Entscheidungsgründe

Die Klage hat Erfolg. Sie ist zulässig und begründet. Der Bescheid des Beklagten vom 25. November 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. Mai 2016 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Entgegen der Ansicht des Beklagten kann die streitgegenständliche Anordnung nicht auf § 3 Abs. 2 des Bundesnaturschutzgesetzes (v. 29.07.2009, BGBl. I S. 2542, BNatSchG) gestützt werden, weil diese Vorschrift im hier vorliegenden Fall durch die speziellere Regelung des § 17 Abs. 8 BNatSchG verdrängt wird (1.). Liegt ein Eingriff i. S. d. § 14 BNatSchG vor, der ohne die nach § 17 Abs. 1 BNatSchG i. V. m. weiteren Rechtsvorschriften erforderliche Zulassung vorgenommen wurde und ist die Naturschutzbehörde für die Erteilung dieser Zulassung zuständig, ist § 17 Abs. 8 BNatSchG für naturschutzrechtliche Wiederherstellungsanordnungen die gegenüber der Generalklausel des § 3 Abs. 2 BNatSchG vorrangige Spezialvorschrift. Vorliegend stellt die Beseitigung der auf den Flächen LE 1, LE 2 und am Fahrweg ursprünglich vorhandenen Pflanzen einen Eingriff in Natur und Landschaft dar, der ohne die nach § 17 Abs. 1 i. V. m. § 67 BNatSchG erforderliche und in den Zuständigkeitsbereich des Beklagten fallende Befreiung vorgenommen wurde (2.). Das Gericht kann die streitgegenständlichen Anordnungen auch nicht auf der Grundlage des § 17 Abs. 8 BNatSchG aufrechterhalten, weil diese Normen auf der Rechtsfolgenseite derart beachtliche Unterschiede aufweisen, dass ein Austauschen der Ermächtigungsgrundlage durch das Gericht zu einer unzulässigen Wesensänderung führen würde (3.).

1. Der Beklagte hat die streitgegenständlichen Anordnungen auf § 3 Abs. 2 BNatSchG i. V. m. § 39 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG gestützt. Nach § 3 Abs. 2 BNatSchG überwachen die für Naturschutz und Landschaftspflege zuständigen Behörden - hier gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. §§ 31 Abs. 1 Satz 1, 32 Abs. 1 Satz 1 des Niedersächsisches Ausführungsgesetzes zum Bundesnaturschutzgesetz (v. 19.02.2010, Nds. GVBl. 2010, 104, - NAGBNatSchG -) der Beklagte als sog. untere Naturschutzbehörde - die Einhaltung der Vorschriften dieses Gesetzes und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Vorschriften und treffen nach pflichtgemäßem Ermessen die im Einzelfall erforderlichen Maßnahmen, um deren Einhaltung sicherzustellen, soweit nichts anderes bestimmt ist. Die Vorschrift ist eine als Generalklausel ausgestaltete Befugnisnorm, die die Naturschutzbehörden zum Einschreiten gegen Verletzungen des bundesrechtlichen Naturschutzrechts ermächtigt (vgl. BT-Drs. 16/12274, S. 51; Kohn, in: Schlacke, GK-BNatSchG, 2. Aufl. 2017, § 3 Rn. 12 f.; Hendrischke, in: Frenz/Müggenborg (Hrsg.), BNatSchG, Kommentar, 2. Aufl. 2916, § 3 Rn. 30 ff.) und die in Niedersachsen landesrechtlich durch § 2 NAGBNatSchG ergänzt wird (vgl. VG Stade, Urt. v. 08.10.2014 - 1 A 1676/12 -, zit. n. Juris, dort Rn. 23). Vorliegend hat der Beklagte darauf abgestellt, dass der Kläger das in § 39 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG enthaltene artenschutzrechtliche Verbot verletzt habe. Nach dieser Vorschrift ist es verboten, wild lebende Pflanzen ohne vernünftigen Grund von ihrem Standort zu entnehmen oder zu nutzen oder ihre Bestände niederzuschlagen oder auf sonstige Weise zu verwüsten.

