Der Antragsteller - ein ehemaliger Bundesbeamter auf Lebenszeit - ist wegen Dienstunfähigkeit nach §§ 42 Abs. 1, 44 Abs. 1 und 2 BBG aufgrund einer schweren psychischen depressiven Entwicklung mit Ablauf des 30. November 1995 in den Ruhestand versetzt worden, hat anschließend Jura studiert und befindet sich seit dem 1. Dezember 2001 als Rechtsreferendar in ... in einem Beamtenverhältnis auf Widerruf. Er beantragt gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die aufschiebende Wirkung seines Widerspruches vom 28. Februar 2003 gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 3. Februar 2003 wiederherzustellen. Mit dieser hat der Antragsgegner unter Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO festgestellt, dass der Antragsteller einer erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis schuldhaft nicht nachgekommen sei, obwohl er auf die Folgen eines solchen Verhaltens zuvor hingewiesen worden sei; außerdem hat er festgestellt, dass er mit Ablauf des 28. Februar 2003 gemäß § 60 Satz 2 BeamtVG seine Versorgungsbezüge verliere.

Der Antrag ist unbegründet.

1. Der Antrag ist allerdings zulässig. Für ihn ist insbesondere gemäß §§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO, 126 Abs. 3 BRRG der allgemeine Verwaltungsrechtsweg und hier die Zuständigkeit der für (Ruhestands-)Beamte allgemein zuständigen Kammer und nicht die der Disziplinarkammer gegeben, nachdem mit der ersatzlosen Streichung des § 121 BDO <in der Fassung der Neubekanntmachung vom 20. Juli 1967 (BGBl. I S. 751), zuletzt geändert durch Art. 19 Abs. 3 VersorgungsreformG 1998 (BGBl. I 166, 1688)> durch das am 1. Januar 2002 in Kraft getretene Gesetz zur Neuordnung des Bundesdisziplinarrechts vom 9. Juli 2001 (BGBl. I S. 1510) die Zuweisung einer derartigen Streitigkeit an die für Bundesbeamte zuständigen Disziplinargerichte nicht mehr besteht.

2. Der Antrag hat aber in der Sache keinen Erfolg.

a) Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache im Falle des § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO auf Antrag die aufschiebende Wirkung eines Widerspruches ganz oder teilweise wiederherstellen. Im Rahmen der nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO anzustellenden Interessenabwägung ist bei gesetzesakzessorischer Betrachtung darauf abzustellen, ob die angegriffene behördliche Verfügung nach der im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes im Allgemeinen gebotenen summarischen Prüfung rechtmäßig oder rechtswidrig ist.

Eine derartige Prüfung hat hier zum Ergebnis, dass die angegriffene Verfügung des Antragsgegners vom 3. Februar 2003 aller Voraussicht nach offensichtlich rechtmäßig ist. Die Voraussetzungen des Verlustes der Versorgungsbezüge nach § 60 Satz 1 BeamtVG dürften erfüllt sein. Hiernach verliert ein Ruhestandsbeamter, wenn er entgegen der - hier maßgeblichen - Vorschrift des § 45 Abs. 1 BBG einer erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis schuldhaft nicht nachkommt, obwohl er auf die Folgen eines solchen Verhaltens schriftlich hingewiesen worden ist, für diese Zeit seine Versorgungsbezüge.

Die objektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 60 Satz 1 BeamtVG liegen vor.

Nach § 45 Abs. 1 Satz 1 BBG in der hier maßgeblichen Fassung des Gesetzes zur Reform des öffentlichen Dienstrechtes (Reformgesetz) vom 24. Februar 1997 (BGBl. I S. 322), die am 1. Juli 1997 in Kraft getreten ist und die auch bereits vorhandene Ruhestandsbeamte wie den Antragsteller erfasst (vgl. hierzu Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer, BBG, Kommentar, Stand: Januar 2003, § 45 Rdnr. 8), ist ein wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzter Beamter, solange er das 63. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, verpflichtet, einer erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis Folge zu leisten, wenn ihm im Dienstbereich seines früheren Dienstherrn ein Amt seiner früheren oder einer anderen Laufbahn mit mindestens demselben Endgrundgehalt übertragen werden soll und zu erwarten ist, dass der Beamte den gesundheitlichen Anforderungen des neuen Amtes genügt. Eine Zustimmung des Ruhestandsbeamten ist nach § 45 Abs. 1 Satz 4 BBG nach Ablauf von fünf Jahren seit Eintritt in den Ruhestand nur erforderlich, wenn dieser das 55. Lebensjahr vollendet hat. Das ist bei dem am ... geborenen Antragsteller nicht der Fall. Auf die bis zum 30. Juni 1997 geltende Fassung des § 45 Abs. 1 Satz 2 BBG, wonach nach Ablauf von fünf Jahren seit Eintritt in den Ruhestand eine erneute Berufung in das Beamtenverhältnis nur mit Zustimmung des Beamten zulässig war, kann sich der Antragsteller mithin nicht mit Erfolg berufen.

