Gründe

I.

Die Kläger zu 1 waren bis zum 24. Oktober 2013 Eigentümer des im Grundbuch von L. Blatt 11.. eingetragenen Ehegattenhofes mit der Hofstelle K. im Bereich L. W. der per 1. Juli 1972 in die Stadt C. eingemeindeten Gemeinde L.. Durch Übergabevertrag vom 10. April 2013 (Bl. 151 f. d. A.) übertrugen sie den Hof auf ihren Sohn, den Kläger zu 2; die Umschreibung im Grundbuch erfolgte am 27. Oktober 2013. Zu der Hofstelle gehören noch weitere Ländereien, die in anderen Grundbüchern von L. eingetragen sind. Der Vater des Klägers zu 1 hatte die Hofstelle 1961 aus der Zwangsversteigerung erworben; seither wurde die im landwirtschaftlichen Vollerwerb betriebene Hofstelle durch Zukäufe vergrößert. Der Beklagte ist Eigentümer der bis 2000 im Nebenerwerb betriebenen Hofstelle K. 7, bis zu der der zuletzt 2006 ausgebaute und anschließend 2008 dem öffentlichen Verkehr gewidmete Teil der K. führt. Die nach links (nach Osten, auf den Karten nach rechts) führende Fortsetzung der K. - bis zum Streit der Parteien von Anliegern als Wirtschaftsweg genutzt - verläuft zunächst über die südlich gelegenen Flurstücke G1 und G 2 der Flur ...1 Gemarkung L. und die nördlich gelegenen Flurstücke G3 und G4 der Flur ...2, die im Eigentum des Beklagten stehen. Es folgt dann südlich das Flurstück G5 der Flur ..1 und nördlich das Flurstück G6, die im Eigentum des Klägers zu 2 stehen. Die Fortsetzung der K. führt dann zu einer Brücke über die W. B., die auch als A. K. bezeichnet wird. Südlich der Brücke und der W. B. befinden sich weitere Grünlandflächen des Klägers, nämlich die Flurstücke G7, G8 und G9. Wegen der Lage dieser Flurstücke, der K. und des streitgegenständlichen Weges wird auf die Flurkarte Bl. 8 d. A., die der Beklagte in größerer farbiger Gestalt im Termin vor dem Senat zu den Akten gereicht hat (in Deckelhülle), auf das Satellitenbild des Landesamtes für Geoinformation Bl. 18 d. A. und auf das Luftbild Bl. 52 d. A. Bezug genommen.

Kurz vor ihrer Eingemeindung zum 1. Juli 1972 veranlasste die Gemeinde L. durch Ratsbeschluss, dass der streitbefangene Teil der K. von der Hofstelle des Beklagten bis zur Brücke (145 m) geteert wurde. Die Arbeiten waren 1972 abgeschlossen, wie aus dem Protokoll über die zweite Sitzung des Ortsrats L. (Bl. 153 d. A.) ersichtlich ist. Im Zuge dieser Arbeiten stimmte der Vater des Beklagten 1972 einer unentgeltlichen Nutzung der Wegefläche durch den Vater des Klägers ausdrücklich zu, nach Darstellung des Beklagten aber nur befristet und vor dem Hintergrund, dass die Gemeinde zugesagt hatte, das Wegestück mit zu unterhalten.

Im Jahre 2006 wurde die K. bis zum Anwesen des Beklagten durch die Stadt C. ausgebaut (Schlussrechnung der Z. GmbH an die Stadt C. Bl. 76 f. d. A.), die Anliegerbeiträge von den Parteien erhob. Im Wege eines Grundstückstausches mit der Stadt erreichte der Beklagte, dass das Ende der ausgebauten K. nicht direkt an seinen Gebäuden vorbei führt, sondern in einem Bogen mit gewissen Abstand zu seinem Gebäudekomplex endet, wie auf dem Satellitenbild Bl. 18 d. A. ersichtlich ist. Die Abwicklung dieses Grundstückstausches zog sich noch einige Zeit nach der Fertigstellung der K. hin (s. hierzu die Mitteilung der Stadtverwaltung an den Beklagten vom 27. Oktober 2008, Bl. 181 d. A.). Im Rahmen der Anliegergemeinschaft K. war der Beklagte zunächst bereit, unter bestimmten Bedingungen seine Flurstücke 13/1 und 14/1 zur Überwegung zur Verfügung zu stellen (Vertragsentwurf vom 11. August 2006, Bl. 186 d. A.). Dazu kam es jedoch nicht, weil bereits am 27. August 2006 die Interessengemeinschaft der Anlieger K. mit sofortiger Wirkung ihre Auflösung beschloss (Bl. 187 d. A.).

