Der Senat entscheidet in Anwendung von § 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ohne mündliche Verhandlung.

Die zulässige Berufung ist auch begründet.

Das SG hat zu Unrecht entschieden, das Ereignis vom 16. Februar 2002 sei nicht als Arbeitsunfall nach den Vorschriften des Sozialgesetzbuch Siebtes Buch - Gesetzliche Unfallversicherung (SGB VII) zu entschädigen. Der Bescheid der Berufungsbeklagten vom 04. April 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 01. August 2002 ist rechtswidrig und verletzt die Berufungsklägerin als Rechtsnachfolgerin des Verstorbenen in ihren Rechten.

Bei dem Ereignis vom 16. Februar 2002 handelt es sich um einen Arbeitsunfall im Sinne von § 8 Abs. 1 Satz 1 SGB VII. Danach sind Arbeitsunfälle Unfälle von Versicherten infolge einer dem Versicherungsschutz nach den §§ 2, 3 oder 6 SGB VII begründenden Tätigkeit. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII sind Beschäftigte kraft Gesetzes versichert. Ferner sind gem. § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB VII Personen versichert, die wie nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII Versicherte tätig werden. Der Verstorbene hat am 16. Februar 2002 infolge einer Tätigkeit im Sinne von § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB VII einen Unfall erlitten. Das SG hat zutreffend die Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes zu § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB VII herangezogen (vgl. aus neuerer Zeit Urteil vom 05. Juli 2005, B 2 U 22/04 R = SozR 4-2700, § 2 Nr. 6; Urteil vom 31. Mai 2005, B 2 U 35/04 R = SozR 4-2700, § 2 Nr. 5; Urteil vom 12. April 2005, B 2 U 5/04 R = SozR 4-2700, § 2 Nr. 4). Der Senat sieht zur Vermeidung von Wiederholungen in Anwendung von § 153 Abs. 2 SGG unter Bezugnahme auf diese Ausführungen von einer nochmaligen Wiedergabe ab (vgl. S. 4, letzter Abs. bis Seite 5, 3. Abs. der Ausfertigung des Urteils vom 29. November 2004). Danach kommt es für die Anwendung von § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB VII darauf an, dass es sich um eine mehr oder weniger vorübergehende, ernstliche, dem in Betracht kommenden fremden Unternehmen zu dienen bestimmte Tätigkeit von wirtschaftlichem Wert handelt, die dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Unternehmers entspricht und ungeachtet des Beweggrundes für den Entschluss, tätig zu werden unter solchen Umständen tatsächlich geleistet wird, dass sie einer Tätigkeit aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses ähnlich ist (vgl. hierzu Kruschinsky in Brackmann, Handbuch des Sozialversicherungsrechts - Gesetzliche Unfallversicherung, § 2 Rdnr. 804 mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung des BSG).

Insoweit ist das SG zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, eine Haftung der Berufungsbeklagten scheide nicht deswegen aus, weil zwischen dem Verstorbenen und Frau H. ein nachbarschaftliches Verhältnis geherrscht habe. Der Senat teilt insoweit die Auffassung des SG, dass die vom Verstorbenen ausgeübte Tätigkeit weit über den Rahmen dessen hinausgeht, was in einem nachbarschaftlichen Verhältnis üblicherweise gegenseitig geleistet wird. Die Tätigkeit beim Baumausästen in 2 bis 3 m Höhe ist nicht vergleichbar mit anderen Tätigkeiten, die im Rahmen eines gut nachbarschaftlichen Verhältnisses üblicherweise erbracht werden. Dies ergibt sich - wie das SG zutreffend ausführt - schon aus den mit dieser Tätigkeit unweigerlich verbundenen Gefahren. Tätigkeiten beim Baumausästen in dieser Höhe werden nach Kenntnis des Senats zunehmend auch nicht mehr von Gartenbauunternehmen ausgeführt, sondern setzen spezialisierte Firmen voraus, die über spezielles Werkzeug (etwa einen Hubwagen oder Klettergeschirr) verfügen. Angesichts dessen verbleibt es bei der Grundregel, wonach so genannte Gefälligkeitsleistungen allein den Versicherungsschutz nicht von vornherein ausschließen. Ausnahmen hiervon gelten nur dann, wenn es sich um verhältnismäßig geringfügige Hilfeleistungen handelt, die unter Nachbarn wechselseitig üblich sind (vgl. erneut Kruschinsky a.a.O., Rdnr. 858). Da es sich bei der Tätigkeit des Verstorbenen nicht um eine solch verhältnismäßig geringfügige Hilfeleistung handelt, wird der Versicherungsschutz nicht durch die vorhandene Nachbarschaft ausgeschlossen.

