Entscheidungsgründe

Die kraft Zulassung statthafte (§ 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgerichtsgesetz -- SGG -) und auch im Übrigen zulässige (§ 151 SGG) Berufung des Beklagten ist unbegründet. Zu Recht hat das SG den Darlehensbescheid des Beklagten geändert und dem Kläger bereits ab 9. September 2010 Arbeitslosengeld II als Zuschuss zugesprochen.

Streitgegenstand ist nur noch der Anspruch des Klägers auf SGB II-Leistungen vom 9. September bis zum 30. September 2010, nachdem er sich nicht mehr dagegen wendet, dass der Beklagte ihm - ohne es beantragt zu haben - Leistungen als Darlehen bereits ab 1. September 2010 (wenn überhaupt, wäre es ab Antragstellung am 10. August 2010 richtig gewesen) gewährt hatte. Ob dem Kläger ab 8. September 2010 Leistungen als Zuschuss zustehen, braucht der Senat nicht zu entscheiden, weil nur der Beklagte Berufung eingelegt hat. Das SG hat über diesen Streitgegenstand durch Grundurteil gemäß § 130 Abs. 1 SGG entschieden. Darauf beschränkt sich die zweitinstanzliche Überprüfung. Ein Grundurteil gemäß § 130 SGG ist auch bei einem sog. Höhenstreit zulässig (BSG, 4. September 2011 - B 7 AL 84/00 R -, SozR 3-4300 § 137 Nr. 1). Der Erlass eines Grundurteils steht im Ermessen des Gerichts, welches in einer höheren Instanz nicht nachprüfbar ist (BSG, 10. September 1957 - 4 RJ 250/56 -, SozR 130 SGG Nr. 1). Mit dem Erlass des Grundurteils wird der Streitgegenstand auf den Grund des Anspruchs beschränkt und zwar auch dann, wenn einzelne Berechnungsfaktoren streitig sind (BSG, 10. Oktober 1978 - 7 RAr 65/77 -; BSG, 20. November 2003 - B 13 RJ 5/03 R -, SozR 4-2600 § 93 Nr. 3). Das gilt erst recht im vorliegenden Fall, in dem zwischen den Beteiligten allein der Leistungsausschluss gemäß § 7 Abs. 5 SGB XII streitig ist, nicht aber die Höhe der Leistung.

Der Kläger erfüllt die Voraussetzungen für die Begründung eines Stammrechts auf SGB II-Leistungen (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II in der bis zum 31. März 2011 gültigen Fassung des Rentenversicherungs-Altersgrenzenanpassungsgesetz vom 20. April 2007, BGBl. I S. 554). Denn er war im September 2010 33 Jahre alt, erwerbsfähig, hilfebedürftig und hielt sich gewöhnlich in der Bundesrepublik Deutschland auf. Ein Anspruch auf die Grundsicherungsleistung Arbeitslosengeld II (§ 19 Satz 1 SGB II in der bis zum 31. Dezember 2010 gültigen Fassung) hat der Kläger aber nur, wenn der Leistungsausschluss für Auszubildende nicht eingreift. Gemäß § 7 Abs. 5 Satz 1 SGB II a. F. haben nämlich Auszubildende, deren Ausbildung im Rahmen des Bundesausbildungsförderungsgesetzes oder der §§ 60 bis 62 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch dem Grunde nach förderungsfähig ist, keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes. Lediglich in besonderen Härtefällen können Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes als Darlehen geleistet werden (§ 7 Abs. 5 Satz 2 SGB II a. F.). § 7 Abs. 5 SGB II ist jedoch auf den Leistungsfall des Klägers ab 9. September 2010 nicht anwendbar.

