I.

Die Beklagte bietet auf dem Markt für unadressierte Verteilung von Haushaltswerbung unter anderem in H., F. und H. die Verteilung einer kostenlosen Zeitschrift an, der sie gegen Entgelt durch Unternehmen Drucksachen zur Haushaltwerbung beifügt. Eben dies tut auch die Klägerin in H. mit einem großen Marktanteil.

Die Beklagte verteilt die Drucksachen über ihre Postzusteller, die auch zur monopolisierten Briefzustellung (bis 2007) tätig sind.

Die Klägerin meint, mit der Art der Zustellung missbrauche die Beklagte Image- und Kostenvorteile, die ihr durch das Briefzustellungsmonopol entstanden sind, im Wettbewerb.

Die Klägerin hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt,

Sie nutze nur ihre Chancen im Wettbewerb und missbrauche keine Monopolstellung. Auf dem Markt der unadressierten Verteilung von Haushaltswerbung sei sie nicht marktbeherrschend und deshalb auch nicht Adressat eines Missbrauchsverbotes; sie verhalte sich überdies auch dort redlich im Wettbewerb.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Auf dem in Rede stehenden Markt sei die Beklagte nicht marktbeherrschend, überdies sei die Verteilung durch die Postzusteller der Beklagten kein Machtmissbrauch, sondern im Interesse der Öffnung der Beklagten für den Markt wirtschaftlich geboten.

Dagegen wendet sich die Berufung der Klägerin, die geltend macht, der Einsatz der Zusteller und die besondere Vertrauensstellung aus dem monopolisierten Bereich sei Frucht des Monopols, denn es verschaffe der Beklagten auf dem hier in Rede stehenden Markt Wettbewerbsvorteile. Das stelle einen Missbrauch dar.

Die Klägerin beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Sie verhalte sich auf dem Markt der Klägerin marktkonform. Der Einsatz ihrer Zusteller sei wirtschaftlich, ihr Ansehen bei den Nachfragern habe sie durch vorangegangene Leistung erarbeitet. Diese nur teilweise auf dem vorbehaltenen Briefzustellungsmarkt erworbenen Ressourcen dürfe sie einsetzen.

Im Übrigen wird auf das landgerichtliche Urteil sowie die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.

1.

Die Klägerin hat keinen Anspruch aus § 33 GWB.

a)

Die Beklagte verstößt nicht gegen § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB.

aa)

Die Beklagte ist allerdings marktbeherrschend auf dem Markt für lizenzpflichtige Postdienstleistungen. Unstreitig besitzt sie in diesem sachlichen Markt einen Marktanteil von über 90%, wobei unterstellt werden kann, dass diese Quote auch im örtlichen Bereich von H. nicht unterschritten wird. Auf dem Teilmarkt für Briefe bis 100 g ist sie sogar Monopolistin, soweit ihr in § 51 Abs. 1 PostG eine Exklusivlizenz eingeräumt worden ist.

bb)

Ein Missbrauch dieser Marktmacht scheidet nicht bereits deshalb aus, weil das von der Klägerin gerügte Verhalten der Beklagten sich nicht auf dem beherrschten Markt auswirkt, sondern auf dem sachlich unterschiedlichen Markt für unadressierte Haushaltswerbung, auf dem die Beklagte nicht marktbeherrschend ist. Adressat des § 19 Abs. GWB ist, wer eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs bei missbräuchlicher Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung bewirkt. Die marktbeherrschende Stellung muss danach nicht auf dem Markt, auf dem der Wettbewerb beeinträchtigt wird, bestehen. Adressat des Missbrauchsgebots ist auch das marktbeherrschende Unternehmen, das diese Stellung missbraucht und dadurch wettbewerbsbeeinträchtigende Wirkungen auf einem anderen Markt hervorruft (BGHZ 156, 379 - Strom und Telefon I ; KG WuWE OLG 3124, 3129; OLG Düsseldorf WuWE DER 880, 883; Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 19 Rdnr. 114; Schultz in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 19 GWB, Rdnr. 133). Das entspricht der weiten Fassung der Generalklausel des § 19 Abs. 1 GWB, die auch die Konkurrenten des Marktbeherrschers auf einem Drittmarkt schützen soll. Denn das Verbot der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung des § 19 Abs. 1 GWB ist ein Schutzgesetz zu Gunsten desjenigen, der durch den Missbrauch beeinträchtigt wird (Bornkamm in Langen/Bunte, a. a. O., § 33 GWB, Rdnr. 23). Folglich kann es nicht darauf ankommen, woher die Marktmacht stammt.

cc)

Die Beklagte missbraucht ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für die Zustellung adressierter Postsendungen jedoch nicht.