Nachdem "die Abwicklung des Ausbaus der K." (einschließlich der straßenrechtlichen Widmung und der grundbuchmäßigen Umschreibungen im Bereich der Hofstelle des Beklagten) abgeschlossen waren, teilte der Beklagte mit Schreiben vom 23. März 2012 (Bl. 19 d. A.) den Klägern zu 1 mit, dass die Überfahrt über seine Ländereien nicht mehr gestattet sei. Der Beklagte errichtete eine Sperrpforte. Mit Schreiben vom 10. Juni 2012 bot der Beklagte dem damaligen Bevollmächtigten der Kläger die Gestattung der Überfahrt gegen ein jährliches Nutzungsentgelt von 420 € unter bestimmten Bedingungen (Bl. 26 d. A.) an, Bl. 24 f. d. A.

Derzeit befindet sich am Ende des 2006 ausgebauten Teils der K. eine Pforte mit einem Pendelverschluss, an der Grenze der Flurstücke G1 und G2 ist eine Kette aus Kunststoff zwischen den Pfählen des Elektrozauns gesetzt. An der Grenze der Flurstücke G2 und G5 ist wieder eine Pendelpforte. Zur Zeit wird der streitbefangene Weg lediglich im ersten Teilbereich genutzt durch den Pächter des Beklagten, und zwar vom Ende des ausgebauten Teils der K. bis zur Grenze der Flurstücke G1 und G2.

Die Kläger zu 1 haben mit ihrer Klage die Entfernung der Absperrungen und die Überfahrt über die Grundstücke des Beklagten im Verlauf der vorhandenen Wegstrecke begehrt.

Ihr Begehren haben sie gestützt auf

a) schuldrechtliche Gestattung durch den Vater des Beklagten,

b) altrechtliches Wegerecht nach Art. 187 EGBGB,

c) bestehen gebliebene Widmung zum öffentlichen Gebrauch,

d) Notwegerecht nach § 917 BGB.

Der Beklagte hat geltend gemacht, die schuldrechtliche Gestattung durch seinen Vater sei erloschen. Ein altrechtliches Wegerecht bestehe nicht; ebenso wenig sei das streitbefangene Wegestück dem öffentlichen Verkehr gewidmet. Auf ein Notwegerecht könnten sich die Kläger deshalb nicht berufen, weil sie zu ihren Grünlandflächen über den in ihrem Miteigentum stehenden privaten Weg "A. T." gelangen könnten, der östlich parallel zur K. verläuft. Für diesen Weg gibt es eine Unterhaltungsvereinbarung der Grundstückseigentümer und -anlieger vom 6. März 1956 (Bl. 172 bis 176 d. A.). Im Jahre 1967 wurde der gesamte Bauschutt aus dem Abbruch des Hotels D. in C. in diesen A. T. genannten Weg eingebracht, der durch unter dem Meeresboden gelegenes sog. Sietland führt, das durch Schöpfwerke entwässert wird. Dadurch ist der Untergrund nachgiebig. Die Kläger haben im Frühjahr dieses Jahres bei Bodenfrost versucht, den Weg mit zermahlenem Bauschutt, Kies und Sand zu befestigen, was der Miteigentümer C. mit Schreiben vom 24. Juni 2014 (Bl. 231 d. A.) beanstandete.

Der Beklagte macht geltend, jedenfalls bei trockener Witterung sei A. T. auch mit schweren Fahrzeugen zu befahren; bei nasser Witterung sei ohnehin eine Bewirtschaftung der Flächen nicht möglich, weil dann die Grünlandflächen selbst auch nicht befahrbar seien.

Das Landwirtschaftsgericht hat zunächst mit Verfügung vom 8. Februar 2013 (Bl. 47/48 d. A.) eine Auskunft der Stadt C. über die Unterhaltung und die Widmung der gesperrten Wegstrecke eingeholt. Wegen des Inhalts dieser Auskunft der Stadt C. vom 13. März 2013 wird auf Bl. 50/51 d. A. Bezug genommen.

Sodann hat das Landwirtschaftsgericht Beweis erhoben über die Voraussetzungen für ein Notwegerecht gemäß Beweisbeschluss vom 19. April 2013 (Bl. 53/54 d. A.). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen H. mit Lichtbildern sowohl von der streitgegenständlichen Wegestrecke als auch von A. T. (in Deckelhülle Bl. 80 d. A.) sowie auf das Ergänzungsgutachten dieses Sachverständigen vom 24. August 2013 (Bl. 93 bis 95 d. A.) Bezug genommen.

Das Landwirtschaftsgericht hat die Klage abgewiesen:

Die Begründung eines altrechtlichen Wegerechts am Grundstück des Beklagten hätten die Kläger nicht dargetan.

Schuldrechtliche Absprachen zwischen den Vätern der Parteien hätten keine Auswirkungen auf die Rechtsnachfolge.

Eine öffentliche Widmung dieses Wegabschnittes bestehe nicht.

