Streitig ist die Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen für polnische Saisonarbeitskräfte.

Der Kläger bewirtschaftet ein landwirtschaftliches Pachtunternehmen. Er verkauft im Wesentlichen Heu und Stroh. Er beschäftigte in dem streitigen Zeitraum vom 1. Januar 2000 bis 31. Dezember 2003 polnische Saisonarbeitskräfte. Dabei füllte er jeweils das Formular "Einstellungszusage/Arbeitsvertrag" für die Branche "Land-/Forstw./Wein-/Obstbau; Gemüseverarbeitung; Sägewerke" aus und gab jeweils den Beschäftigungszeitraum (3 Monate) der Arbeitnehmer sowie die wöchentliche Arbeitszeit an ("durchschnittlich 30 Stunden an 5 Tagen pro Woche" bzw "durchschnittlich 40 (42) Stunden an 6 Tagen pro Woche").

Das Arbeitsamt I. - Bekämpfung illegaler Beschäftigung führte am 8. August 2002 eine Außenprüfung durch und traf die polnischen Staatsangehörigen J., K. und L. bei Maurerarbeiten an. Zum Teil waren die Arbeiter nicht im Besitz eines Visums.

Die Beklagte führte in der Zeit vom 20. Oktober 2004 bis 27. April 2005 eine Betriebsprüfung bei dem Kläger durch und forderte nach Anhörung vom 9. Mai 2005 mit Bescheid vom 27. Dezember 2005 für die Zeit vom 1. Januar 2000 bis 31. Dezember 2003 Beiträge in Höhe von 55.995,27 EUR inklusive Säumniszuschläge in Höhe von 14.720,81 EUR nach. Sie führte zur Begründung aus, die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung von Arbeitsentgelt richte sich nach dem Steuerrecht. Die Versicherungspflicht ausländischer Arbeitnehmer sei in gleicher Weise zu beurteilen wie die deutscher Arbeitnehmer. Auch ausländische Arbeitnehmer unterlägen in Deutschland grundsätzlich der Versicherungspflicht. Ausnahme sei eine kurzfristige Beschäftigung. Diese liege vor, wenn die Beschäftigung seit ihrem Beginn auf längstens zwei Monate oder 50 Arbeitstage nach ihrer Eigenart begrenzt zu sein pflegt oder vertraglich begrenzt sei. Eine kurzfristige Beschäftigung liege nicht vor, wenn sie berufsmäßig ausgeübt werde und das Arbeitsentgelt 630,00 DM bzw 325,00 EUR überschreite. Vom Zweimonatszeitraum sei auszugehen, wenn die Beschäftigung an mindestens fünf Tagen in der Woche ausgeübt werde. Bei weniger als fünf Tagen Beschäftigung in der Woche sei auf 50 Arbeitstage abzustellen. Die versicherungsrechtliche Beurteilung habe im Voraus zu erfolgen. Bei dem größten Teil der Saisonarbeitskräfte seien hier Arbeitserlaubnisse für drei Monate beantragt und vom Arbeitsamt für 30 bis 40 Stunden an vier bis sechs Tagen pro Woche erteilt worden. Witterungsbedingte Unterbrechungen würden nicht zu einer Anwendung der 50 Arbeitstageregelung führen. Bei Erntehelfern ließen sich im Voraus keine konkreten Angaben über den Umfang des Arbeitseinsatzes machen. Alle polnischen Saisonkräfte seien laut Fragebogen Selbstständige und hätten fast alle in der Stadt M. gewohnt. Der landwirtschaftliche Sozialversicherungsträger N. habe aber nur für fünf Arbeitnehmer eine Versicherungspflicht als selbständige Landwirte bestätigt.