(1)

Zu beurteilen ist dabei dasjenige Verhalten der Beklagten, das Gegenstand des Klageantrags ist. Danach soll die Beklagte es generell unterlassen, im Stadtgebiet der Landeshauptstadt H. das Produkt "Einkauf Aktuell" durch ihre Zusteller zu verteilen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist nochmals ausdrücklich angesprochen worden, dass es der Klägerin nicht darum geht, der Beklagten zu verbieten, ihre Leistung unter einem bestimmten Preis anzubieten. Abzustellen ist allein darauf, dass die Beklagte unter Einsatz ihrer Zusteller der Klägerin überhaupt Konkurrenz macht. Entscheidend ist, ob die Beklagte dadurch gerade unter Ausnutzung ihrer marktbeherrschenden Stellung die Wettbewerbsmöglichkeiten der Klägerin ohne sachlich gerechtfertigten Grund erheblich beeinträchtigt.

(2)

Es fehlt bereits an dem notwendigen Kausalzusammenhang zwischen Marktmachteinsatz auf Seiten der Beklagten und Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten auf Seiten der Klägerin.

Allein dadurch, dass die Beklagte der Klägerin Konkurrenz macht, nutzt sie noch nicht ihre Marktmacht auf dem von ihr beherrschten Markt für lizenzpflichtige Postdienstleistungen. Auch die Klägerin würde es nicht beanstanden, wenn die Beklagte für ihre Marktteilnahme als Anbieterin von unadressierter Haushaltswerbung nicht ihre im Postlizenzbereich tätigen Zusteller, sondern gesondertes Personal verwenden würde.

Wenn man - wie hier geboten - denkbare Auswirkungen auf die Preise ausblendet, bringt sie ihre Marktmacht auch nicht dadurch zur Geltung, dass sie ihre Zusteller aus dem Lizenzbereich einsetzt. Das könnte allenfalls dann anzunehmen sein, wenn die Nachfrager nach unadressierter Haushaltswerbung gerade deshalb die Beklagte beauftragen, weil deren Zusteller auch im beherrschten Markt tätig sind. Das trägt die Klägerin aber so nicht vor. Sie hat auch in der mündlichen Verhandlung lediglich darauf verwiesen, dass die Beklagte damit werbe, dass sie wegen ihrer Tätigkeit und Erfahrungen auf dem Markt für lizenzierte Postdienstleistungen besonders zuverlässig arbeite. Damit ist noch keine Aussage dazu getroffen, welche Wirkungen diese Werbeaussage auf den Markt hat. Nimmt man an, dass sich potentielle Nachfrager nach unadressierter Haushaltswerbung dadurch beeinflussen lassen, lässt sich damit ein Einfluss von Marktmacht nicht feststellen. Anders als in den Fällen, in denen der Nachfrager ohnehin aufgrund der Marktmacht des Anbieters auf dem beherrschten Markt mit diesem Verbindung hat und deshalb auch dessen Leistungen auf dem nicht beherrschten Markt aus reiner Bequemlichkeit mit in Anspruch nimmt (vgl. BGH NJW 2004, 2375 - Der Oberhammer), ist hier das von der Beklagten erarbeitete Qualitätsmerkmal Zuverlässigkeit entscheidend.

Wenn die Zusteller der Beklagten aus dem lizenzierten, insbesondere auch aus dem monopolisierten Bereich mitfinanziert werden, bedeutet das noch nicht, dass die Beklagte ihre Marktmacht aus dem beherrschten Markt ausnutzt. Dies wäre erst dann der Fall, wenn die Beklagte so gewonnene finanzielle Spielräume tatsächlich auf dem Markt für unadressierte Haushaltswerbung einsetzt. Außer der hier - wie ausgeführt - unerheblichen (und im übrigen auch nicht hinreichend nachvollziehbaren) Behauptung der Quersubventionierung trägt die Klägerin hierzu aber nichts vor.

(3)

An einem Machtmissbrauch fehlt es im Übrigen auch dann, wenn man unterstellt, dass die Klägerin durch die Verwendung ihrer Zusteller aus dem lizenzierten Bereich ihre Marktmacht einsetzt. Wägt man die beiderseitigen Interessen ab und berücksichtigt man dabei die auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichtete Zielsetzung des Gesetzes, so ist das Verhalten der Beklagten nicht zu beanstanden.