Die Voraussetzungen für ein Notwegerecht seien auch nicht gegeben, weil es den Eigentümern der angrenzenden Ländereien zumutbar sei, den Weg A. T. auszubauen, obwohl der Sachverständige für den Ausbau von A. T. in der Bauweise mit Schottertragschicht 224.560,15 € netto Ausbaukosten ermittelt hat und für den Ausbau des streitigen Abschnittes des K. in Bauweise mit Schottertragschicht auf eine Länge von 145 m netto 37.670,36 € (Ergänzungsgutachten vom 24. August 2013, Bl. 93 f. d. A.).

Dagegen wenden sich die Kläger mit ihrer Berufung.

Der Kläger zu 2 ist im Berufungsrechtszuge im Hinblick auf den Eigentumswechsel der Klage beigetreten, und zwar nicht als Streithelfer, sondern als Kläger im Wege der Hauptintervention.

Die Kläger behaupten, die streitgegenständliche Wegestrecke sei 1972 dem öffentlichen Verkehr gewidmet; dies ergebe sich aus dem Protokoll der Gemeinderatssitzung vom 12. Mai 1972 zu Punkt 9, wonach beschlossen wurde, die K. als Gemeindeweg zu übernehmen und auszubauen, in Verbindung mit der Niederschrift der Gemeindesitzung vom 23. Juni 1972 Punkt 4, wonach beschlossen wurde, die K. in Schwarzdecke bis 150 m hinter das Gehöft des Beklagten auszubauen (Bl. 235 f. d. A.).

Die Kläger beantragen,

den Beklagten zu verurteilen, die Absperrungen auf dem hinter dem Grundstück L., K. 7, belegenen Weg zu beseitigen und V. B. ungehinderte, freie Überfahrt über die Flurstücke G3, Flur ..2; G1, Flur ..1, G4, Flur ..2 und G2, Flur ..1, alle Gemarkung L., im Verlauf der vorhandenen Wegestrecke zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und die Klage des Klägers zu 2 abzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

Nach gerichtlichem Hinweis auf eine evtl. Ersitzung eines altrechtlichen Wegerechts (Bl. 232 d. A.) haben die Parteien im Termin vor dem Senat das 1893 herausgegebene Messtischblatt für W. aufgrund der Landesaufnahme von 1891 nebst Legende sowie die amtliche Flurkarte von 1874 für die Gemarkung L. für die Fluren ...1 und ...2, jeweils mit Teilvergrößerungen, und einen Flurbuchauszug vorgelegt (in Deckelhülle Bd. II d. A.).

Wegen der näheren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der vor dem Senat gewechselten Schriftsätze, der beigefügten Urkunden und Lichtbilder sowie auf den Sachvortrag in der mündlichen Verhandlung vom 21. Juli 2014 (Bl. 244 bis 246 d. A.) Bezug genommen.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Kläger vom 30. Juli 2014 gibt nach pflichtgemäßem Ermessen keinen Anlass zum Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung.

II.

Die Berufung der Kläger hat nur in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

1. Die Klage einschließlich der Hauptintervention des Klägers zu 2 ist zulässig.

a) Die Überprüfung der funktionellen und sachlichen Zuständigkeit des Landwirtschaftsgerichts im Verhältnis zu den Zivilgerichten (Amtsgericht oder Landgericht) ist dem Berufungsgericht gemäß § 513 Abs. 2 ZPO entzogen.

b) Die Intervention des Klägers zu 2 in Gestalt einer subjektiven Klaghäufung in der Berufungsinstanz ist zulässig.

§ 265 Abs. 2 Satz 2 ZPO sieht die Möglichkeit einer Hauptintervention des Rechtsnachfolgers vor. Durch den Eigentumswechsel von den Klägern zu 1 auf den Kläger zu 2 während des laufenden Rechtsstreits ist eine Rechtsnachfolge nicht nur bezüglich der geltend gemachten Anspruchsgrundlagen aus einer Grunddienstbarkeit (Wegerecht) und aus § 917 ZPO eingetreten, sondern auch im Hinblick auf die behauptete schuldrechtliche Gestattung und die Hinderung des Gemeingebrauchs. Denn bezüglich der schuldrechtlichen Gestattung ist vorliegend Gesamtrechtsnachfolge eingetreten (s. u. 3 b), und eine Störung des Gemeingebrauchs kann zivilrechtlich nur als Eingriff in den ausgeübten und eingerichteten Gewerbebetrieb entsprechend §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB abgewehrt werden (s. u.): Eigentümer des landwirtschaftlichen Vollerwerbsbetriebs ist als Rechtsnachfolger der Kläger zu 1 jetzt der Kläger zu 2.

