I.

Die Parteien streiten um die Rückabwicklung eines Pkw-Kaufvertrages.

Der Kläger ist Rechtsanwalt. Gemäß Bestellung/Rechnung vom 9. Dezember 2003 kaufte der Kläger einen neuwertigen Gebrauchtwagen, Mercedes-Benz E 500, Erstzulassung: 22. Mai 2002, zu den für Neufahrzeuge geltenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen für 52.000 EUR. Nach seiner Behauptung traten alsbald diverse Mängel, insbesondere in der Elektronik des Fahrzeugs, auf. Mit vorprozessualem Schreiben vom 9. Juni 2004 (Bl. 14 ff. d. A.) verlangte der Kläger unter Hinweis auf zwei vergebliche Werkstattbesuche die Rückabwicklung des Kaufvertrages.

Das Landgericht hat der Klage nach durchgeführter Beweisaufnahme stattgegeben. Wegen der im Einzelnen getroffenen Feststellungen sowie der Gründe der Entscheidung wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Gegen dieses richtet sich die Berufung der Beklagten.

Die Beklagte hält an ihrem Bestreiten fest, dass die von dem gerichtlichen Sachverständigen festgestellten Mängel bereits bei Gefahrübergang vorgelegen hätten.

Sie meint, die Vermutung des § 476 BGB, wonach Sachmängel, die sich innerhalb von sechs Monaten nach Übergang zeigen, bereits bei Übergabe vorhanden gewesen sind, greife nicht ein, weil ein Verbrauchsgüterkauf nach § 474 BGB nicht vorliege. Der Kläger sei nämlich bei Abschluss des Kaufvertrages als Unternehmer aufgetreten. Er habe das Fahrzeug in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt ausdrücklich als Unternehmer sowie unter der Anschrift seines Unternehmens erworben. Hieran müsse er sich festhalten lassen. Dem gegenüber komme es, entgegen der Auffassung des Landgerichts, nicht darauf an, wie das Fahrzeug anschließend tatsächlich genutzt worden sei.

Hilfsweise greift die Beklagte die Beweiswürdigung des Landgerichts an, soweit dieses nach Zeugeneinvernahme von einer überwiegend privaten und nicht gewerblichen Nutzung des Mercedes ausgegangen ist. Schließlich meint die Beklagte, das Landgericht habe die in Abzug gebrachte Nutzungsentschädigung unzutreffend berechnet. Statt abgezogener 7.340,93 EUR hätte insgesamt ein Betrag von 9.223,57 EUR abgesetzt werden müssen. Schließlich wird noch die Höhe der Verzugszinsen angegriffen.

Die Beklagte beantragt,

Der Kläger beantragt,

Insoweit hat sich die Beklagte unter Protest gegen die Kostenlast der Erledigungserklärung angeschlossen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und behauptet, bei Abschluss des Vertrages nicht als Unternehmer aufgetreten zu sein. In diesem Zusammenhang verweist er darauf, dass in dem Bestellformular unter der Rubrik "bestellt zu den nachfolgenden und umseitigen Geschäftsbedingungen in Ausübung seiner/ihrer beruflichen oder selbständigen Tätigkeit" das Kästchen "Nein" angekreuzt ist (Bl. 5 d. A.). Im Übrigen sei auch die Beweiswürdigung des Landgerichts hinsichtlich der tatsächlichen Nutzung des Fahrzeugs in Ordnung.

Die Beklagte bestreitet, dass das Bestellformular zutreffend ausgefüllt worden sei. Hierzu behauptet sie, der Verkäufer D. habe das Formular ausgefüllt und dabei versehentlich ein "Nein" angekreuzt (Bl. 230 d. A.).

II.

Die Berufung der Beklagten ist - bis auf eine Korrektur bei der Höhe der vom Kaufpreis in Abzug zu bringenden Nutzungsentschädigung sowie eine Korrektur des Zinssatzes bei den Verzugszinsen - nicht begründet. Denn die vom Landgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen, von den genannten Korrekturen abgesehen, eine andere Entscheidung nicht.

1.

Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, was mit der Berufung auch nicht mehr angegriffen wird, dass die von dem gerichtlichen Sachverständigen festgestellten Mängel, insbesondere in der Fahrzeugelektronik, tatsächlich vorliegen und auch nicht, entgegen dem ursprünglichen Vortrag der Beklagten, so unerheblich sind, dass die Rückabwicklung des Kaufvertrages deshalb nicht in Betracht käme. Auch die übrigen Voraussetzungen für das Eingreifen der vom Kläger beanspruchten Gewährleistungsrechte sind nicht mehr im Streit, mit Ausnahme des Vorliegens der streitgegenständlichen Mängel bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs.

