I.

Der Gläubiger beantragte am 28.04.2006 bei dem Insolvenzgericht in Paderborn die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners, früher Geschäftsführer der inzwischen insolventen xxxxx wegen erheblicher Umsatzsteuerschulden und steuerlicher Nebenleistungen aus dem Haftungsbescheid vom 17.10.2000, geändert am 15.06.2004. Nach Verweisungsbeschluss vom 24.05.2006 ging das Verfahren am 06.06.2006 bei dem Amtsgericht Holzminden - Insolvenzgericht - ein, das den Schuldner am 30.06.2006 zu seinen gegenwärtigen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen anhörte.

Das Insolvenzgericht beauftragte den Insolvenzverwalter mit der Erstellung eines Gutachtens dazu, ob Tatsachen vorliegen, die die Annahme eines Insolvenzgrundes rechtfertigen. Dem ausführlichen Zwischenbericht des Sachverständigen vom 26.07.2006 folgte das Gutachten vom 31.08.2006, ergänzt am 14.09.2006, mit dem Ergebnis, der Schuldner sei zahlungsunfähig und eine die Kosten deckende Masse nicht vorhanden.

Das Insolvenzgericht gab in seinem Beschluss vom 04.09.2006 dem Gläubiger auf, binnen drei Wochen einen Kostenvorschuss in Höhe von 7.000,- EUR einzuzahlen, was am 21.09.2006 auch geschah.

Das Insolvenzgericht hat durch den Beschluss vom 18.10.2006, zugestellt am 24.10.2006, das Insolvenzverfahren eröffnet und den Gutachter zum Insolvenzverwalter bestellt. Hiergegen richtet sich die am 07.11.2006 bei dem Insolvenzgericht eingegangene sofortige Beschwerde des Schuldners mit dem Antrag, den Eröffnungsantrag des Gläubigers als unzulässig zurückzuweisen. Das Insolvenzgericht hat dem Rechtsmittel in seinem Beschluss vom 08.11.2006 nicht abgeholfen und die Sache dem Landgericht zur Entscheidung vorgelegt.

II.

1.

Die nach §§ 4, 6, 34 Abs. 1 InsO statthafte sofortige Beschwerde ist nach §§ 567, 569 Abs. 1 Satz 1 InsO zulässig, insbesondere form- und fristgerecht erhoben worden.

2.

In der Sache hat das Rechtsmittel insoweit Erfolg, als das Insolvenzgericht über die Nichtabhilfe erneut zu entscheiden hat.

a)

Das Insolvenzverfahren wird nur auf Antrag eröffnet ( § 13 Abs. 1 InsO) und der Antrag des Gläubigers ist nach § 14 InsO nur zulässig, wenn der Gläubiger ein rechtliches Interesse an der Eröffnung hat sowie Forderung und Eröffnungsgrund glaubhaft macht. Dazu kann sich der Gläubiger aller präsenten Beweismittel bedienen ( § 4 InsO, § 294 ZPO).

Es ist aber ausschließlich seine Sache, die zur Glaubhaftmachung notwendigen Beweismittel beizubringen, damit für seine Behauptungen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dahin besteht, dass sie zutreffen. Dadurch soll verhindert werden, dass das Insolvenzgericht auf bloße Vermutungen hin aufwändige Ermittlungen führen muss. Erst wenn die Voraussetzungen der Zulässigkeit eines Eröffnungsantrages wahrscheinlich gegeben sind, soll das Amtsgericht in die sachliche Prüfung des Antrages eintreten. Unklarheiten hat das Insolvenzgericht durch Fragen und Hinweise nach § 4 InsO, § 139 ZPO möglichst zu beseitigen.

Von der Zulässigkeit des Eröffnungsantrages ist das Insolvenzgericht zu Recht ausgegangen.

aa)

Es entspricht, so schon das Finanzgericht Berlin in seinem Urteil vom 21.09.2004 - 7 K 7182/04 -, nahezu einhelliger Auffassung, dass die Finanzbehörden gehalten sind, Insolvenzanträge mit einer gewissen Zurückhaltung zu stellen, weil davon einschneidende Auswirkungen auf die wirtschaftliche Existenz der Steuerpflichtigen ausgehen. Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sind sie verpflichtet, vorrangig die Einzelzwangsvollstreckung zu betreiben (FG Düsseldorf, Beschluss vom 1. Februar 1993 17 V 7392/92 AE (KV), EFG 1993, 592); FG Münster, Beschluss in DStRE 2000, 668 [FG München 15.03.2000 - 12 V 1054/00 AO]; FG des Saarlandes, Urteil in EFG 2004, 759).33

Im vorliegenden Fall hat der Gläubiger die nahe liegenden Möglichkeiten der Einzelzwangsvollstreckung ausgeschöpft. Auf die Darstellung der erfolglos gebliebenen Vollstreckungsmaßnahmen in der Antragsschrift wird Bezug genommen. Zuletzt im April 2006 ausgebrachte Kontenpfändungen führten zu keiner Befriedigung.