Eine ständige Hauptintervention nach § 64 ZPO ist als Klage allerdings im ersten Rechtszug zu erheben auch dann, wenn der Hauptprozess schon in höherer Instanz anhängig ist (Thomas/Putzo, ZPO, 34. Aufl. 2013, § 64 Rn. 4). Das gilt nach Auffassung des Senats aber nicht für eine Hauptintervention des Rechtsnachfolgers im Rahmen des § 265 ZPO, wenn sich die Berechtigung des Hauptintervenienten als Rechtsnachfolger erst im Verlauf des bereits anhängigen Rechtsstreits ergeben hat. In einem solchen Fall ist die Hauptintervention des Rechtsnachfolgers als subjektive Klaghäufung in der Berufungsinstanz zulässig, sofern sich im Zeitpunkt der Hauptintervention der Rechtsstreit bereits in der Berufungsinstanz befindet. Das folgt aus einer interessengerechten Auslegung des § 265 Abs. 2 Satz 2 ZPO i. V. m. § 266 ZPO.

Die Hauptintervention bedarf allerdings gemäß § 265 Abs. 2 Satz 2 ZPO der Zustimmung des Gegners, die auch nicht durch das Kriterium der Sachdienlichkeit ersetzt werden kann. Die Zustimmung kann allerdings gemäß § 267 ZPO durch Einlassung auf die Prozessführung ersetzt werden (Thomas/Putzo, aaO., § 265 Rn. 17). In entsprechender Anwendung von § 267 ZPO gilt danach die Zustimmung als erteilt, wenn der Gegner, ohne der Hauptintervention zu widersprechen, sich in der mündlichen Verhandlung auf die durch subjektiv erweiterte Klage eingelassen hat, was durch Verhandeln zur Hauptsache geschieht (Thomas/Putzo, aaO., § 267 Rn. 1). Vorliegend hat der Beklagte gegenüber der Klage des Klägers zu 2 in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat Klagabweisung beantragt, ohne der Hauptintervention widersprochen zu haben, obwohl die Zustimmungsproblematik in dem bestimmenden Schriftsatz der Kläger vom 10. März 2014, dort S. 2 unten/3 oben (Bl. 137/138 d. A.) ausdrücklich angesprochen war. Damit gilt die Zustimmung durch rügeloses Verhandeln des Beklagten zur Sache als erteilt.

2. Das Landwirtschaftsgericht hat zu Recht festgestellt, dass Ansprüche wegen Störung des Gemeingebrauchs aus straßenrechtlicher Widmung bezüglich des streitgegenständlichen Wegestückes nicht bestehen.

a) Der Gemeingebrauch an dem öffentlichen Verkehr gewidmeten Straßen und Wegen ist kein privates Recht i. S. d. §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB und muss deshalb grundsätzlich öffentlich-rechtlich über den Widmungsträger durchgesetzt werden. Der negative private Rechtschutz aus § 1004 BGB wird über den Eigentumsschutz hinaus jedoch auf alle deliktsrechtlich geschützten Rechtsgüter ausgedehnt, zu denen das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gehört. In dieses Recht wird widerrechtlich eingegriffen, wenn der ungehinderte Zugang zu einem solchen Gewerbebetrieb auf einem hierfür zur Verfügung stehenden öffentlichen Weg versperrt wird (BGH NJW 1998, 2058, 2059 f. [BGH 13.03.1998 - V ZR 190/97][BGH 13.03.1998 - V ZR 190/97]). Vorliegend wird zwar dem Kläger nicht der Zugang bzw. die Zufahrt zu seiner Hofstelle als Gewerbebetrieb verwehrt, jedoch die Zufahrt zu einigen seiner von diesem Gewerbebetrieb aus bewirtschafteten Grundstücke auf einem bestimmten Weg. Ob in diesem Verhalten des Beklagten ein hinreichend gravierender, gezielter Eingriff in den Vollerwerbsbetrieb des Klägers zu 2. zu sehen ist (s. Palandt, BGB, 73. Aufl. 2014, § 823 Rn. 128), was insbesondere dann zweifelhaft ist, wenn dem Kläger ein anderer zumutbarer Weg zu seinen Grünlandflächen zur Verfügung stehen würde, kann hier offen bleiben.

b) Denn die Kläger haben nicht dargetan, dass das streitgegenständliche Wegestück auf den Eigentumsflächen des Beklagten dem öffentlichen Verkehr gewidmet ist.

Die vom Landwirtschaftsgericht eingeholte Auskunft der Stadt C. vom 13. März 2013 (Bl. 50 d. A.) hat ergeben, dass die K. bis zum Grundstück des Beklagten im Jahr 2008 gewidmet wurde, wobei das betreffende Wegestück nicht mitgewidmet worden ist. Eine vorherige Widmung habe nicht bestanden, bei der betreffenden Fläche handele es sich um Privatgrund.