Problematisch ist vorliegend aber, dass § 3 Abs. 2 BNatSchG nach dem letzten Halbsatz der Vorschrift nur zur Anwendung gelangen kann „soweit nichts anderes bestimmt ist“. Nach diesem klaren Wortlaut der Norm scheidet ein Rückgriff auf die Generalklausel damit immer dann aus, wenn und soweit im Bundesnaturschutzgesetz oder in anderen Fachgesetzen Sonderbefugnisse enthalten sind (sog. abdrängende Sondervorschriften, vgl. Krohn, in: Schlacke, a. a. O., § 3 Rn. 14; Blum, in: Blum/Agena, Nds. Naturschutzrecht, Kommentar, Stand: Jan. 2017, § 2 NAGBNatSchG Rn. 25; Hendrischke, in: Frenz/Müggenborg (Hrsg.), BNatSchG, Kommentar, 2. Aufl. 2016, § 3 Rn. 43). § 3 Abs. 2 BNatSchG ist damit als Auffangnorm subsidiär gegenüber speziellen Eingriffsbefugnissen (Müller-Walter, in: Lorz u.a., Naturschutzrecht, 3. Aufl. 2013, § 3 Rn. 7; Blum, in: Blum/Agena, a. a. O., § 2 NAGBNatSchG Rn. 22). Für den hier vorliegenden Fall stellt § 17 Abs. 8 BNatSchG eine solche speziellere und damit vorrangige Ermächtigungsgrundlage dar, die in ihrem Anwendungsbereich die Generalklausel des § 3 Abs. 2 BNatSchG verdrängt (vgl. Blum, in: Blum/Agena, a. a. O., § 2 NAGBNatSchG Rn. 23, 25 und 31; Krohn, in: Schlacke, a. a. O., § 3 Rn. 14; Hendrischke, in: Frenz/Müggenborg (Hrsg.), a. a. O., § 3 Rn. 43; Kolodziejcok/Recken/ Apfelbacher/Iven, Naturschutz, Landschaftspflege, Stand: Dez. 2016, § 3 Rn. 14; Müller-Walter, in: Lorz u.a., a. a. O., § 3 Rn. 7; Hess. VGH, Beschl. v. 07.08.2015 - 4 B 958/15 -, zit. n. Juris, dort Rn. 7; offen gelassen: Nds. OVG, Urt. v. 30.06.2015 - 4 LC 285/13 -, zit. n. Juris, dort Rn. 54; VG Stade, Urt. v. 08.10.2014 - 1 A 1676/12 -, a. a. O., Rn. 22).

Soweit in diesem Zusammenhang vertreten wird, dass § 17 Abs. 8 BNatSchG nicht in dem Sinne als „Spezialregelung“ gegenüber § 3 Abs. 2 BNatSchG dahingehend missverstanden werden dürfe, dass eine Untersagungs- und Wiederherstellungsanordnung nur bei illegalen Eingriffen möglich sei (so VGH München, Beschl. v. 09.08.2012 - 14 C 12.308 -, a. a. O., Rn. 10; P. Firscher-Hüftle, in: Schumacher/Fischer-Hüftle, a. a. O., § 17 Rn. 45), steht dies der hier vertretenen Ansicht nicht entgegen. Denn wenn es an einem Eingriff i. S. d. § 14 BNatSchG fehlt, ist auch der Anwendungsbereich des § 17 Abs. 8 BNatSchG nicht eröffnet. In derartigen Fällen kann auch nach der hier vertretenen Ansicht auf die Generalklausel zurückgegriffen werden, wenn unabhängig von § 17 Abs. 8 BNatSchG keine andere vorrangige Spezialregelung einschlägig ist.