Der Kläger legte am 30. Januar 2006 Widerspruch ein, den er bezüglich der Arbeitnehmer O., L., P., Q. wieder zurücknahm. Er führte zur Begründung aus, dass alle übrigen Arbeitnehmer in Polen selbstständige Landwirte gewesen seien. Dies sei durch die Bestätigung der Heimatgemeinde im Fragebogen bewiesen worden. Die der Beklagten von der N. übermittelten Informationen seien insoweit fehlerhaft. Maßgebend sei allein die tatsächliche selbstständige Tätigkeit in Polen. Diese sei durch die Bescheinigungen der Gemeinde bestätigt worden. Für das Nichtvorliegen der Selbstständigkeit liege die Beweislast bei der Beklagten.

Die Beklagte forderte mit Änderungsbescheid vom 15. Februar 2006 Beiträge in Höhe von insgesamt 56.397,94 EUR nach, da im Bescheid vom 27. Dezember 2005 mit dem Beitragssatz einer unzuständigen Krankenkasse gearbeitet worden sei.

Der Kläger legte der Beklagten im Widerspruchsverfahren weitere Bescheinigungen der Landwirtschaftlichen Sozialversicherungskasse und des Gemeindeamtes R. vor. Daraufhin erließ die Beklagte am 29. Mai 2006 einen Teilabhilfebescheid, in dem sie nunmehr 43.218,35 EUR inklusive Säumniszuschläge in Höhe von 11.822,05 EUR zugrunde legte. Sie führte aus, die Anerkennung der Selbstständigkeit in Polen für fünf Saisonarbeiter habe zur Folge, dass aufgrund der hauptberuflichen Erwerbstätigkeit lediglich Beiträge zur Renten- und Arbeitslosenversicherung fällig würden. Für zwei Arbeiter liege Kurzfristigkeit vor. Für einen Arbeitnehmer werde eine selbständige Tätigkeit in der Landwirtschaft unterstellt. Wegen der Versicherungspflicht der polnischen Landwirte bei der N. komme der Auskunft der Zentralstelle der KRUS in Warschau eine höhere Aussagekraft zu, als derjenigen der örtlichen Gemeinde.

Die Beklagte wies im Übrigen den Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 23. August 2006 zurück. Sie führte zur Begründung aus, dass N. in Polen eine staatliche Institution sei, in der alle Landwirte mit einer Nutzfläche von über einem Umrechnungshektar versichert seien, soweit sie zu keiner anderen Sozialversicherung zugehörig seien oder Anspruch auf eine Rente hätten oder Altersrente bezögen. Die Bestätigung der Zentralstelle der N. in Warschau habe daher eine eindeutig höhere Wertigkeit und Aussagekraft als die der örtlichen Gemeinden.

Der Kläger hat am 21. September 2006 Klage vor dem Sozialgericht (SG) Hannover erhoben. Er hat vorgetragen, die Behauptung der Beklagten, dass die eingesetzten Saisonarbeitskräfte im Heimatland nicht selbstständig tätig gewesen seien, sei nicht korrekt. Die stichpunktartig durchgeführten Nachfragen des Landvolkes bei örtlichen N. -Abteilungen habe die Richtigkeit der in den Frageböden von der zuständigen Gemeinde beglaubigten Statusfeststellung ergeben. Die N. -Anmeldung werde vom selbstständigen Landwirt selbst getätigt, so dass in Einzelfällen eine Anmeldung aus Kostengründen überhaupt nicht erfolge, aber trotzdem eine selbstständige Tätigkeit ausgeübt werde. Zur Feststellung der Berufsmäßigkeit im Rahmen von § 8 SGB IV sei glaubhaft zu machen, dass eine selbstständige Tätigkeit vorliege. Es reiche die Bestätigung des Bürgermeisters einer Gemeinde im Fragebogen aus, um diese Selbstständigkeit zu bestätigen. Insofern habe der Kläger seine Pflicht zur Führung der Lohnunterlagen erfüllt, die selbstständige Tätigkeit der Saisonarbeitskräfte nachgewiesen, mit der Folge, dass er nicht von einer berufsmäßig ausgeübten Saisontätigkeit ausgehen musste. Die fehlerhaften Ermittlungen der Beklagten könnten nicht zum Nachteil des Arbeitgebers ausgelegt werden. § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV a. F. sei erweiternd auszulegen. Bei einer Zusammenrechnung von mehreren Beschäftigungszeiten gelte ein Zeitraum von 60 Kalendertagen. Lägen Beschäftigungszeiten von fünf Tagen/Woche und Beschäftigungszeiten von weniger als fünf Tagen vor, solle einheitlich von einem Zeitraum von 50 Arbeitstagen ausgegangen werden. Ausgehend von diesem gesetzlich festgelegten Zeitraum seien die Grenzen einer kurzfristigen Beschäftigung der Saisonarbeitskräfte des Klägers eingehalten.

