I

Die Antragsteller, die als Mieter und Gaststättenerlaubnisinhaber gemeinsam die Gaststätte E. im Gebiet der Antragsgegnerin betreiben, beantragten unter dem 15. Mai 2008 bei der Antragsgegnerin, ihnen eine Befreiung von dem Verbot des Niedersächsischen Nichtraucherschutzgesetzes und die Erlaubnis, das Rauchen in ihrer Gaststätte zulassen zu dürfen, zu erteilen. Zur Begründung führten sie aus, in ihrer Gaststätte zur Grundfläche von ca. 70,00 qm stehe lediglich ein Gaststättenraum mit Theke und vier Tischen für den Betrieb zur Verfügung; die Abtrennung eines separaten Raucherraumes sei nicht möglich. Weder im Service noch in der Objektreinigung oder an anderer Stelle würden weitere Mitarbeiter beschäftigt; die Gaststätte werde von ihnen allein betrieben. Seit Einführung des Niedersächsischen Nichtraucherschutzgesetzes im August 2007 seien ihnen Umsätze in einer Größenordnung von ca. 30% dadurch verloren gegangen, dass Teile ihrer Stammkundschaft ihrer Gaststätte ferngeblieben seien. Die Raucher unter ihren Gästen konsumierten weniger, weil sie nicht bereit seien, nach jedem Glas Bier den Gaststättenraum zu verlassen, um vor der Eingangstür eine Zigarette zu rauchen. Seit Einführung der neuen Gesetzeslage vergehe kein Monat, in dem sie kein Defizit erwirtschafteten; ihre Rücklagen seien aufgezehrt. Ohne eine Befreiung bzw. Ausnahmegenehmigung vom Niedersächsischen Nichtraucherschutzgesetz müssten sie ihre Gaststätte aus betriebswirtschaftlichen Gründen in absehbarer Zeit schließen.

Mit Schreiben vom 26. Mai 2008 teilte die Antragsgegnerin den Antragstellern mit, dass das Niedersächsische Nichtraucherschutzgesetz kein behördliches Verfahren vorsehe, in dem über eine Befreiung/Ausnahme von den gesetzlichen Bestimmungen zum Rauchverbot entschieden werden könne.

Die Antragsteller suchen mit Antrag vom 10. Juni 2008 um einstweiligen Rechtsschutz bei dem beschließenden Gericht nach. Sie ergänzen und vertiefen ihr Vorbringen aus dem an die Antragsgegnerin gerichteten Antragsschreiben hinsichtlich der baulichen Gegebenheiten und der Einrichtung ihres Gaststättenraumes, ihrer wirtschaftlichen Situation anhand der Darstellung der monatlichen Überschüsse seit dem Monat Oktober 2006 sowie ihrer aktuellen Vermögenssituation. Weiterhin machen sie Ausführungen zu den allgemeinen Auswirkungen des Niedersächsischen Nichtraucherschutzgesetzes auf die wirtschaftliche Situation von Gaststätten, insbesondere von Ein-Raum-Gaststätten. Auf die Darlegungen im Einzelnen wird Bezug genommen.

Die Antragsteller beantragen,

Die Antragsgegnerin beantragt,

Die Antragsgegnerin erwidert,

der Antrag sei bereits nicht zulässig. Der Verwaltungsrechtsweg sei, weil es sich um eine verfassungsrechtliche Streitigkeit handele, ausgeschlossen.