Dass ein weiterer Wettbewerber in den Markt eintritt, entspricht der Zielsetzung des Gesetzes. Das gilt auch, soweit die Beklagte die Konkurrenz mit der Qualität ihres Angebots betreibt. Sieht man von der - hier unerheblichen - Preisgestaltung ab, trägt die Klägerin zu einem wettbewerbsschädlichem Verhalten der Beklagten auf dem Markt für unadressierte Haushaltswerbung nichts vor.

Dass die Beklagte Ressourcen einsetzt, die aus dem Monopolbereich finanziert werden, begründet für sich genommen keinen Missbrauch. Für den Missbrauchstatbestand entscheidend ist allein, ob das Verhalten der Beklagten konkrete störende Auswirkungen auf den Markt für unadressierte Haushaltswerbung hat. Das lässt sich, wie ausgeführt, nicht feststellen. Im Übrigen hat die der Beklagten durch § 51 PostG verliehene Monopolstellung auch den Zweck, als Übergangsregelung sicherzustellen, dass sie angesichts des Fortgangs der Liberalisierung im europäischen Raum im Wettbewerb bestehen und außerdem ungeachtet der wirtschaftlichen Entwicklungen die übernommenen besonderen finanziellen und sozialen Verpflichtungen, insbesondere Pensionslasten, tragen kann (BVerfG NVwZ 2004, 329, 331) [BVerfG 07.10.2003 - 1 BvR 1712/01]. Damit ist es vereinbar, wenn die Beklagte ihre Geschäftsfelder auf nicht monopolisierte Märkte ausweitet. Es gibt keine Rechtsgrundlage für die Auffassung der Klägerin, die Beklagte dürfe ihre Einkünfte aus dem vorbehaltenen Zustellmarkt nur zur Erfüllung ihrer Verpflichtung verwenden, die Zustellung als ihr übertragene Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse sicherzustellen. Es ist kein rechtlicher Grund erkennbar, weshalb es mit dem Ziel, dass mit der zeitweiligen Einräumung des Monopols auf dem Briefzustellmarkt verfolgt wird, nicht vereinbar sein soll, Gewinn, Ressourcen und Ansehen aus den vorbehaltenen Tätigkeiten in nicht vorbehaltene Bereiche einzubringen. Auch nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichts liegt ein Machtmissbrauch nicht vor, wenn ein Monopolist sich mit wettbewerbskonformen Mitteln auf einem anderen Markt betätigt (EuG v. 20. März 2002 T175/99 - UPS).

b)

Das Verhalten der Beklagten erfüllt auch nicht den Tatbestand der unbilligen Behinderung gem. § 20 GWB.

Dabei kann dahinstehen, ob eine Behinderung im Sinne dieser Vorschrift bereits deshalb ausgeschlossen ist, weil die Beklagte die Klägerin nicht auf dem beherrschten Markt beeinträchtigt (vgl. BGH WRP 1988, 594, 598 - Sonderungsverfahren - ; BGHZ 156, 379 - Strom und Telefon I).

Die Beklagte behindert die Klägerin jedenfalls deshalb nicht, weil sie die Klägerin nicht durch ihre Marktmacht beeinträchtigt, zumindest aber wettbewerbskonform und damit nicht unbillig handelt. Auf die Ausführungen zu a) cc) wird Bezug genommen.

2.

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch aus Art. 82 EGV.

a)

Sie hat schon nicht dargelegt, dass das beanstandete Verhalten der Beklagten geeignet ist, auf einem wesentlichen Teil des gemeinsamen Marktes den Handel zwischen Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen. Dafür genügt nicht die Angabe, dass sich die Beklagte in H. und F. ebenso verhalte wie in H..

Die Entscheidung, ob eine Verhaltensweise zu einer zwischenstaatlich wirksamen Beeinträchtigung geeignet ist, enthält ein Wahrscheinlichkeitsurteil über die zukünftige Entwicklung des zwischenstaatlichen Wirtschaftsverkehrs.

Die Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels setzt dabei nicht voraus, dass an den in Rede stehenden Verhaltensweisen Unternehmen aus verschiedenen Mitgliedsstaaten beteiligt sind (wie: EuGH, Magill, C 241/91 vom 6. April 1995); auch Verhaltensweisen nur auf einem nationalen Markt können mittelbar zwischenstaatliche Auswirkungen haben. Missbräuchliche Verhaltensweisen eines auf einem nationalen Markt beherrschenden Unternehmens sind überdies sogar in der Regel geeignet, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen (Mestmäcker/Schweizer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., § 4 Rdnr. 19). Maßgeblich sind die Wirkungen des in Rede stehenden Verhaltens auf den durch dieses Verhalten gestörten Markt, weshalb es auf den Markt der gewerblichen Zusendung unadressierter Haushaltswerbung ankommt.