Die in der für die Beschäftigung von polnischen Saisonarbeitskräften notwendigen Einstellungszusage/Arbeitsvertrag vereinbarte Beschäftigung von drei Monaten würde nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechen. Der Zeitraum von drei Monaten werde nur eingetragen, weil für diesen begrenzten Zeitraum eine Arbeitsgenehmigung erteilt werde. Die Vertragsparteien seien sich jedoch darüber einig gewesen, dass nach der Eigenart der Beschäftigung eine kurzfristige versicherungsfreie Arbeit vorliegen solle. Das Formular Einstellungszusage/Arbeitsvertrag sei ein arbeitsrechtliches Instrument, das keinerlei Rückschlüsse auf den Abschluss eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses zulasse. Nahezu alle planenden Betriebe würden den gesetzlich zustehenden Zeitraum von drei/vier Monaten ausnutzen, um Witterungseinflüssen Rechnung tragen zu können. In der Einstellungszusage werde deshalb in der Regel der Zusatz "auf Abruf" angekreuzt, um die Arbeitskraft bei Bedarf sofort anfordern zu können. Erst der vor Arbeitsbeginn abzuschließende konkrete Arbeitsvertrag berücksichtige die tatsächlichen Verhältnisse hinsichtlich des konkreten Beschäftigungsbeginns und des Beschäftigungsendes. Ausschlaggebend für die Beurteilung der Versicherungspflicht sei die Ausgestaltung des Beschäftigungsverhältnisses vor Beschäftigungsbeginn. Es liege im Interesse von Arbeitgeber und Arbeitnehmer, dass eine versicherungsfreie Beschäftigung durchgeführt werde. Es sollten lediglich 50 Arbeitstage gearbeitet werden. Bei der Erhebung von Säumniszuschlägen habe die Beklagte keinerlei Ermessen ausgeübt.

Das SG hat mit Urteil vom 7. April 2011 den Bescheid der Beklagten vom 29. Mai 2006 sowie den Bescheid vom 15. Februar 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. August 2006 insoweit aufgehoben, als der Berechnung der Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung der Beitragssatz der S. zugrunde gelegt wurde. Es hat zudem die Bescheide der Beklagten vom 27. Dezember 2005, 15. Februar 2005 und 29. Mai 2006 insoweit aufgehoben, als Versicherungspflicht des Arbeitnehmers T. vom 20. Juni bis 19. Juli 2000, des Arbeitnehmers U. vom 26. Juni bis 19. Juli 2001 sowie des Arbeitnehmers L. vom 16. November bis 18. Dezember 2001 festgestellt wurde. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Das SG hat zur Begründung ausgeführt, die Arbeitnehmer seien in dem streitigen Zeitraum bei dem Kläger abhängig gegen Arbeitsentgelt beschäftigt und aufgrund dieser Beschäftigung versicherungspflichtig gewesen.