Außerdem sei der Antrag unzulässig, weil die Hauptsache vorweggenommen würde und weil es an dem für die begehrte Feststellung erforderlichen "konkreten Rechtsverhältnis" im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO fehle. Dem Erfolg des Antrages stehe darüber hinaus entgegen, dass die Abtrennung eines vollständig umschlossenen Nebenraumes im Sinne des § 2 Abs. 2 S. 1 des Niedersächsischen Nichtraucherschutzgesetzes - eines sogenannten Raucherraumes - in der Gaststätte der Antragsteller nicht bereits aus bauordnungsrechtlichen Gründen ausscheide. Nach den vorliegenden Unterlagen - dem Grundriss in der Fassung von 1949 - sei das Einfügen eines geschlossenen Raumes, der insbesondere den materiellen Anforderungen des § 43 Abs. 2 und 7 NBauO sowie des § 28 Abs. 1 DVNBauO entspreche, nicht von vornherein ausgeschlossen. Gegebenenfalls seien besondere lüftungstechnische und brandschutztechnische Vorkehrungen zu treffen, sollte ein derartiger Raum keine unmittelbare Belichtung und Belüftung vorweisen. Die Antragsteller hätten nicht glaubhaft gemacht, dass die von ihnen behauptete betriebswirtschaftlich problematische Situation ihrer Gaststätte durch das Rauchverbot des Niedersächsischen Nichtraucherschutzgesetzes herbeigeführt worden sei.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der Anlagen hierzu verwiesen; sie sind Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.

II.

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gem. § 123 Abs. 1 VwGO hat keinen Erfolg.

Der Antrag ist nicht - wie die Antragsgegnerin meint - unzulässig, weil die Antragsteller die Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes geltend machen. Nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Die Kammer folgt der herrschenden Meinung, wonach als verfassungsrechtliche Streitigkeit nicht schlechthin alle Streitigkeiten anzusehen sind, für deren Entscheidung die Anwendung von Vorschriften des Bundes- oder Landesverfassungsrechts in Betracht kommt. Erforderlich ist vielmehr eine doppelte Verfassungsunmittelbarkeit, d.h. die Streitigkeit muss sowohl unmittelbar am Verfassungsleben Beteiligte betreffen, als auch sich auf Rechte und Pflichten beziehen, die unmittelbar in der Verfassung geregelt sind. Demnach gibt es grundsätzlich keine verfassungsrechtlichen Streitigkeiten i.S.d. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO zwischen Staat und Bürger (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. § 40 Rdnr. 32; VG Neustadt a.d.W, Beschl. v. 01.02.2008 - 4 L 58/08 -, NVwZ 2008, S. 812).

Die Antragsteller haben jedoch einen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht.

Im Hinblick auf die Erforderlichkeit der begehrten vorläufigen Regelung für die Antragsteller ist zunächst zu beachten, dass das Bundesverfassungsgericht laut dessen Pressemitteilung vom 11. Juli 2008 (www.Bundesverfassungsgericht.de) am 30. Juli 2008 die Urteile über die Frage der Verfassungsmäßigkeit der Nichtraucherschutzgesetze der Bundesländer Berlin und Baden-Württemberg verkünden wird. Der Vergleich der hier einschlägigen Vorschriften des Niedersächsischen Gesetzes zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens (Nds. Nichtraucherschutzgesetz - NiRSG -) vom 12. Juli 2007 (Nds. GVBl. S. 337) - § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 10 i.V.m. § 2 Abs. 2 S. 1 - mit den entsprechenden Regelungen in dem Landesnichtraucherschutzgesetz des Landes Baden-Württemberg vom 25. Juli 2007 - § 7 Abs. 1 und 2 (GBl. S. 37)- und des Gesetzes zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens in der Öffentlichkeit des Landes Berlin vom 16. November 2007 - § 2 Abs. 1 Nr. 8 i.V.m. § 4 Abs. 3 (GVBl. S. 578) - zeigt, dass die einschlägigen Vorschriften in den Gesetzen Baden-Württembergs und Berlins sowie des Landes Niedersachsen im wesentlichen inhaltsgleich sind. Daraus folgt, dass das Bundesverfassungsgericht faktisch auch über die Verfassungsmäßigkeit der hier entscheidungserheblichen Vorschriften des Niedersächsischen Nichtraucherschutzgesetzes entscheiden wird.