Damit steht überein, dass die Anliegergemeinschaft K. durch Beschluss vom 18. März 2006, der auch vom Kläger zu 1 unterschrieben ist (Bl. 159/160 d. A.), die Forderung nach Widmung der K. erhoben hat. Damals ging also auch der Kläger zu 1 davon aus, dass nicht einmal die K. als solche bis zum Gehöft des Beklagten K. 7 gewidmet war. Zwar ergibt sich aus den letzten beiden Gemeinderatssitzungen des Rates der Gemeinde L. vom 12. Mai 1972 und 23. Juni 1972 (Bl. 235 ff d. A.), dass der Rat die K. als Gemeindeweg übernehmen wollte und sie bis 150 m hinter das Gehöft des Beklagten ausbauen wollte. Diese Baumaßnahme ist dann auch umgesetzt worden; sie wurde allerdings erst nach der Eingemeindung in die Stadt C. per 1. Juli 1972 weitgehend abgeschlossen, wie sich aus der Niederschrift über die zweite Sitzung des Ortsrats L. (Bl. 153 d. A.) ergibt. Eine Widmung für den öffentlichen Verkehr erfolgte dann jedoch nicht, vermutlich weil die nunmehr zuständige Stadt C. das nicht mehr wollte. Eine Widmung hätte gemäß § 6 Abs. 3 des NStrG auch öffentlich bekannt gemacht werden müssen. Derartiges ist offensichtlich nicht geschehen. Die Kommune hat dann auch das streitbefangene Wegestück nicht unterhalten: Anzeichen für auch nur kleinere Ausbesserungsmaßnahmen seit 1972 hat der Sachverständige H. dort nicht gefunden (S. 6 f des Gutachten, Deckelhülle Bl. 80 d. A.). Die mit nicht nachgelassenem Schriftsatz der Kläger vom 30. Juli 2014 vorgelegten Zeitungsausschnitte beziehen sich lediglich auf die Ratsbeschlüsse vom 12. Mai und 23. Juni 1972, deren Niederschriften bereits als Anlage zum Schriftsatz vom 15. Juli 2014 vollständig zu den Akten gereicht waren (Bl. 235 ff d. A.). Diese Beschlüsse stellen aber keine straßenverkehrsrechtliche Widmung dar, die üblicher Weise nach Fertigstellung der Baumaßnahme erfolgt und amtlich bekannt gemacht wird.

3. Ein schuldrechtlicher Nutzungsanspruch ist jedenfalls durch das Schreiben des Beklagten vom 23. März 2012 erloschen.

a) Der Beklagte hat zugestanden, dass sein Vater dem Vater des Klägers zu 1 Anfang der 70er Jahre (nach der Beendigung der Baumaßnahme 1972), die Nutzung der Verkehrsfläche gestattet hat (Bl. 170 d. A.).

Schuldrechtliche Vereinbarungen über eine Wegenutzung sind als Mietverträge, Pachtverträge oder Leihe einzuordnen (Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., vor § 1018, Rn. 11). Da ein Nutzungsentgelt damals vereinbarungsgemäß nicht erhoben wurde, ist ein Leihvertrag anzunehmen. Das Gebrauchsrecht i. S. v. § 598 BGB kann sich als besitzloses Gebrauchsrecht auch auf die Gestattung der Überfahrt über ein Grundstück beziehen (MüKo/BGB/Häublein, aaO., § 598 Rn. 16).

b) Die Auffassung des Landwirtschaftsgerichts, diese Vereinbarung entfalte keine Bindungswirkung zwischen dem Kläger zu 1 und dem Beklagten als Rechtsnachfolger ihrer Väter, trifft nicht zu. Es handelt sich auf beiden Seiten nämlich um Gesamtrechtsnachfolge durch Erbfall oder Übergabevertrag. Der Übergabevertrag steht in Bezug auf Zupachtungen dem Erbfall gleich, § 593 a BGB, und dem Zupachtgrundstück i. S. v. § 593 a BGB stehen andere Rechte gleich, die zur landwirtschaftlichen Grundstücksnutzung berechtigen (Staudinger/v. Jeinsen, BGB, Neubearb. 2013, § 593 a Rn. 8). Das schuldrechtliche Wegerecht geht deshalb ebenso wie ein Zupachtvertrag gemäß § 593 a BGB auf den Übernehmer über, und der Beklagte haftet als Erbe gerade auch für die schuldrechtlichen Verbindlichkeiten seines Vaters.

c) Die schuldrechtliche Nutzung ist jedoch spätestens durch Ablauf der Höchstleihdauer und anschließende Rückforderung (hier Widerruf der Nutzungsgestattung) gemäß § 604 Abs. 3 BGB beendet.