Trotz Beschäftigung liege ausnahmsweise Versicherungsfreiheit vor, wenn der Arbeitnehmer geringfügig beschäftigt sei. Während die erste Variante des § 8 Abs. 1 SGB IV (Entgeltgeringfügigkeit) eine regelmäßige Ausübung der Beschäftigung voraussetze, was nicht festgestellt werden könne, gliedere sich die Zeitgeringfügigkeit in zwei Alternativen, wobei das Entstehen der Beitragsansprüche nicht vom Willen der Beteiligten abhängig sei. Während die Alternative "zwei Monate" ausschließlich auf einen Zeitraum abstelle, stelle die Alternative "50 Arbeitstage" auf Tage der tatsächlichen Beschäftigung ab. Da sowohl das Tatbestandsmerkmal "Beschäftigung" wie auch "50 Arbeitstage" das Vorliegen eines Arbeitsvertrages voraussetzten, müsse auch das Tatbestandsmerkmal "zwei Monate" als Tatbestandsvariante des Tatbestandsmerkmals "Beschäftigung" einen Arbeitsvertrag voraussetzen. Die Zweimonatsfrist setze ein Arbeitsverhältnis voraus, die Tatbestandsvariante 50 Arbeitstage mehrere Arbeitsverhältnisse. Bei einer Serie kürzerer, tage- oder stundenweiser Beschäftigungen sei die Fallgestaltung der Zeitgrenze von 50 Arbeitstagen innerhalb eines Kalenderjahres zu prüfen.

Die Beschäftigung sei hier aufgrund eines Arbeitsvertrages durchgeführt worden. Tageweise kurzfristige Unterbrechungen, sei es witterungsbedingt oder durch Krankheit eines Arbeitnehmers, führten nicht zur Annahme eines neuen Beschäftigungsverhältnisses, sondern stellten die Fortsetzung des ursprünglichen Arbeitsvertrages dar. Das Arbeitsverhältnis werde jedenfalls nicht durch witterungsbedingte Einflüsse suspendiert. Vielmehr sei Sinn und Zweck der Arbeitsverträge gerade das Festhalten der polnischen Saisonarbeitskräfte an den Betrieb für die Dauer der Erntetätigkeit, für die die Arbeitnehmer konkret benötigt würden. Wieso bei einer Vier-Tage-Woche auf die 50 Arbeitstage-Grenze abzustellen sei, sei nicht nachvollziehbar.

Selbst wenn Zeitgeringfügigkeit festgestellt werden könne, liege eine geringfügige Beschäftigung dann nicht vor, wenn die Tätigkeit berufsmäßig ausgeübt werde. Dies sei der Fall, wenn die Beschäftigung für die Person nicht von untergeordneter wirtschaftlicher Bedeutung sei. Dies sei immer dann anzunehmen, wenn einer kurzfristigen Beschäftigung eine versicherungspflichtige oder aus anderen Gründen als Geringfügigkeit versicherungsfreie Beschäftigung unmittelbar vorausgegangen sei oder folge. Bei einem Arbeitnehmer in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis, das lediglich durch Urlaub unterbrochen worden sei, könne Berufsmäßigkeit nur ausnahmsweise festgestellt werden, wenn das während der Aushilfszeit erzielte Arbeitsentgelt in Relation zu dem unterbrochenen Arbeitsverhältnis erzielten Entgelt wirtschaftlich nicht nur von untergeordneter Bedeutung sei. Die aus der Saisonarbeitstätigkeit erzielten Einkünfte müssten für den betroffenen Arbeitnehmer von existenzsichernder Bedeutung sein. Solange unbezahlter Urlaub vorliege, könne diese wesentliche Bedeutung generell angenommen werden, da in dieser Zeit aus dem Beschäftigungsverhältnis Entgelt an den Arbeitnehmer nicht gezahlt werde. Anders gestalte es sich bei bezahltem Urlaub. Soweit die Beklagte Zweifel an der tatsächlichen Leistung des Arbeitentgeltes habe, sei sie verpflichtet, diesen Umstand tatsächlich aufzuklären. Die Berufsmäßigkeit sei als Ausnahmetatbestand der Kurzfristigkeit wiederum von der Beklagten aufzuklären. Während der Dauer des Beschäftigungsverhältnisses in Polen könne von der Sozialversicherungspflichtigkeit des Beschäftigungsverhältnisses ausgegangen werden. Selbst bei wiederholter Beschäftigung liege keine Berufsmäßigkeit vor, wenn diese in größeren Abständen aufgenommen werde oder wenn die betreffende Aushilfskraft hauptsächlich anderweitig in Anspruch genommen werde.