Jedenfalls hat der Schuldner nicht einmal angedeutet, welche weiteren Maßnahmen dem Gläubiger noch hätten mit Aussicht auf Erfolg zugemutet werden können, zumal der Schuldner selbst zugestanden hat, zur Zahlung nicht in der Lage zu sein.

Auch wenn bei Antragstellung viel dafür sprechen kann, dass der Insolvenzantrag mangels Masse zurückgewiesen wird, war und ist es ermessensgerecht ihn zu stellen. Denn wie § 64 GmbH-Gesetz und § 141 a FGG zeigen, entspricht es dem Gläubigerschutz, vermögenslose Kapitalgesellschaften aus dem Rechtsverkehr zu entfernen. Daher ist es auch nicht grundsätzlich zu beanstanden, wenn es die Finanzbehörde darauf anlegt, durch einen Insolvenzantrag einen insolventen Steuerschuldner an einer weiteren wirtschaftlichen Tätigkeit zu hindern (FG Bremen, Beschluss vom 13. September 1999 299224V 2, EFG 1999, 1245; Neumann in Beermann, Steuerliches Verfahrensrecht, § 251 AO Rz. 15), wie es der Schuldner dem Gläubiger unterstellt.

Vor dem Hintergrund einer erheblichen Steuerschuld und den ohne jeden Erfolg durchgeführten Maßnahmen der Einzelzwangsvollstreckung liegt die Annahme fern, der Gläubiger wolle mit seinem Eröffnungsantrag nur Druck ausüben. Liegt aber wie hier ein Insolvenzgrund vor, ist ein Rechtsschutzbedürfnis für den Eröffnungsantrag ohnehin grundsätzlich gegeben (Braun- Kind, InsO, 2. Aufl., Rz. 9 § 14).

bb)

Forderung und Eröffnungsgrund sind glaubhaft gemacht worden.

Der Schuldner wird aus dem - rechtskräftigen - Haftungsbescheid des Gläubigers vom 17.10.2000 in Anspruch genommen. Der gegen den Haftungsbescheid am 09.11.2000 eingelegte Einspruch ist am 17.05.2002 und die dagegen gerichtete Klage des Schuldners durch das Finanzgericht Münster in dem Urteil vom 21.09.2004 - 15 K 3352/02 - zurückgewiesen worden. Die zugelassene Revision wies der Bundesfinanzhof durch Beschluss vom 11.08.2005 - VII S 12/05 - zurück.

Der Haftungsbescheid vom 17.10.2000 liegt in Ablichtung vor. Das reichte aus. Im Übrigen ist der geschilderte Verfahrensgang unstreitig. Das gilt auch hinsichtlich der erfolglos gebliebenen Maßnahmen des Gläubigers im Rahmen der Einzelzwangsvollstreckung und damit der Voraussetzungen des Insolvenzgrundes der Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 InsO.

b)

Maßgebend für das Vorliegen der materiellen Eröffnungsvoraussetzungen ist der Zeitpunkt der Eröffnungsentscheidung (BGH ZInsO 2006, 1051, 1052).

Das Insolvenzgericht hat auf Grund der von ihm durchgeführten Ermittlungen das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners nur dann zu Recht eröffnet, wenn das noch nicht abgeschlossene Erlassverfahren zur Überzeugung des Insolvenzgerichts einer Durchsetzung der Forderung nicht entgegensteht.

aa)

Die nach § 14 Abs. 2 InsO erforderliche Anhörung des Schuldners ist erfolgt.

bb)

Nach seinen Ermittlungen ist das Insolvenzgericht zutreffend von dem Vorliegen des Insolvenzgrundes der Zahlungsunfähigkeit ausgegangen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf das eingehende und nachvollziehbare Gutachten des bestellten Sachverständigen vom 31.08.2006 Bezug genommen.

cc)

Soweit sich der Schuldner gegen die Eröffnung des Verfahrens deshalb wendet, weil über den am 21.10.2005 bei dem Gläubiger gestellten Erlassantrag gemäß § 227 AO nach Zurückweisung durch diesen und des Einspruches des Schuldners vom 20.12.2005 in dem jetzt vor dem Finanzgericht Münster anhängigen Rechtsstreit - 15 K 422/06 - noch nicht entschieden ist, führte dies zur Aufhebung der Entscheidung über die Nichtabhilfe.