Für Gebrauchsüberlassungen im Wege der Leihe, die länger als 30 Jahre andauern, gilt § 544 BGB (= § 594 b BGB) analog (Münchener Kommentar zum BGB/Häublein, aaO., § 604 Rn. 2). Selbst wenn man also annimmt, die Nutzungsgestattung durch den Vater des Beklagten sei nicht befristet gewesen auf die Zeit der Haltbarkeit des 1972 aufgebrachten Asphaltbelages oder die Unterhaltung durch die Kommune (so der Beklagte), sondern zweckbestimmt gewesen durch den Betrieb der Hofstelle der Kläger i. V. m. dem Eigentum an den Flurstücken G5 und G6, durfte jedenfalls die Nutzung ab dem Jahre 2002 widerrufen werden, wobei - es handelt sich nicht um eine Pacht, sondern um eine Leihe - dies ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist geschehen konnte. Ein solcher Widerruf i. S. d. Vorschrift des § 604 Abs. 3 BGB liegt in dem Schreiben des Beklagten vom 23. März 2012 (Bl. 19 d. A.).

4. Der Kläger hat jedoch als Eigentümer des Flurstücks G6 Flur ...2 ein dingliches Wegerecht (Grunddienstbarkeit) nach Maßgabe der §§ 1018 f. BGB, Art. 187 EGBGB.

a) Zugunsten des Flurstücks G6 Flur ...2 Gemarkung L. besteht ein dingliches Wegerecht als altrechtliche Grunddienstbarkeit nach Art. 187 EGBGB.

Werden Rechte aus altrechtlichen Dienstbarkeiten gemäß Art. 187 BGB geltend gemacht, muss die Grunddienstbarkeit bestanden haben zu der Zeit, zu welcher das Grundbuch als angelegt anzusehen ist. Das ist für den Landgerichtsbezirk Stade der 1. Januar 1900 aufgrund der Preuß. VO vom 13. November 1899 nebst Anlage (Nachweis bei Linckelmann/Fleck, Hannoversche Privatrecht nach dem Inkrafttreten des BGB, 1903, S. 145, 147).

Einschränkende Bestimmungen nach Art. 187 Abs. 2 EGBGB gibt es für Niedersachsen nicht (Palandt/Bassenge, BGB, 73. Aufl. 2014, Art. 187 EGBGB Rn. 3). Vor dem 1. Januar 1900 entstandene Wegerechte können deshalb unabhängig von Veräußerungsgeschäften des belasteten Grundstücks nach wie vor geltend gemacht werden, weil § 892 BGB in Ansehung altrechtlicher, noch nicht eingetragener Grunddienstbarkeiten nicht gilt.

b) Das Landwirtschaftsgericht hat zu Recht festgestellt, dass ein rechtsgeschäftlicher Erwerb nicht dargetan ist. Zwar war ein rechtsgeschäftlicher Erwerb von Dienstbarkeiten (Servituten) nach dem im Bereich des Landgerichts Stade (wie auch sonst im ehemaligen Königreichs Hannover mit Ausnahme einiger Neuerwerbungen von 1814) bis Inkrafttreten des BGB fortgeltenden Gemeinen Recht (das preußische ALR wurde nach 1866 für die gemeinrechtlichen Gebiete nicht mehr eingeführt) durch einfachen, formfreien Begründungsvertrag möglich. Es gibt jedoch keinerlei Sachvortrag für eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung zwischen den damaligen Grundstückseigentümern in der Zeit vor dem 1. Januar 1900.

c) Der jeweilige Eigentümer des Flurstücks G2 Flur ...2 hat jedoch an dem streitbefangenen Wegestück ein Wegerecht erworben durch Ersitzung nach Hannoverschem Gemeinen Recht. Die Ersitzung von Grunddienstbarkeiten nach Gemeinem Recht, auch erwerbende Verjährung genannt, hatte eine Ersitzungszeit von 10 Jahren als Voraussetzung, wenn die Grundstücke - wie hier - im selben Obergerichtsbezirk belegen waren (Windscheid, Lehrbuch der Pandekten, Bd. 1, 5. Aufl., 1882, S. 685). Abweichende Hannoversche (bis 1866) oder Preußische (nach 1866) Partikularvorschriften zu dieser Art der Ersitzung, auch erwerbende Verjährung genannt, gab es nicht (vgl. Grefe, Hannovers Recht, 3. Aufl., Bd. II, 1861, S. 320 bis 323; Dernburg, Preußisches Privatrecht, Bd. I, 4. Aufl., 1884, S. 431). Allerdings besteht bezüglich der Ersitzung nach Hannoverschem Gemeinen Recht eine beweisrechtliche Besonderheit: Unter dem 31. März 1842 (Gesetzessammlung für das Königreich Hannover I S. 45) ist folgendes Präjudiz des Oberappellationsgerichts Celle aufgrund des Gesetzes vom 7. September 1838 mit Gesetzeskraft versehen worden: Zum Beweise einer erwerbenden Verjährung von Servituten ist es erforderlich, dass die stattgefundene Ausübung derselben in jedem einzelnen Jahr der Verjährungszeit nachgewiesen werde (Abdruck als noch gültig auch bei Linckelmann/Fleck, aaO., S. 781). Die Rechtsvorgänger der Kläger bezüglich der am verlängerten K. liegenden landwirtschaftlichen Grundstücke (wie der Flurstücke G6 und G5) hätten das Wegerecht also erworben, wenn sie selbst oder ihr Gesinde den streitigen Weg zwischen dem 1. Januar 1890 und dem 31. Dezember 1899 (oder auch schon vorher 10 Jahre lang) jährlich befahren hätten, um von ihrer Hofstelle auf die Grünländereien zu gelangen.