2.

Sowohl der Abschluss des Kaufvertrages als auch die Übergabe des Fahrzeugs erfolgten am 9. Dezember 2003. Die streitgegenständlichen Mängel sind sodann nach kurzer Zeit, jedenfalls innerhalb der sich aus § 476 BGB für den Verbrauchsgüterkauf ergebenden Beweislastumkehrfrist von sechs Monaten seit Gefahrübergang aufgetreten. So ist das Fahrzeug erstmalig bereits im April des Folgejahres für mehrere Tage (vom 19. bis zum 23. April 2004) zwecks Mängelbeseitigung in einer Mercedes-Benz-Werkstatt gewesen.

Die Parteien streiten allerdings um die Rechtsfrage, ob ein Verbrauchsgüterkauf nach § 474 BGB vorliegt und somit § 476 BGB Anwendung findet, wonach vermutet wird, dass während der ersten sechs Monate aufgetretene Mängel bereits bei Gefahrübergang vorhanden waren. Dies ist vom Landgericht im Ergebnis zutreffend bejaht worden.

a)

Soweit es für die Beurteilung des Vorliegens eines Verbrauchsgüterkaufs gemäß § 474 BGB unter Berücksichtigung der sowohl privaten wie auch beruflichen Nutzung des Fahrzeugs (sog. dual use) auf die tatsächlichen Verhältnisse nach Abschluss des Kaufvertrages ankäme, wäre die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht zu beanstanden. Sowohl der Steuerberater als auch die Ehefrau sowie eine Büroangestellte des Klägers haben im Einzelnen bestätigt und mit Zahlen belegt, dass eine ganz überwiegend private Nutzung vorliegt. Insbesondere kommt der Aussage des Steuerberaters Gewicht zu, wonach von der Möglichkeit, "für das Finanzamt" ein Fahrtenbuch zu führen, um einen erhöhte berufliche Fahrzeugnutzung steuerlich geltend machen zu können, abgesehen wird und der Kläger stattdessen lediglich nach § 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG 1 % des Listenpreises als Einkommen versteuert.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die täglichen Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte als Teil der selbständigen beruflichen Tätigkeit im Sinne des § 14 BGB einzuordnen wären. Denn dies ist nicht der Fall. Vielmehr können, unabhängig von der Frage der steuerlichen Behandlung, im zivilrechtlichen Sinne nur solche Fahrten mit dem streitgegenständlichen Mercedes als Teil der beruflichen selbständigen Tätigkeit angesehen werden, die der Durchführung der anwaltlichen Tätigkeit dienen, wie etwa Wahrnehmung von Gerichts oder anderen Geschäftsterminen.

Aber selbst wenn dies anders zu beurteilen wäre, kommt auch die Beklagte mit ihrer Rechnung nur zu einem Anteil beruflicher Nutzung in Höhe von 55 % (Bl. 211 d. A.). Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass ein Fahrtenbuch oder ähnliches nicht geführt werden musste und es sich, ebenso wie bei den Gegenrechnungen des Klägers, nur um überschlägige Berechnungen handelt, ist daher bei lebensnaher, wertender Betrachtung von einem etwa hälftigen Verhältnis beruflicher und privater Nutzung auszugehen. Die berufliche Nutzung überwiegt also nicht, sondern beide Nutzungsarten halten sich in etwa die Waage.

b)

Zudem kommt, worauf die Beklagte bereits in erster Instanz unter Hinweis auf die höchstrichterliche Rechtsprechung zutreffend hingewiesen hat (Bl. 146 f. d. A.), bei der Einordnung entweder als gewerbliches Geschäft oder als Verbrauchsgüterkauf nicht der späteren tatsächlichen Nutzung der Kaufsache, sondern dem Geschäftszweck nach dem erklärten Parteiwillen, also dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt des Vertrages, die entscheidende Bedeutung zu.