Die auf das vorgesehene Amt bezogenen Voraussetzungen dürften nach Darstellung des Antragsgegners, gegen die der Antragsteller keine Einwände erhoben hat, vorliegen. Der Antragsgegner hat des Weiteren voraussichtlich zu Recht die Erwartung, der Antragsteller werde aus gesundheitlicher Sicht in der Lage sein, die ihm nach einer Wiederberufung in das Beamtenverhältnis obliegenden dienstlichen Aufgaben zu erfüllen. Die Aufforderung zur Reaktivierung beruht zum einen auf dem oberbahnärztlichen Gutachten von Dr. ... vom 22. April 2002 und zum anderen auf dem Umstand, dass sich der Antragsteller seit dem 1. Dezember 2001 als Referendar mit dem Status eines Beamten auf Widerruf im juristischen Vorbereitungsdienst befindet.

Der Antragsgegner konnte voraussichtlich zu Recht aus dem Umstand, dass sich der Antragsteller seit Dezember 2001 wieder in einem Beamtenverhältnis befindet, auf seine Dienstfähigkeit schließen, so dass die Erwartung, er werde den Anforderungen des Amtes in gesundheitlicher Hinsicht genügen, gerechtfertigt ist. Nach § 34 Nr. 3 HmbBG ist ein Beamter, der (etwa aus gesundheitlichen Gründen) dienstunfähig ist, zu entlassen. Diese Vorschrift gilt auch für Beamte auf Wiederruf im Vorbereitungsdienst. Während seines seit Dezember 2001 bis heute bestehenden Beamtenverhältnisses in ... haben sich aber - soweit bekannt - keine Gründe ergeben, die eine derartige Entlassung rechtfertigten.

Etwas anderes folgt entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht aus § 37 Abs. 2 HmbBG, wonach einem Beamten auf Widerruf im Vorbereitungsdienst auf dem Hintergrund des Art. 12 GG Gelegenheit gegeben werden soll, den Vorbereitungsdienst abzuleisten und die Prüfung abzulegen, um anschließend ggf. einem (freien) Beruf außerhalb des Beamtenverhältnisses nachgehen zu können. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes können gesundheitliche Gründe auch eine Entlassung eines Beamten auf Widerruf im Vorbereitungsdienst rechtfertigen (BVerwG, Urt. v. 9.6.1981 - 2 C 48.78 -, BVerwGE 62, 267, 270).

Auch aus dem den Anforderungen des § 46 a BBG genügenden Gutachten des Oberbahnarztes Dr. med. ... vom 29. April 2002 lässt sich die Erwartung herleiten, der Antragsteller werde den gesundheitlichen Anforderungen des neuen Amtes genügen. Der Oberbahnarzt hat ausgeführt, bei einer körperlichen Untersuchung des Antragstellers habe sich kein Befund ergeben, die eine Einschränkung für Tätigkeiten im Verwaltungsdienst oder bei Büroarbeiten bedinge. Hierfür spreche darüber hinaus, dass er zurzeit dienstfähig sei und zwar als Beamter auf Widerruf bei einer anderen Behörde. Er klage über gelegentliche depressive Attacken. Zurzeit stünden diese aber nicht im Vordergrund. Er werde auch nicht medikamentös behandelt. Er sei in seiner anderen Tätigkeit dienstfähig. Der Oberbahnarzt kam daher zu dem Schluss, dass der Antragsteller dienstfähig für alle Tätigkeiten im Bürodienst sowie für leichte Männerarbeiten sei. Hieraus lässt sich der Schluss ziehen, die depressive Erkrankung des Antragstellers sei inzwischen so weit abgeklungen, dass er nunmehr wieder dienstfähig ist.