Diese Voraussetzungen sind für das Flurstück G6 als herrschendem Grundstück erfüllt, allerdings auch nur für dieses Flurstück der Kläger. Die Parteien haben in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat übereinstimmend erklärt, dass das streitbefangene Wegestück früher auf dem Deich (auf der Deichkrone) verlief. Dieser Deich ist jetzt im Verlauf der Wegestrecke nur noch rudimentär vorhanden (s. z. B. das Lichtbild 11 im Gutachten H. vom 22. Juli 2013, Hülle Bl. 80 d. A.). Das liegt daran, dass der Deich früher entlang der W. B. verlief, die Ende des 2. Weltkriegs begradigt und weiter nach Süden verlegt worden ist. Derzeitig verläuft unmittelbar südlich entlang der ehemaligen Deichlinie lediglich noch ein Entwässerungsgraben, wie aus dem vorgelegten Kartenmaterial ersichtlich ist. Der Weg auf dem ehemaligen Deich wurde von dem Sohn des Schultheißen P.C. K.(1752 bis 1829), der die K. als solche begründet hatte, angelegt (s. Wolter, Die Straßennamen der Stadt C., 1997, Bl. 12 d. A.). Sowohl auf dem vergrößerten Ausschnitt der Karte von W. für 1891/1893 als auch aus dem vom Beklagten vergrößerten Ausschnitt der Flurkarte von 1874 für die Fluren ...2 und ...1 von L. ist die Wegführung auf dem Deich erkennbar (in Deckelhülle Bd. 2 d. A.). Allerdings ergibt sich sowohl aus der Flurkarte für das Amt O. als auch aus der topographischen Karte für den Bereich W., dass die Grundstücke südlich der Deichlinie, d. h. südlich des streitbefangenen Weges, sowohl 1874 als auch 1891 noch nicht als Grünland genutzt wurden bis auf wenige Ausnahmen, die aber nicht die Grundstücke der Parteien betreffen. Als Grünland genutzt wurde von den Grundstücken des Klägers 1874 und auch 1891 lediglich das jetzige Flurstück G6. Nur dieses Grundstück kommt deshalb als herrschendes Grundstück für das geltend gemachte Wegerecht in Betracht. Aus der Flurkarte von 1874 und dem Messtischblatt von 1891 (herausgegeben 1893) ergibt sich aber andererseits, dass die Grünlandflächen nördlich des Deiches und des Weges bereits entwässert waren. Beide Karten zeigen für alle Flurstücke zahlreiche, eng geführte Abzugsgräben und Grüppen. Daraus folgt, dass auch schon 1874 ein Anschluss an die Schöpfwerke bestand. Nach damaligen Bewirtschaftungsgrundsätzen wurde das Grünland nicht nur als Weideland genutzt. Vielmehr musste - so das Wissen der ehrenamtlichen Richter des Senats - auch damals zur Heugewinnung mindestens einmal ein Schnitt gemacht werden, um durch Einlagerung auf dem Heuboden Winterfutter zu gewinnen (Silagen gab es damals noch nicht). Das setzte eine Bergung des Heus voraus. Der Senat ist davon überzeugt, dass diese Bergung von dem Flurstück G6 auf dem Deichweg erfolgte. Es ist zwar richtig, dass es sich um einen untergeordneten Binnendeich handelte, der entsprechend dem Vorbringen des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat von geringer Breite war. Er reichte jedoch nach Überzeugung des Senats für einspännige Karren oder Handkarren aus. Der Senat sieht deshalb eine tragfähige Feststellungsgrundlage dahin, dass die streitbefangene Wegstrecke jedenfalls seit 1874 jährlich zur Bewirtschaftung des Flurstücks G6 benutzt wurde. Damit ist ein altrechtliches Wegerecht rechtswirksam entstanden.

d) Das hat zur Folge, dass der Kläger als derzeitiger Eigentümer des Flurstücks G6 berechtigt ist, auf der streitbefangenen Wegestrecke mit landwirtschaftlichen Fahrzeugen zu fahren.

aa) Da nach ständiger Rechtsprechung das Wegerecht seinem Umfang nach, auch durch Umfangserweiterung, der technischen und wirtschaftlichen Entwicklung des Nutzungsbedarfs anzupassen ist (Palandt/Bassenge, aaO., § 1018 Rn. 11), gestattet das altrechtliche Wegerecht heute auch die Benutzung mit größeren Maschinen und Gerätschaften.