So hat denn auch die Antragsgegnerin den Antragstellern bereits zugesichert, dass sie die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts hinsichtlich der Nichtraucherschutzgesetze Berlins und Baden-Württembergs bei der Verfolgung etwaiger Ordnungswidrigkeiten berücksichtigen werde. Daraus folgt wiederum, dass die Antragsteller eine vorläufige Regelung zu ihren Gunsten für einen Zeitraum von nunmehr etwa zwei Wochen begehren.

Das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht hat in seinem - den Beteiligten bekannten - Beschluss vom 26. Mai 2008 (- 13 ME 77/08 -) zu den Anforderungen, die in einer Fallgestaltung wie der vorliegenden an den Anordnungsgrund zu stellen sind, folgendes ausgeführt:

"Der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO in der hier denkbaren Form einer Regelungsanordnung kommt nur in Betracht, wenn eine solche Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nötig erscheint, um wesentlichen Nachteile abzuwenden. ... An das Vorliegen eines Anordnungsgrundes sind besonders strenge Anforderungen zu stellen, wenn durch die angestrebte vorläufige Regelung die Hauptsacheentscheidung - wenn auch nur vorläufig für einen Zeitraum bis zur Entscheidung in der Hauptsache - vorweggenommen würde. Im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes kann nämlich grundsätzlich nicht das gewährt werden, was erst im Hauptsacheverfahren erreicht werden kann (Kopp/Schenke: VwGO, 15. Auflage, § 123 Rdnr. 13). Die Anforderungen an das Vorliegen eines Anordnungsgrundes erhöhen sich ferner in Konstellationen, in denen eine Vorwegnahme der Hauptsache darin bestehen würde, ein formelles Parlamentsgesetz für vorläufig nicht anwendbar zu erklären.

Selbst im Hauptsacheverfahren stünde den Verwaltungsgerichten nämlich auf Grund des Art. 100 Abs. 1 GG keine Kompetenz zu, das Parlamentsgesetz selbstständig im Rahmen der Inzidentkontrolle zu verwerfen.

Vielmehr wäre - sofern das Gericht einen Verstoß des Landesgesetzes gegen die Landesverfassung oder bundesrechtliche Bestimmungen für gegeben hält - das Verfahren auszusetzen und dem Bundesverfassungsgericht bzw. dem Verfassungsgericht des Landes zur Prüfung der Gültigkeit der Rechtsnorm vorzulegen. Eine im Eilverfahren ohne Befassung des Bundesverfassungsgerichts bzw. der Landesverfassungsgerichtsbarkeit vorläufig ausgesprochene Nichtanwendbarkeit eines Parlamentsgesetzes würde daher das Verwerfungsmonopol der Verfassungsgerichtsbarkeit tangieren.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist in Fällen, in denen die Gültigkeit eines formellen Parlamentsgesetzes in Frage steht, daher vorläufiger Rechtsschutz nur zu gewähren, wenn das Gericht gewichtige Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes hat, die sich soweit verdichtet haben, dass die für eine Vorlage im Hauptsacheverfahren erforderliche Überzeugung von seiner Verfassungswidrigkeit voraussichtlich bejaht werden wird, sofern durch die Entscheidung die Hauptsache im Ergebnis nicht vorweggenommen wird (BVerfG, Beschl. v. 24.06.1992 - 1 BvR 1028/91 -, BVerfGE 86, 283). Eine solche Vorwegnahme der Hauptsache wäre jedoch bei der vom Antragsteller angestrebten einstweiligen Anordnung gegeben, weil er die Feststellung der Nichtanwendbarkeit bzw. Ungültigkeit des NiRSG für seine Gaststätte begehrt und dies im Hauptsacheverfahren nur zu erreichen wäre, wenn das Verfahren ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht oder dem Staatsgerichtshof zur Prüfung der Gültigkeit des NiRSG vorgelegt würde. Selbst wenn man demgegenüber auch bei einer geltend gemachten Verfassungswidrigkeit eines formellen Parlamentsgesetzes davon ausgehen würde, dass auf Grund des Gebots des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) die Annahme eines Anordnungsgrundes für die vorläufige Feststellung der Nichtgeltung eines Parlamentsgesetzes in Betracht kommen muss, ist hier das Vorliegen eines Anordnungsgrundes zu verneinen. Bei einer solchen Sichtweise ist das sich aus Art. 100 Abs. 1 GG ergebene Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts und der Landesverfassungsgerichtsbarkeit mit dem sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Gebot des effektiven Rechtsschutzes in Ausgleich zu bringen; die Annahme eines Anordnungsgrundes im Sinne des § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO ist daher auf kritische Ausnahmesituationen zu beschränken (vgl. Bader/Funke- Kaiser/Kunze/von Albedyll: VwGO, 4. Auflage § 80 Rdnr. 92), was etwa der Fall sein kann, wenn durch die Versagung des vorläufigen Rechtsschutzes faktisch zugleich ein endgültiger Rechtsschutz versagt würde." Die Kammer macht sich diesen Maßstab zu Eigen.