Die Klage sei zunächst insoweit erfolgreich, als die Beklagte bei der Berechnung der Krankenversicherungsbeiträge den Beitragssatz der AOK Niedersachsen zugrunde gelegt habe. Die Änderung der Regelung im Bescheid vom 27. Dezember 2005 durch den Bescheid vom 15. Februar 2006 genüge nicht, um die rechtsgestaltende Wirkung des Bescheides vom 27. Dezember 2005 zu beseitigen. Der Bescheid genüge nicht den Anforderungen des § 45 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X); bezogen auf den Beitragssatz sei der Bescheid vom 27. Dezember 2005 rechtswidrig begünstigend. Dem Bescheid vom 15. Februar 2006 sei nicht zu entnehmen, dass die Beklage ihr Ermessen bei der Rücknahme des Bescheides erkannt habe. Ermessensgesichtspunkte seien nicht aufgeführt.

Bei sämtlichen Arbeitnehmern - mit Ausnahme der drei im Tenor genannten-, sei die Beklagte zutreffend davon ausgegangen, dass die Beschäftigung nicht geringfügig im Sinne von § 8 SGB IV gewesen sei, denn bei der Prüfung sei die Zweimonatsgrenze des § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV zugrunde zulegen. Die Arbeitnehmer J., V. und W. seien unter zwei Monate beschäftigt, so dass bei diesen Zeitgeringfügigkeit im Sinne des § 8 Abs. 1 SGB IV vorliege.

Gegen das am 15. April 2011 zugestellte Urteil hat der Kläger am 16. Mai 2011 Berufung vor dem Landessozialgericht (LSG) Niedersachsen-Bremen erhoben. Er hat zur Begründung vorgetragen, streitig sei allein das Merkmal der "Zeitgeringfügigkeit". Das Merkmal der Berufsmäßigkeit habe das SG mit zutreffenden Argumenten verneint. Es sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass es für das Vorliegen von Zeitgeringfügigkeit darauf ankomme, ob eine längere, bis zu einigen Wochen dauernde einmalige Beschäftigung oder eine Serie kürzerer, tage- oder stundenweiser Beschäftigung zu prüfen sei. Es sei trotz Überschreitung des Zweimonatszeitraums erheblich, ob die Grenze von 50 Arbeitstagen unterschritten werde, Berufsmäßigkeit nicht vorliege und das Arbeitverhältnis aufgrund der vertraglichen Gestaltung entsprechend angelegt sei. Wenn es um Erntehelfer im landwirtschaftlichen Bereich gehe, fänden sich kein Anhaltspunkt dafür, die Frage der Anwendung des Kriteriums für die Zeitgeringfügigkeit davon abhängig zu machen, ob der Arbeitgeber nur einmal im Jahr (z. B. für die Spargelernte) Aushilfskräfte benötige oder zu zwei oder mehreren Zeitpunkten im Jahr. Würde ein Erntehelfer mit der gleichen Anzahl effektiver Arbeitstage in dem einen Fall als versicherungspflichtig, in dem anderen Fall als versicherungsfrei beurteilt, läge hierin ein Fall willkürlicher Ungleichbehandlung.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Hannover vom 7. April 2011 und die Bescheide der Beklagten vom 27. Dezember 2005 und 29. Mai 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. August 2006 insoweit aufzuheben, als die Klage abgewiesen worden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt und sich im Verfahren nicht geäußert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Verwaltungsakten der Beklagten und der Gerichtsakte Bezug genommen. Diese haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidungsfindung geworden.