bb) Das Benutzungsrecht des Klägers beschränkt sich auch nicht auf die Durchfahrt nur zu Bewirtschaftungszwecken des Flurstückes G6. Abgesehen davon, dass sich in tatsächlicher Hinsicht die Zufahrt zur Bewirtschaftung des Flurstücks G6 und zur Bewirtschaftung auch der anderen in diesem Bereich gelegenen Grünlandflächen des Klägers ohnehin kaum trennen lässt, gilt Folgendes: Der Vorteil des herrschenden Grundstücks muss zwar grundstücksbezogen sein; aus dieser Grundstücksbezogenheit können sich jedoch für den Eigentümer weitere Vorteile ergeben. So kann ein Wegerecht auch dann vorteilhaft sein, wenn der Eigentümer des herrschenden Grundstücks tatsächlich die Möglichkeit hat, ein dazwischen liegendes Grundstück zu überqueren (Staudinger/Mayer, Neubearb. 2009, § 1019 Rn. 6). So lange der Kläger also Eigentümer des herrschenden Grundstücks G6 ist, kann er den Vorteil wahrnehmen, von dort aus auch zu weiteren in seinem Eigentum stehenden Grünlandflächen zu gelangen.

cc) Dieses altrechtliche Wegerecht, für das der Kläger auch jetzt noch die Eintragung im Grundbuch zugunsten des herrschenden Flurstücks G6 und zu Lasten der im Tenor genannten Flurstücke des Beklagten beantragen kann (auch Flurstücke als Teile einer bestimmten Nr. des Bestandsverzeichnisses in den Grundbüchern können Gegenstand einer Grunddienstbarkeit sein, vgl. § 7 II GBO), berechtigt den Kläger allerdings nicht, die Beseitigung von Zäunen oder Absperrungen auf dem Privatgrundstück des Beklagten zu verlangen. Denn an dem streitbefangenen Wegestück besteht gerade kein Gemeingebrauch, und der Beklagte darf seine Grundstücke einzäunen. Er muss dem Kläger mit seinen Fahrzeugen und Geräten lediglich die Durchfahrt ermöglichen. Sollten die Absperrungen künftig wieder mit einem Schloss versehen werden, muss dem Kläger ein Schlüssel ausgehändigt werden.

dd) Da der Beklagte durch seinen Pächter das streitbefangene Wegestück nur in einem kleinen vorderen Bereich mit nutzt, obliegt dem Kläger gemäß § 1021 BGB die weit überwiegende Unterhaltungslast für diesen Weg. Auch insoweit hat das Klagbegehren der Kläger, die eine freie Überfahrt unter Beseitigung der Sperren beantragt haben, nur einen eingeschränkten Erfolg.

Diesen Beschränkungen, die sich aus dem privatrechtlichen, dinglichen Wegerecht ergeben, ist bei der Tenorierung Rechnung getragen worden.

5. Da das auf dem Flurstück G6 ruhende Wegerecht dem Kläger zu 2 auch berechtigt, von dort aus auf seine weiteren Grünlandflächen G5, G7, G8, und G9 zu gelangen und damit faktisch das Durchfahrtsrecht auch für diese Flurstücke besteht, bedurfte es der Prüfung eines nur Zug um Zug gegen Zahlung einer Notwegrente bestehenden Notweges nach § 917 BGB nicht mehr. Allerdings liegt auch das Bestehen eines Notwegerechtes nahe. Denn für die Frage der Zumutbarkeit alternativer Zuwegungen ist auf das Verhältnis der für die Schaffung einer anderen Zuwegung notwendigen Kosten (hier A. T.) zu der Wirtschaftlichkeit der Nutzung des Grundstücks abzustellen (OLG Celle, OLGR 2009, 537). Davon ausgehend dürften aber die vom Sachverständigen H. ermittelten Aufwendungen für die Herrichtung von A. T. von 224.560,15 € netto nach der günstigsten Kostenvariante (die auch nur 30 Jahre vorhalten) die rentable Bewirtschaftung der fünf in Rede stehenden Grünlandflächen des Klägers unmöglich machen.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Bei der Verteilung der Kostenlast war zu berücksichtigen, dass die Kläger mit ihrem auf Gewährung des Gemeingebrauchs gerichteten Klagantrag in wirtschaftlich erheblicher Weise nicht durchgedrungen sind. Weder muss der Beklagte die bestehenden Sperren entfernen (er muss lediglich dem Kläger die Durchfahrt gestatten), noch besteht für den Kläger zu 2 ein unterhaltsfreier Gemeingebrauch. Die übrigen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 713, 543 ZPO i. V. m. § 26 Nr. 8 EGZPO.