Der Versicherungsschutz nach § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB VII wird aber auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Verstorbene - wie das SG meint - unternehmerähnlich gehandelt hat. Die Tätigkeit, die der Verstorbene am 16. Februar 2002 verrichtet hat, ist objektiv der Tätigkeit eines Beschäftigten ähnlich. Hierbei ist - wie die Berufungsbeklagte im Grundsatz zu Recht ausführt - auf das Gesamtbild abzustellen (vgl. Kruschinsky a.a.O., Rdnr. 867; Riebel in Hauck/Noftz, SGB VII - Gesetzliche Unfallversicherung, Herausgeber Keller, § 2 Rdnr. 277 a auch zum Nachstehenden).

Beurteilungsmaßstab für eine abhängige Beschäftigung in Abgrenzung zur vom SG angenommenen unternehmerähnlichen Beschäftigung, die dem Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung nicht unterfällt, ist § 7 Abs. 1 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung (SGB IV), der für sämtliche Bereiche der Sozialversicherung gilt. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist (vgl. zuletzt Urteil vom 31. Mai 2005 a.a.O. auch zum Nachstehenden). Bei einer Beschäftigung in einem fremden Unternehmen ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich gekennzeichnet durch das eigene Unternehmerrisiko - das Tätigwerden auf eigene Rechnung das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte und eigener Betriebsmittel, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben letztere den Ausschlag. Ob eine Person wie ein Beschäftigter tätig geworden ist, richtet sich schon nach dem Wortlaut der Formulierung im Kern nach den Kriterien für eine Beschäftigung. § 2 Abs. 2 SGB VII will jedoch aus sozialpolitischen und rechtssystematischen Gründen Versicherungsschutz auch dann gewähren, wenn die Voraussetzungen eines Beschäftigungsverhältnisses nicht vollständig erfüllt sind und bei einer gegebenenfalls nur vorübergehenden Tätigkeit die Grundstruktur eines Beschäftigungsverhältnisses gegeben ist, weil eine ernstliche Tätigkeit von wirtschaftlichem Wert vorliegt, die einem fremden Unternehmen dienen soll (Handlungstendenz) und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Unternehmens entspricht, soweit diese Verrichtung einer Tätigkeit aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses ähnlich ist und nicht auf einer Sonderbeziehung z.B. als Familienangehöriger oder Vereinsmitglied beruht. Für die Abgrenzung zwischen einer Tätigkeit als arbeitnehmerähnlicher Wie-Beschäftigter und einer unternehmerähnlichen Tätigkeit ist von der oben aufgezeigten Abgrenzung zwischen Beschäftigtem und Unternehmer auszugehen, hiervon sind jedoch gewisse Abstriche zu machen, weil nur eine arbeitnehmerähnliche Beschäftigung und eine unternehmerähnliche Tätigkeit gegenüberzustellen sind. Dabei ist zu beachten, dass bei einer Tätigkeit als Wie-Beschäftigter nicht alle Merkmale eines Beschäftigungsverhältnisses und bei einer unternehmerähnlichen Tätigkeit nicht alle Merkmale eines Unternehmers erfüllt sein müssen. So braucht bei einer Tätigkeit gemäß § 2 Abs. 2 SGB VII eine persönliche oder wirtschaftliche Abhängigkeit vom unterstützten Unternehmen nicht vorzuliegen, und für ein Unternehmen ist kein Geschäftsbetrieb oder auf Erwerb gerichtete Tätigkeit erforderlich.