§ 7 Abs. 5 SGB II schreibt als Grundsatz vor, dass Auszubildende, die für ihre Ausbildung Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz oder nach dem SGB III dem Grunde nach beanspruchen können, keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld II haben, weil sich ihre Bedarfslage insoweit nach den die Ausbildungsförderung regelnden Vorschriften richtet. Dieser Leistungsausschluss konkretisiert den Nachrang der Grundsicherung für Arbeitsuchende gegenüber vorgelagerten Sozialleistungssystemen zur Sicherung des Lebensunterhaltes (§ 3 Abs. 3 SGB II) und geht von der Annahme aus, dass bereits die Ausbildungsförderung auch die Kosten des Lebensunterhaltes umfasst; individuelle Versagungsgründe, die im Verhältnis zum Träger der Förderungsleistungen eingetreten sind, bleiben demgegenüber außer Betracht (BSG, 6. September 2007 - B 14/7b AS 28/06 -, SozR 4-4200 § 7 Nr. 8). Es soll vor allem ausgeschlossen werden, dass die nachrangige Grundsicherung keine versteckte Ausbildungsförderung auf einer zweiten Ebene, auch nicht in Form von aufstockenden Leistungen, ermöglichen soll.

Durch die Formulierung "dem Grunde nach" wird klargestellt, dass es nur auf die abstrakte Förderungsfähigkeit der Ausbildung ankommt (BSG, 6. September 2007 - B 14/7b AS 36/06 R -, SozR 4-4200 § 7 Nr. 6). Der Grund, aus dem der Hilfebedürftige nicht nach dem SGB III oder nach dem BAföG gefördert wird, muss in seiner Person und nicht in der Art der Ausbildung begründet sein. Die Prüfung, ob eine Ausbildung dem Grunde nach förderungsfähig nach dem BAföG ist, richtet sich ausschließlich nach § 2 BAföG, der den Bereich der abstrakt förderungsfähigen Ausbildung abschließend regelt (BSG, 19. August 2010 - B 14 AS 24/09 R - Rdn.16, SozR 4-4200 § 7 Nr. 20). Es ist mithin allein aufgrund abstrakter Kriterien, also losgelöst von der Person des Auszubildenden, über die Förderfähigkeit der Ausbildung nach dem BAföG zu befinden; demgegenüber umschreibt § 7 Abs. 1 Satz 1 BAföG nur den Grundanspruch auf Arbeitslosenförderung und individualisiert in dem durch § 2 BAföG abstrakt gezogenen Rahmen den Begriff der förderungsfähigen Ausbildung (BSG, 27. September 2011 - B 4 AS 145/10 R -, Rdn. 15).

Der Kläger erfüllte bis zur Beendigung seines Studiums die abstrakten Fördervoraussetzungen nach dem BAföG dem Grunde nach. Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 6 BAföG gehört die von ihm absolvierte Magisterausbildung im Fach Kunstwissenschaft bei der Technischen Universität G. zu den förderungsfähigen Ausbildungen. Der Ausschluss von Leistungen der Ausbildungsförderung beruhte hingegen auf individuellen Gründen, weil die Förderungshöchstdauer nach § 15 Abs. 2 BAföG überschritten war, ohne dass die besonderen Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 und Abs. 3a BAföG erfüllt wären. Anders ist jedoch die Rechtslage ab 9. September 2010 zu beurteilen.

Die abstrakt förderungsfähige Ausbildung gemäß § 2 Abs. 1 BAföG endet mit dem Bestehen der Abschlussprüfung des Ausbildungsabschnitts oder, wenn eine solche nicht vorgesehen ist, mit der tatsächlichen planmäßigen Beendigung des Ausbildungsabschnitts (§ 15b Abs. 3 Satz 1 BAföG). Abweichend von Satz 1 ist, sofern ein Prüfungs- oder Abgangszeugnis erteilt wird, das Datum dieses Zeugnisses maßgebend; für den Abschluss einer Hochschulausbildung ist stets der Zeitpunkt des letzten Prüfungsteils maßgebend (§ 15b Abs. 3 Satz 2 BAföG). Nach dem klaren Gesetzeswortlaut des § 15b Abs. 3 Satz 2, 2. HS BAföG ist für die Beendigung von Hochschulausbildungen immer der Zeitpunkt des letzten Prüfungsteils der Abschlussprüfung maßgebend, wie dieser in den Prüfungsordnungen der einzelnen Studiengänge geregelt ist. Das Abstellen auf das Gesamtergebnis der Abschlussprüfung folgt aus der förderungsrechtlichen Zielsetzung, Förderungsmittel nur für Zeiten zu erbringen, in denen die Ausbildung die Arbeitskraft des Auszubildenden im Allgemeinen voll in Anspruch nimmt, was nach Beendigung des letzten Prüfungsteils nicht mehr zutrifft (Ramsauer/Stallbaum/Sternal, BAföG-Kommentar, 4. Auflage, § 15b Rdz. 6; Rothe/Blanke, BAföG-Kommentar, 5. Auflage, Stand: Mai 2009, § 15b, Rdz. 16.2).

