielraum zusteht.
Die Antragsgegnerin hat den Antrag der Antragstellerin auf Zulassung zum Kramermarkt 2008 daher zu Recht abgewiesen. Eine mögliche fehlerhafte Adresse oder Adressatenbenennung im Zulassungsbescheid die Fa.V. & H. betreffend führt schon deshalb nicht zu einem Anspruch auf Neubescheidung bzw. Neubewertung der Autoscooter der einzelnen Firmen, weil im Ergebnis zweifelsfrei ist, welche der bewerteten Autoscooter im einzelnen zugelassen werden sollten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.