Insoweit kommt es darauf an, ob - wie bei einem Unternehmer - die freie Verfügung über die eigene Arbeitskraft, den Arbeitsort und die Arbeitszeit vorliegt. Im Übrigen sind eine regel- und planmäßige Tätigkeit sowie ein Unternehmerrisiko für eine unternehmerähnliche Tätigkeit charakteristisch. Trägt der Betroffene ein wirtschaftliches Risiko, wird in der Regel von einer unternehmerähnlichen Tätigkeit auszugehen sein. Ist die verrichtete Tätigkeit einem Arbeits- oder Dienstvertrag ähnlich, liegt in der Regel eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit vor. Ist die Tätigkeit eher anderen Vertragsformen ähnlich, liegt eine unternehmerähnliche Tätigkeit vor.

In Konstellationen, in denen zwar ein nachbarschaftliches Verhältnis vorliegt, aber die erbrachte Hilfeleistung - wie hier - den Rahmen des in der Nachbarschaft Üblichen überschreitet, ist in aller Regel nur sehr schwer zu klären, ob die zugrunde liegenden Absprachen bestimmten Typformen des Bürgerlichen Rechts (Dienstvertrag oder Werkvertrag) entsprechen. Insoweit ist die gesetzliche Wertung zu berücksichtigen, dass die Tätigkeit in fremden Haushalten nach § 2 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 129 Abs. 1 Nr. 2 SGB VII dem Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung unterliegen soll. Dies alles berücksichtigend liegen überwiegende Anhaltspunkte vor, die es gebieten, das Verhalten des Verstorbenen am 16. Februar 2002 als "arbeitnehmerähnlich" zu bewerten. Für den Senat waren folgende Gesichtspunkte entscheidend.

Zunächst hat der Verstorbene die ihm obliegenden Arbeiten mit Werkzeugen erbracht, die ihm von Frau H. zur Verfügung gestellt worden waren. Dies spricht nach den zitierten Kriterien für eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation der Frau H ...

Darüber hinaus ergibt sich aus den gesamten Vorgängen, dass zwischen Frau H. und dem Verstorbenen eine konkrete Abrede hinsichtlich der Entfernung eines ganz bestimmten Astes an dem Walnussbaum nach Anweisung durch Frau H. getroffen worden war. Dies spricht nach Überzeugung des Senats für eine Weisungsgebundenheit des Verstorbenen, die für eine Arbeitnehmerähnlichkeit der von ihm ausgeübten Tätigkeit spricht.

Hinzu kommt, dass die Tätigkeit des Verstorbenen nach dem Inhalt der vorliegenden Unterlagen in keiner Weise von Eigenwirtschaftlichkeit geprägt waren. So ist etwa nie die Rede davon gewesen, der Verstorbene habe ein Entgelt oder das entfernte Holz erhalten sollen, wie es bei derartigen Vorgängen nach der Erfahrung des Senats oft der Fall ist.

Insbesondere hat es sich um eine ernstliche Tätigkeit von wirtschaftlichem Wert gehandelt, die der Sphäre - "dem Unternehmen" - der Frau H. zu dienen bestimmt gewesen ist. Frau H. hätte diese Arbeiten nicht selbst durchführen können, sondern hätte die Durchführung dieser Arbeiten einer dritten Person übertragen und von dieser gegen Entgelt durchführen lassen müssen.

Demgegenüber treten Gesichtspunkte, die für eine Wertung der Tätigkeit des Verstorbenen als "unternehmerähnlich" sprechen - etwa die weitgehende freie Entscheidung bei der konkreten Ausführung des Entastens des Walnussbaumes, in den Hintergrund und vermögen nicht zu einem anderen Ergebnis zu führen.

Die Kostenentscheidung beruht auf der Anwendung von § 193 SGG.

Anlass, die Revision aus gesetzlichen Gründen zuzulassen, besteht nicht (§ 160 Abs. 2 SGG).