Dieses Gutachten ist entgegen der Ansicht des Antragstellers auch in hinreichendem Umfang geeignet, seine Dienstfähigkeit festzustellen. Der Antragsteller ist aufgrund des Gutachtens des Oberbahnarztes Dr. ... vom 24. Juli 1995 mit Verfügung vom 29. August 1995 in den Ruhestand versetzt worden, ohne dass eine weitere Begutachtung durch einen Psychologen erfolgte. Dr. ... führte in seinem Gutachten aus, er halte den Antragsteller aufgrund der schweren psychischen depressiven Entwicklung mit narzistischer Komponente für dauernd dienstunfähig. Es ist nicht erkennbar, dass nunmehr ein Oberbahnarzt nicht auch die wieder bestehende Dienstfähigkeit beurteilen können soll. Nach eigener Aussage des Antragsteller gegenüber Dr. med. ... leide er nur unter gelegentlichen depressiven Attacken, die zurzeit überdies nicht im Vordergrund stünden, so dass er in seinem Beamtenverhältnis auf Widerruf dienstfähig sei. Die eigene, in Bezug auf seine beabsichtigte Wiederverwendung als Berufsbeamter bezogene anderslautende Einschätzung des Antragstellers rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Bei der Prüfung der Dienstfähigkeit kommt wegen der Anknüpfung an das abstrakt-funktionelle Amt des betreffenden Beamten und der gegenüber einem Privatarzt größeren Unbefangenheit und Unabhängigkeit eines Amtsarztes den amtsärztlichen Gutachten gegenüber privatärztlichen Attesten oder gar der eigenen subjektiven Einschätzung des betroffenen Beamten ein grundsätzlicher Vorrang zu (BVerwG, Beschl. v. 8.3.2001 - 1 DB 8/01 (BdiszG) -, NVwZ 2002; BayVGH, Beschl. v. 8.10.2001 - 16 DC 99.2212 -, NVwZ-RR 2002, 764 [VGH Bayern 08.10.2001 - 16 DC 99/2212]). Dies gilt auch für die hauptamtlichen Bahnärzte, deren Unabhängigkeit und Weisungsungebundenheit intern hinreichend abgesichert sein dürfte. Hinzu kommt, dass der Antragsteller demgegenüber seine subjektive Einschätzung, im Hinblick auf das vom Antragsgegner abgehobene Amt nicht dienstfähig zu sein, nicht durch privatärztliche Atteste oder Gutachten hinreichend vorgetragen und glaubhaft gemacht hat.

Ermessensfehler des Antragsgegners hinsichtlich der Reaktivierung des Antragstellers sind weder hinreichend vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.

Der Antragsteller ist auch nicht auf Grund einer etwa bestehenden aufschiebenden Wirkung des gegen die auf § 45 Abs. 1 Satz 1 BBG gestützte Aufforderung vom 8. November 2002 zur erneuten Berufung ins Beamtenverhältnis gerichteten Widerspruches berechtigt, der erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis nicht Folge zu leisten. Bei einer derartigen Aufforderung handelt es sich nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes nicht um einen Verwaltungsakt i. S. v. § 35 Satz 1 VwVfG, sondern um eine vorbereitende unselbständige Verfahrenshandlung i. S. v. § 44 a Satz 1 VwGO. Mithin kommt einem gegen die Aufforderung gerichtetem Rechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung zu (BVerwG,  Beschl. v. 19.6.2000 - 1 DB 13/00 (BDiszG) -, NVwZ 2001, 436, 438 m. w. N.); hierauf hat bereits das VG Hamburg in seinem Beschluss vom 11. Dezember 2002 - 10 VG 5133/02 - hingewiesen.