(1)

Der Gläubiger muss nach § 14 InsO seine Forderung glaubhaft machen gemäß § 294 ZPO i.V.m. § 4 InsO. Es bedarf nicht des vollen Beweises, sondern es genügt eine überwiegende Wahrscheinlichkeit. Ist ein vollstreckungsfähiger Titel nicht erforderlich, macht aber seine Vorlage jede weitere Glaubhaftmachung entbehrlich.

Der Bestand der Forderung muss noch im Zeitpunkt der Entscheidung über die Eröffnung glaubhaft sein. Der Schuldner hat daher zunächst glaubhaft zu machen, dass er mit dem verfahrensrechtlich vorgesehenen Antrag vorgegangen ist, um die Aufhebung der rechtskräftig festgestellten Forderung oder die Beseitigung ihrer rechtlichen Durchsetzbarkeit zu erreichen (Münchener Kommentar - Schmahl, InsO, Rz. 25 § 14).

Kommt es wie hier für die Feststellung des Eröffnungsgrundes gerade auf die Forderung des antragstellenden Gläubigers an, muss die behauptete Forderung zur Überzeugung des Insolvenzgerichtes erwiesen sein (Schmahl, a.a.O., Rz. 28).

(2)

Der Schuldner hat in der Begründung seines Rechtsmittels eingehend auf das Erlassverfahren vor dem Finanzgericht Münster Bezug genommen. Die gerichtliche Entscheidung darüber, ob die Versagung des Erlasses nach § 227 AO rechtswidrig ist (§§ 40 Abs. 2, 101 FGO), ist wegen des im Ermessen liegenden Charakters der erstrebten Entscheidung nach § 102 FGO i.V.m. § 5 AO auf die Prüfung beschränkt, ob die Finanzbehörde Ermessen überhaupt und in den gezogenen Grenzen ausgeübt, von dem Ermessen einen falschen Gebrauch gemacht oder einen im konkreten Fall reduzierten Ermessensspielraum nicht beachtet hat (Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO-FGO, Rz. 388 ff § 227 AO). Die Begründung der Klage vom 02.02.2006 stellt gerade auf einen solchen Ermessensnicht- und -fehlgebrauch ab.

(3)

Das Insolvenzgericht hat sich mit dieser Rechtsverteidigung des Schuldners nicht ernsthaft auseinandergesetzt.

Das Rechtsmittel ist mit seiner Begründung aber ohne Anlagen "Vorab per Telefax/Brief mit Anlagen folgt" bei dem Insolvenzgericht am 07.11.2006 rechtzeitig eingegangen. Ohne den angekündigten Eingang der Anlagen abzuwarten oder den Gläubiger anzuhören, hat das Insolvenzgericht der sofortigen Beschwerde bereits am 08.11.2006 nicht abgeholfen und die Sache dem Landgericht vorgelegt. In den Gründen der Nichtabhilfe ist lediglich der bisherige Verfahrensablauf im Zusammenhang mit dem Erlassantrag wiedergegeben und die Feststellung getroffen worden, dass der Zulässigkeit der Insolvenzeröffnung die ausstehende Entscheidung über den begehrten Erlass nicht entgegenstehe.

Hilft das Insolvenzgericht einem Rechtsmittel nicht ab, ist dies unter eingehender Auseinandersetzung mit dem Beschwerdevorbringen zu begründen (OLG München MDR 2004, 291 [OLG München 12.09.2003 - 21 W 2186/03]; Zöller-Gummer, ZPO, 25. Aufl., Rz. 7 ff § 572 m.w.N.).

Einen Überblick über den Stand des Erlassverfahrens hat sich das Insolvenzgericht aber nicht verschafft. Die Entscheidung des Gläubigers über den Erlassantrag und die Einspruchsentscheidung liegen nicht vor. Dabei hatte der Gläubiger in seinem Eröffnungsantrag nur mitgeteilt, dass anhängige Klageverfahren habe keine Aussicht auf Erfolg.

Auf dieser Basis konnte das Insolvenzgericht zum Zeitpunkt seiner Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht feststellen, ob die Durchsetzung der titulierten Forderung des Gläubigers nicht noch durch die angestrengte Klage mit Aussicht auf Erfolg beseitigt werden kann. Wenn auch das Insolvenzgericht nicht in jedem Falle eine Entscheidung des Finanzgerichtes abwarten muss, war ihm nun Gelegenheit zu geben, sich selbst von den genannten Voraussetzungen des Insolvenzantrages und insbesondere von der Durchsetzbarkeit der Forderung zu überzeugen.