Bereits die von beiden Parteien insoweit zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs in NJW 2005, 1045 weist, auch wenn sie diese Frage letztlich offen lässt, darauf hin, dass es nach den Gesetzgebungsmaterialien auf die erkennbaren Umstände des betreffenden Geschäfts ankomme. Auch wird der Verbraucherbegriff im europäischen Gemeinschaftsrecht unter Bezug genommen, wonach die Einordnung als Verbraucher ausscheide, wenn sich der Leistungsempfänger als Berufsangehöriger ausgebe und die andere Partei insoweit gutgläubig sei.

In einer späteren Entscheidung eines anderen Senats hat der Bundesgerichtshof dann ausdrücklich klar gestellt, nach dem Wortlaut der Verbraucherdefinition des § 13 BGB sei die objektiv zu bestimmende Zweckrichtung des Verhaltens entscheidend. Es komme darauf an, ob das Verhalten der Sache nach dem privaten - dann Verbraucher - oder dem gewerblichberuflichen Bereich - dann Unternehmertum - zuzuordnen sei. Wer sich selbst in den unternehmerischen Geschäftsverkehr begebe und so auftrete, gebe zu erkennen, dass er sich dem Recht des Unternehmers unterwerfen und dieses seinerseits auch in Anspruch nehmen wolle. Daran müsse sich der Betreffende auch festhalten lassen und könne nicht im Nachhinein aufgrund abweichender Gegebenheiten einen Verbrauchsgüterkauf geltend machen (BGH NJW 2005, 1273).

Dementsprechend muss auch im hier vorliegenden, umgekehrten Fall gelten, dass dann, wenn jemand, der tatsächlich ein Unternehmen hat oder eine beruflich selbständige Tätigkeit ausübt und den Kaufgegenstand sowohl privat wie auch gewerblich oder beruflich nutzt (dual use), bei Vertragsabschluss aber nicht zu erkennen gibt, dass er sich dem Recht des Unternehmers unterwerfen und dieses seinerseits auch in Anspruch nehmen wolle, sondern "als Privatmann" auftritt, dementsprechend behandelt werden muss, also auch Verbraucherrechte nach §§ 474 ff. BGB für sich in Anspruch nehmen kann. Jedenfalls dann, wenn, wie im vorliegenden Fall dargelegt, die private und gewerbliche Nutzung der Kaufsache sich in etwa die Waage halten, sodass ein rechtsmissbräuchliches Erschleichen von Verbraucherschutzvorschriften nicht in Rede stehen kann, muss dem gegebenenfalls durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt der vertraglichen Vereinbarung entscheidende Bedeutung bei der Einordnung als gewerbliches oder als Verbrauchsgütergeschäft zukommen. Entscheidend ist also letztlich, wie der Käufer gegenüber seinem Vertragspartner auftritt und wie dieses Auftreten vor dem Hintergrund der tatsächlichen Gegebenheiten, insbesondere der Lebens und Berufssituation des Käufers, vom Verkäufer unter Anlegung eines objektivierten Maßstabs verstanden werden kann.

Insoweit gilt hier ein großzügigerer Maßstab als nach dem Recht der Europäischen Gemeinschaft, wonach jeder Bezug zu einer beruflichen Tätigkeit bereits die Verbrauchereigenschaft aufhebt (EuGH NJW 2005,653 [EuGH 20.01.2005 - C 464/01]; vgl. auch Palandt/ Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 13, Rn. 3). Das Gemeinschaftsrecht gestattet die Ausdehnung des Verbraucherschutzes nach den Verbraucherrechtsrichtlinien, die auf dem Prinzip der Mindestharmonisierung beruhen. Hiervon hat der deutsche Gesetzgeber in § 13 BGB Gebrauch gemacht. Danach sind nur solche Rechtsgeschäfte dem Verbraucherschutz entzogen, die selbständigen beruflichen Zwecken dienen (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O; ferner ausführl. u. m. w. N. PWW/Prütting, BGB, 1. Aufl., § 13, Rn. 6).