Diese besonderen Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung haben die Antragsteller nicht glaubhaft gemacht.

a)

Dem Antrag fehlt es bereits deshalb an einem Anordnungsgrund, weil die Antragsteller nicht glaubhaft gemacht haben, dass es sich bei ihrem Betrieb um eine sogenannte Ein- Raum-Gaststätte handelt (so aber die dem Beschluss des Verfassungsgerichts Rheinland- Pfalz vom 11. Februar 2008 - VGH A 32/07 u.a., zitiert nach [...], zu Grunde liegende Konstellation), bei der die Abtrennung eines Nebenraums von vornherein unmöglich ist. Zwar mag angesichts der Größe und des Zuschnitts, die die Gaststätte der Antragsteller aufweist, die Abtrennung eines Raucherraums Probleme aufwerfen. Dies allein reicht jedoch nicht aus. Einem Vermerk des Bereichs Bauordnung der Antragsgegnerin vom 07. Juli 2008 ist vielmehr zu entnehmen, dass das Einfügen eines geschlossenen Raums, der insbesondere die materiellen Anforderungen des § 43 Abs. 2 und 7 NBauO sowie des § 28 Abs. 1 NVNBauO erfüllt, nicht von vornherein ausgeschlossen ist. Stehen aber - soweit im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes aufklärbar - bauordnungsrechtliche Hindernisse der Einrichtung eines Raucherraumes offenbar nicht entgegen, ist es Sache der Antragsteller darzulegen und glaubhaft zu machen - etwa durch Vorlage eines Gutachtens eines vereidigten Bausachverständigen -, dass die Einrichtung eines Raucherraumes bautechnisch unmöglich und/oder auf Grund der Kosten betriebswirtschaftlich unzumutbar ist. Diese Glaubhaftmachung ist nicht erfolgt.

b)

Weiterhin ist nach der von den Antragstellern für ihre Gaststätte vorgelegten Überschussrechnung nicht glaubhaft gemacht, dass gerade das im Nds. Nichtraucherschutzgesetz geregelte Rauchverbot in Gaststätten die Unwirtschaftlichkeit des Betriebs der von den Antragstellern geführten Gaststätte herbeigeführt hat. Das Nds. Nichtraucherschutzgesetz ist mit seinen wesentlichen Bestimmungen am 01. August 2007 in Kraft getreten.