Dem Vortrag der Klägerin ist nicht zu entnehmen, wie die Verhältnisse auf diesem Markt in der Bundesrepublik Deutschland insgesamt sind und welche Bedeutung dafür die Verhaltensweisen auf den Märkten in H., F. und H. haben. Deshalb kann auch nicht festgestellt werden, ob die Verhaltensweise der Beklagten auf den deutschen Markt oder Teile davon spürbare Auswirkungen hat, die über die regionale Bedeutung des H. Marktes hinausgehen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob hier die Bekanntmachung "deminimis" der Kommission von 9. Dezember 1997 (Amtsblatt 1997, C 372/13) unmittelbar anwendbar wäre. Denn es fehlt an jeglichem Vorbringen, das eine Bewertung der zwischenstaatlichen Wirkung des beanstandeten Verhaltens und der Erheblichkeit dieser Wirkung für den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten ermöglicht.

b)

Im Übrigen nutzt die Beklagte ihre marktbeherrschende Stellung nicht missbräuchlich aus. Auf 1 a) cc) wird verwiesen.

3.

Die Klägerin hat auch keine Unterlassungsansprüche aus dem UWG.

a)

Ein Anspruch aus §§ 3, 4 Nr. 10, 8 Abs. 1 UWG besteht nicht, weil die Beklagte die Klägerin nicht behindert. Die Ausführungen zu 1 b) gelten entsprechend.

b)

Die Klägerin kann ihren Anspruch auch nicht mit Erfolg auf §§ 3, 4 Nr. 11, 8 UWG, §§ 19 oder 20 GWB stützen, weil - wie ausgeführt - die Beklagte nicht gegen die genannten Bestimmungen des GWB verstößt.

c)

Schließlich gibt es keinen Unterlassungsanspruch nach §§ 3, 4 Nr. 11, 8 UWG, § 10 Abs. 2 PostG. Verstieße die Beklagte gegen ihr auferlegte Verpflichtungen der Deregulierungsbehörde zur Rechnungslegung, stellte diese Verletzung keine Wettbewerbshandlung dar. Durch die Verletzung der Verpflichtung zur getrennten Rechnungsführung wird die Klägerin nicht in ihrer Wettbewerbsposition beeinträchtigt. § 10 Abs. 2 PostG regelt nicht das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer, sondern betrifft nur interne Abläufe bei einem Marktteilnehmer, die die Regulierungsbehörde instandsetzen sollen, ihren Aufgaben nachzukommen. Die Bestimmung wirkt sich allenfalls mittelbar auf das Marktverhalten aus.

§ 10 Abs. 2 PostG hat keine drittschützende Wirkung. Ein Verstoß gegen diese Bestimmung begründet auch keine Vermutung für eine unlautere, weil wettbewerbsverzerrende Quersubventionierung (deren Unterlassung hier ohnehin nicht begehrt wird). Selbst wenn, wie die Klägerin meint, der Verstoß gegen § 10 Abs. 2 Satz 1 und 2 PostG ein wettbewerbswidriges Verhalten wäre, so könnte daraus allenfalls ein Unterlassungsanspruch wegen solchen Verhaltens hergeleitet werden, nicht jedoch der hier in Rede stehende Anspruch auf Unterlassung der Verteilung von unadressierter Haushaltswerbung durch Postzusteller.

4.

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch lässt sich schließlich auch nicht aus § 32 PostG herleiten.

Diese Vorschrift regelt die Missbrauchsaufsicht durch die Regulierungsbehörde. Sie gibt keine zivilrechtlichen Unterlassungsansprüche gegen Dritte. Ein Anspruch gegen die Regulierungsbehörde wird nicht geltend gemacht; er wäre auch vor den Verwaltungsgerichten auszufechten. § 513 Abs. 2 ZPO ist nicht einschlägig, weil das Landgericht über einen solchen Anspruch nicht entschieden hat.

5.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

6.

Der Senat hat die Revision zugelassen, weil über den Einzelfall hinaus von Bedeutung ist, ob die Beklagte das Produkt "Einkauf aktuell" durch ihre auch im Monopolbereich tätigen Zusteller verteilen lassen darf. Die Beklagte ist bundesweit entsprechend tätig. Es ist auf die generell bedeutsame Frage einzugehen, für welche Zwecke die Beklagte ihre mit Hilfe des Postzustellungsmonopols erwirtschafteten Mittel einsetzen darf.