Und schließlich ist der Antragsteller nicht deshalb aus rechtlichen Gründen gehindert, der Aufforderung des Antragsgegners nachzukommen, weil er seit Dezember 2001 als Rechtsreferendar in einem Beamtenverhältnis auf Widerruf zur ... steht. Nachdem der Antragsgegner Ende Januar 2002 von der Ernennung des Antragstellers zum Beamten auf Widerruf in ... Kenntnis erlangt hat, hat er dem Antragsteller sein Reaktivierungsvorhaben zeitnah deutlich vor Augen geführt, so dass dieser sich darauf hat einstellen können. In diesem Zusammenhang ist auch von Bedeutung, dass der Antragsteller die Begründung des neuen öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses in ... nicht von sich aus rechtzeitig angezeigt hat. Der Antragsgegner hat zudem bereits darauf hingewiesen, dass der Antragsteller nach seiner Wiederernennung zum (Bundes-)Beamten auf Lebenszeit entweder einen Antrag auf Entlassung aus diesem Beamtenverhältnis nach § 30 BBG oder aber einen Antrag auf Beurlaubung unter Fortfall der Bezüge stellen kann, um seine Ausbildung als Rechtsreferendar im Beamtenverhältnis auf Widerruf unter dem Gesichtspunkt des Art. 12 GG beenden zu können.

Der Antragsgegner hat den Antragsteller schließlich auch mit Schreiben vom 8. April, 27. August und 22. Oktober 2002 sowie mit Bescheid vom 16. Dezember 2002 wiederholt auf die Folgen eines Nichtantrittes des Dienstes hingewiesen.

bb) Die subjektiven Voraussetzungen des Verlustes der Dienstbezüge i. S. d. § 60 Satz 1 BeamtVG dürften ebenfalls vorliegen. Der Antragsteller ist jedenfalls fahrlässig - was ausreicht - der erneuten Ernennung in das Beamtenverhältnis nicht nachgekommen. Im Rahmen des § 60 Satz 1 BeamtVG entfällt ein Schuldvorwurf nicht schon dann, wenn sich der Ruhestandsbeamte bei zweifelhafter Sach- und Rechtslage und nach etwa erfolgter sorgfältiger Prüfung sowie sachgemäßer Beratung eine eigene Auffassung gebildet hat und sich auf diese verlässt. Setzt er sich damit über die ihm bekannte Auffassung seines Dienstherrn hinweg, geht er das Risiko ein, einer entsprechenden Verpflichtung zuwider zu handeln. Realisiert sich dieses Risiko, rechtfertigt dies dann grundsätzlich auch einen Schuldvorwurf (BVerwG, Beschl. v. 19.6.2000 - 1 DB 13/00 (BDiszG) -, NVwZ 2001, 436, 438 f. m. w. N.). So liegt es hier.

Insbesondere scheidet ein Schuldvorwurf nicht deshalb aus, weil der Antragsteller etwa hätte annehmen dürfen, er sei berechtigt, der erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis unter Hinweis auf die Fortdauer seiner Dienstunfähigkeit nicht Folge zu leisten. Der Antragsgegner hatte ihn bereits mehrfach, u. a. anlässlich einer persönlichen Unterredung am 5. September 2002 und nochmals in einem Schreiben vom 22. Oktober 2002, auf die beabsichtigte erneute Berufung in das Beamtenverhältnis und die Folgen der Nichtbefolgung hingewiesen. Dem Antragsteller war aufgrund seiner Versetzung in den Ruhestand im Jahre 1995, die aufgrund eines bahnärztlichen Gutachtens erfolgte, die Bedeutung von bahnärztlichen Gutachten auch bekannt.

Dass er seiner Ansicht nach auf der Grundlage der bis Ende Juni 1997 geltenden Fassung des § 45 Abs. 1 BBG, nach der eine Reaktivierung nur innerhalb von fünf Jahren nach der Zurruhesetzung möglich war, nunmehr nicht mehr mit einer erneuten Ernennung ins Beamtenverhältnis habe rechnen müssen, beruht auf einem bloßen Rechtsirrtum, der ihn als Rechtsreferendar nicht entschuldigt. Außerdem hat ihn der Antragsgegner bereits mit Schreiben vom 8. April 2002 ausdrücklich auf die seit 1997 geänderte Fassung des § 45 Abs. 1 BBG hingewiesen.

b) Der Antragsgegner hat die Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO in einer den Erfordernissen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügenden Weise mit dem Hinweis auf fiskalische Erwägungen und Personalbedarfsgründe begründet. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes (BVerwG, Beschl. v. 9.12.1980 - 1 DB 28/80 - <Leitsatz in juris>) begründen bei offensichtlicher Aussichtslosigkeit der Rechtsverfolgung bereits fiskalische Erwägungen das öffentliche Interesse an der sofortigen Einstellung der Zahlungen, wenn der für sofort vollziehbar erklärte Verwaltungsakt den Entzug von Versorgungsbezügen zum Gegenstand hat.