Für den vorliegenden Fall ist danach von einem Verbrauchsgüterkauf auszugehen. Zwar kommt die Beklagte, insoweit folgerichtig, zur gegenteiligen Schlussfolgerung, weil sie behauptet, der Kläger habe das Fahrzeug ausdrücklich als Unternehmer, nämlich für die Rechtsanwaltssozietät bestellt (Bl 147 d. A.). Das Gegenteil ergibt sich indes aus dem Vertragsformular, weil dort bei der Frage nach der "Bestellung in Ausübung beruflicher oder selbständiger Tätigkeit" das Kästchen "Nein" angekreuzt ist und ferner im Rubrum unter "Firma/Name" sowie "Art der Unternehmung" nur der Name des Klägers ohne Berufszusatz und ohne Hinweis auf "die Kanzlei" aufgeführt ist. Zwar ist die weiterhin angegebene postalische Anschrift diejenige der Rechtsanwaltskanzlei. Dies ist jedoch nur durch Vergleich der Anschriften, etwa anhand des Geschäftsbogens des Klägers, erkennbar, sodass diese Angabe nicht die Behauptung zu tragen vermag, der Kläger habe bei Abschluss des Kaufvertrages erkennbar als gewerblicher Unternehmer gehandelt. Schließlich ist auch die Rechnung nicht etwa auf die "Rechtsanwälte und Notare Dr. N.", sondern auf "Herrn Dr. D. N.", also dem äußeren Anschein nach für eine Privatperson ausgestellt.

Es gibt demgegenüber keinerlei objektive Anknüpfungspunkte dafür, dass der Kläger hier als Rechtsanwalt aufgetreten wäre und das Fahrzeug nach seiner eigenen Erklärung oder nach den erkennbaren Umständen für gewerbliche Zwecke erworben hätte. Die Beklagte schweigt sich vielmehr über die näheren Umstände der Vertragsanbahnung, über das Auftreten des Klägers bei der Bestellung, seine etwaigen Angaben zu seiner beruflichen Situation aus, sodass sie sich an dem Inhalt der schriftlichen Bestellung des Klägers, die von ihrem eigenen Mitarbeiter (D.) aufgenommen und ausgefüllt worden ist und durch deren Annahme der Kaufvertrag letztlich zustande gekommen ist, festhalten lassen muss. Zudem ist zu bedenken, dass es sich insoweit nicht nur um eine beiläufige, als bloße Indiztatsache zu wertende Angabe handelt, sondern die Frage nach der Bestellung in Ausübung gewerblicher oder beruflicher Tätigkeit ersichtlich auf die daran anknüpfenden, hier im Streit stehenden Rechtsfolgen abzielt und daher eine ganz besonders wichtige Angabe für die Beklagte darstellt. Bei lebensnaher Betrachtung ist deshalb davon auszugehen, dass sowohl die etwaige Aufnahme der Unternehmensbezeichnung im Kopf des Vertrages als auch die Ankreuzung oder Nichtankreuzung der Bestellung in Ausübung gewerblicher oder beruflicher Tätigkeit mit besonderer Sorgfalt und Genauigkeit erfolgen. Die Annahme, ein Kunde trete an die Beklagte heran und erkläre, er sei Rechtsanwalt, als solcher benötige er ein Geschäftsfahrzeug, er wolle dieses für die Rechtsanwaltssozietät bestellen und bitte um entsprechende Rechnungsausstellung auf die Kanzlei, der Verkäufer der Beklagten aber gleichwohl weder die Bezeichnung der Sozietät, hier also "Dr. N. - Rechtsanwälte und Notare" aufnimmt noch die Bestellung in Ausübung beruflicher Tätigkeit zutreffend ankreuzt, ist vor diesem Hintergrund kaum nachvollziehbar.

Soweit die Beklagte erstmals in ihrer Replik im Berufungsverfahren unter Benennung ihres Verkäufers D. als Zeugen geltend macht, die Ankreuzung des "Nein" in dem Bestellformular betreffend die Frage nach der Bestellung in Ausübung beruflicher oder gewerblicher Tätigkeit sei versehentlich erfolgt (Bl. 230 f. d. A.), hat sie es, wie oben bereits dargelegt, versäumt, entsprechenden Tatsachenvortrag zu halten. So hat sie nicht vorgetragen, wie es im einzelnen zur Anbahnung des Geschäfts gekommen ist und inwiefern der Kläger entweder ausdrücklich oder aus den Umständen ersichtlich als Unternehmer bzw. als Besteller für die Rechtsanwaltssozietät aufgetreten wäre und wie die Situation und die Umstände bei der Ausfüllung des Formulars im einzelnen gewesen sind. Abgesehen von der Zulässigkeitsproblematik nach § 531 Abs. 2 ZPO kam eine Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen D. deshalb nicht in Betracht, weil sie auf eine prozessual nicht zulässige Ausforschung des Sachverhalts hinausgelaufen wäre.