Während die Monate April 2006 bzw. Oktober und November 2006 Überschüsse in Höhe von ca. 1.000,00 EUR ergeben hatten, ist für den Monat Dezember 2006 ein Minus in Höhe von 650,00 EUR zu verzeichnen. Ein ähnliches Bild zeigen die Monate Januar bis einschließlich Juni 2007. Während in den Monaten Januar, März, Juni und Juli 2007 jeweils Überschüsse in Höhe von 1.305,00 EUR, 1.544,00 EUR, 1.688,00 EUR sowie 2.132,00 EUR erzielt wurden, zeigen sich für die Monate Februar und Mai 2007 jeweils Mindereinnahmen in Höhe von 583,00 EUR bzw. 3.629,00 EUR. In den Monaten ab einschließlich August 2007, also nach Inkrafttreten des Nichtraucherschutzgesetzes, zeigt sich ebenfalls ein wechselhaftes Bild.

Während in den Monaten August, Oktober und Dezember 2007 sowie Januar, März und April 2008 ein Minus von 455,00 EUR, 1.065,00 EUR, 4.057,00 EUR, 1.535,00 EUR, 293,00 EUR bzw. 635,00 EUR zu Buche schlug, schlossen die Monate September 2007 und November 2006 sowie der Monat Februar 2008 mit Überschüssen in Höhe von 1.312,00 EUR, 1.257,00 EUR bzw. 528,00 EUR.

Auch wenn die Antragsteller, wie sie vortragen, keine aktive monatliche Rechnungsabgrenzung betreiben - sodass eine Warenrechnungen, die Warenlieferungen für einen bestimmten Monat betrafen, erst im Folgemonat buchhaltungswirksam verarbeitet worden sind -, zeigt die Darstellung der Überschüsse/Mindereinnahmen, dass sowohl in der Zeit vor Inkrafttreten als auch in dem Zeitraum nach Inkrafttreten des Nds. Nichtraucherschutzgesetzes drei- und vierstellige Überschüsse monatlich zu verzeichnen waren wie auch ebensolche Minderergebnisse.

Hinzu kommt - worauf die Antragsgegnerin zu Recht hingewiesen hat -, dass die Antragsteller für die Sommerzeit des laufenden Jahres die Möglichkeit haben - eine entsprechende Sondernutzungserlaubnis ist ihnen unter dem 04. April 2008 erteilt worden -, die Freifläche vor ihrem Betrieb zu bewirtschaften. Die vorgelegte Überschuss-Berechnung zeigt, dass die Antragsteller in den Monaten Juni und Juli 2007, als sie unter Ausnutzung einer entsprechenden Sondernutzungserlaubnis Außenbewirtschaftung betrieben haben, die höchsten Überschüsse in dem nachgewiesenen Gesamtzeitraum erwirtschaftet hatten.

Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass die Außenbewirtschaftung nicht nur die Attraktivität des Gaststättenbetriebes der Antragsteller insgesamt erhöht, sondern insbesondere die Bequemlichkeit für diejenigen Raucher, die den Schankraum der Antragsteller verlassen, um "vor der Tür" eine Zigarette zu rauchen, wesentlich steigert.

Die Antragsteller können sich nicht mit Erfolg auf die Mitteilung des Statistischen Bundesamtes vom 06.06.2008 berufen, wonach in der getränkegeprägten Gastronomie in Niedersachsen und Baden-Württemberg im dritten Quartal 2007 Umsatzrückgänge von 9,8%, in den anderen Bundesländern hingegen lediglich von 6,8% zu verzeichnen waren.

Denn zum einen ist vorliegend ausschließlich die Ertragssituation der von den Antragstellern betriebenen Gaststätte erheblich. Zum anderen zeigen die Zahlen, dass das Gaststättengewerbe allgemein - wie andere Branchen auch - aufgrund der Konsumzurückhaltung weiter Bevölkerungskreise unter wirtschaftlichem Druck steht.

Nach alledem ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.

Die Antragsteller tragen als Unterlegene gem. § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 S. 1 i.V.m. §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG und berücksichtigt, dass die Antragsteller - wenn auch nur für einen kurzen Zeitraum - eine Feststellung im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes begehrt haben, die die Vorwegnahme der Hauptsache bedeutet hätte.