Ausweislich der Bescheinigung der Universität G. auf Blatt 5 der Verwaltungsakte war der letzte Prüfungstermin für den 7. September 2010 vorgesehen. Der Kläger wurde mit Wirkung vom 8. September 2010 exmatrikuliert; das Immatrikulationsamt der Technischen Universität G. bestätigte die Dauer des Studiums vom 1. Oktober 2001 bis zum 8. September 2010 (Blatt 86 - 88 VA).

Bei dieser Sachlage steht für den Senat fest, dass der Kläger spätestens am 8. September 2010 seine Ausbildung beendet hat. Für die Zeit danach existiert keine Ausbildung mehr, die dem Grunde nach gemäß § 2 BAföG förderungsfähig wäre. Spätestens durch die Exmatrikulation nach Beendigung des Studienabschnitts gemäß § 15 b Abs. 3 BAföG entfällt die abstrakte Förderungsfähigkeit nach dem BAföG mit der Folge, dass mangels Ausbildung ein Leistungsausschluss gemäß § 7 Abs. 5 Satz 1 SGB II a. F. nicht zu begründen ist.

Etwas anderes ergibt sich nicht aus den Verwaltungsvorschriften zu § 15 Abs. 2 BAföG. Nach Nr. 15.2.2 dieser Verwaltungsvorschriften (Blatt 8 Gerichtsakte) wird Ausbildungsförderung in voller Höhe für den Monat geleistet, in dem der jeweilige Ausbildungsabschnitt endet. Es bestehen bereits Zweifel, ob behördeninterne Verwaltungsvorschriften eine solche Normintensität entfalten können, um verfassungsrechtlich geschützte existenzsichernde Leistungen auszuschließen. Jedenfalls regelt Nr. 15.2.2 der Verwaltungsvorschriften zu § 15 Abs. 2 BAföG - genauso wenig wie § 7 BAföG - nicht die abstrakte Förderungsfähigkeit einer Ausbildung; diese richtet sich ausschließlich nach § 2 BAföG. Das SG hat zutreffend hervorgehoben, dass die Verwaltungsvorschrift nur eine Regelung der Zahlungsart und Zahlungsweise enthält. Sie hat insbesondere mit Sinn und Zweck der Ausschlussregelung in § 7 Abs. 5 SGB II nichts zu tun. Im Übrigen ist es für den Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 5 SGB II grundsätzlich unerheblich, ob Leistungen nach den Vorschriften der Ausbildungsförderung gezahlt werden oder nicht.

Entgegen der Auffassung des Beklagten besteht keine Gefahr von doppelten Sozialleistungen bei Auszubildenden, die tatsächlich Leistungen der Ausbildungsförderung beziehen, wenn die abstrakte Förderungsfähigkeit und somit der Leistungsausschluss gemäß § 7 Abs. 5 SGB II gemäß § 15b Abs. 3 BAföG mit dem Zeitpunkt des letzten Prüfungsteils endet. Denn auch in diesem Fall muss sich der Leistungsberechtigte die Ausbildungsförderung für den letzten Ausbildungsmonat als Einkommen anrechnen lassen, nach dem neuen § 37 Abs. 2 Satz 2 SGB II sogar, wenn ein Zufluss in diesem Monat vor der rechtlichen Beendigung der Ausbildung erfolgt ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs. 1 und 4 SGG. Da der Kläger zweit-instanzlich obsiegt, kann er vom Beklagten die Erstattung seiner Aufwendungen verlangen.

Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG) zugelassen.