Ist somit nach den objektiven Umständen bei Abschluss des Vertrages davon auszugehen, dass ein Verbrauchsgüterkauf und kein gewerbliches Geschäft vorlag, ist es unschädlich, dass der Kläger in seiner Klageschrift selbst ausgeführt hat, er habe das Fahrzeug als Unternehmer i. S. des § 14 BGB erworben. Insoweit - im Berufungsrechtszug spricht er in diesem Zusammenhang selbst von "missverständlich oder auch fälschlicherweise" (Bl. 226 d. A.) - mag es dem Kläger darum gegangen sein, den Verzugszinssatz von 8 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz für gewerbliche Geschäfte beanspruchen zu können. Ferner ist es möglich, dass er die Tragweite für die zivilrechtlichen Gewährleistungsvorschriften nicht im Blick gehabt hat. Jedenfalls ist der Senat an die Selbstbezeichnung als Unternehmer nicht gebunden, weil es sich insoweit nicht um ein Zugeständnis von Tatsachen, sondern um eine (sich im Ergebnis als unzutreffend erweisende) rechtliche Wertung handelt.

3.

Hinsichtlich der Nutzungsentschädigung ist an den aktuellen Kilometerstand von 56.996 km anzuknüpfen, den der Kläger auf Frage des Senats im Termin der mündlichen Verhandlung unwidersprochen seitens der Beklagten angegeben hat. Hiervon sind 339 km abzuziehen, die der in erster Instanz eingeschaltete Sachverständige mit dem Wagen zurückgelegt hat (vgl. Bl. 142 d. A.). Es ergibt sich dann ein bereinigter Kilometerstand von 56.657 km, sodass abzüglich des Tachostandes bei Übergabe des Mercedes eine Laufleistung von (56.657 km - 7.680 km =) 48.977 km verbleibt, für die der Kläger eine Nutzungsentschädigung zu leisten hat.

Die Parteien sind sich, worauf auch das Landgericht zutreffend hingewiesen hat, darüber einig, dass insoweit 0,5 % des Kaufpreises je 1.000 gefahrene Kilometer in Ansatz zu bringen sind. Dies entspricht zwar nicht der üblichen Berechnungsmethode bei Gebrauchtfahrzeugen, ist aber im Hinblick auf den hier vorliegenden Verkauf zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Neuwagen in der Sache wohl vertretbar. Jedenfalls ist insoweit auf den erklärten Parteiwillen abzustellen, den die Parteien auf entsprechende Frage des Senats in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend bestätigt haben.

Da das Fahrzeug 52.000 EUR gekostet hat, sind 0,5 % hiervon 260 EUR. Für die Gesamtlaufleistung von 48.977 km errechnet sich daher eine Gesamtnutzungsentschädigung von (260 EUR x 48,977 Tausendkilometer =) 12.734,02 EUR. Gegenüber dem Anspruch der Beklagten auf die Nutzungsentschädigung hat der Kläger indes unwidersprochen mit einer Gegenforderung in Höhe von 659,07 EUR (Aufwendung für die Beseitigung eines Fehlers im Luftfederungssystem; Bl. 117 f. d.. A.) die Aufrechnung erklärt, sodass letztlich 12.074,95 EUR verbleiben. Nach Abzug dieses Betrages von der Klageforderung ergibt sich der zuerkannte Betrag von (52.000 EUR - 12.074,95 EUR =) 39.925,05 EUR.

4.

Ebenso sind die Verzugszinsen auf 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz zu ermäßigen, weil, wie oben unter Ziffer 1 im einzelnen dargelegt, ein gewerbliches Geschäft i. S. von § 288 Abs. 2 BGB nicht vorliegt, sondern ein Verbrauchsgüterkauf.

III.

Die Kostenentscheidung folgt für die erste Instanz aus § 92 Abs. 1 ZPO, für den Berufungsrechtszug aus § 92 Abs. 1 i. V. m. § 97 Abs. 1 sowie i. V. m. § 91 a ZPO. Dabei trifft die Beklagte auch die Kostenlast hinsichtlich der Teilerledigung von 2.600 EUR, weil sie ohne deren Eintritt den Rechtsstreit auch insoweit verloren hätte. Wegen der verbleibenden Differenz trifft den Kläger die Kostenlast, weil er es in erster Instanz versäumt hat, die bis dahin angefallene Nutzungsentschädigung in Abzug zu bringen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.