Soweit § 17 Abs. 8 BNatSchG und § 3 Abs. 2 BNatSchG in anderen verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen nebeneinander angewandt wurden (siehe VG Augsburg, Urt. v. 01.12.2016 - Au 2 K 16.644 -, zit. n. Juris, dort Rn. 44; dasselbe, Urt. v. 24.09.2015 - Au 2 K 15.448 - Rn. 35 und VG Würzburg, Urt. v. 10.05.2016 - W 4 K 15.1162 -, zit. n Juris, dort Rn. 22 ff.), kann dies deshalb nicht überzeugen, weil in diesen Entscheidungen keinerlei Auseinandersetzung mit der durch den Wortlaut des § 3 Abs. 2 BNatSchG vorgegebenen Subsidiarität der Generalklausel enthalten ist. Insofern führt auch der Einwand des Beklagten, das Verwaltungsgericht Lüneburg habe in der Vergangenheit in zwei ähnlichen Fällen die Anwendung des § 3 Abs. 2 BNatSchG gebilligt, nicht zu einem anderen Ergebnis. Denn bei der einen von dem Beklagten erwähnten Entscheidung handelte es sich um eine wegen Verfristung als unzulässig abgewiesene Klage (VG Lüneburg, Urt. v. 09.02.2014 - 2 A 19/13 -, n. v.) Diese Entscheidung über die Verfristung der Klage wurde auch vom Nds. Oberverwaltungsgericht bestätigt (Beschl. v. 07.01.2014 - 4 LA 34/14 -, n. v.). Soweit in beiden Entscheidungen jeweils ergänzend kurze Ausführungen zu § 39 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG enthalten sind, kann dem für die Beantwortung der komplexen und in Rechtsprechung und Literatur „noch nicht restlos geklärten“ (so Blum, in: Blum/Agena, a. a. O., § 2 NAGBNatSchG Rn. 22; vgl. auch Meßerschmidt, Bundesnaturschutzrecht, Kommentar, Stand: März 2017, § 17 BNatSchG Rn. 79) Frage nach dem Verhältnis von § 17 Abs. 8 BNatSchG und § 3 Abs. 2 BNatSchG nichts entnommen werden. Denn keines der erwähnten Gerichte hat sich mit der hier thematisierten Frage auseinandergesetzt, wozu aufgrund der dort vorliegenden prozessualen Konstellation auch kein Anlass bestand. Gleiches gilt im Übrigen für den zweiten von dem Beklagten angeführten Fall, über den das Verwaltungsgericht Lüneburg zu entscheiden hatte (2 A 54/16). Dieser Fall wurde nämlich in der mündlichen Verhandlung durch einen gerichtlichen Vergleich beendet; sofern sich dabei in der Sitzungsniederschrift vom 12. Dezember 2016 ein Hinweis auf § 3 Abs. 2 BNatSchG befindet, lässt sich dem für die Beantwortung der hier aufgeworfenen Rechtsfrage nichts Abschließendes entnehmen.

2. Der Anwendungsbereich des § 17 Abs. 8 BNatSchG ist vorliegend eröffnet. Nach § 17 Abs. 8 Satz 1 BNatSchG soll die zuständige Behörde die weitere Durchführung eines Eingriffs in Natur und Landschaft untersagen, wenn dieser Eingriff ohne die erforderliche Zulassung oder Anzeige vorgenommen wird. Daran anknüpfend regelt Satz 2 der Regelung, dass die für das Zulassungs- oder Anzeigeverfahren zuständige Behörde entweder Maßnahmen nach § 15 BNatSchG oder die Wiederherstellung des früheren Zustandes anordnen soll, wenn nicht auf andere Weise ein rechtmäßiger Zustand hergestellt werden kann. Der - die Generalklausel verdrängende - Anwendungsbereich des § 17 Abs. 8 Satz 2 BNatSchG ermöglicht somit ein Tätigwerden der Naturschutzbehörde, wenn ein Eingriff in Natur und Landschaft vorliegt (a), der weder nach § 14 Abs. 2 BNatSchG (b) noch nach § 5 NAGBNatSchG (c) von der Eingriffsregelung ausgenommen ist und dieser Eingriff einer Zulassung oder Anzeige bedarf, für deren Erteilung die Naturschutzbehörde zuständig ist (d) (vgl. zu den Tatbestandsvoraussetzungen des § 17 Abs. 8 BNatSchG auch Nds. OVG, Urt. v. 30.06.2015 – 4 LC 285/13 –, a. a. O., Rn. 51). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

a) Die Beseitigung der auf den Flächen LE 1, LE 2 und am Fahrweg ursprünglich vorhandenen Pflanzen stellt einen Eingriff in Natur und Landschaft dar. Nach der in § 14 Abs. 1 BNatSchG enthaltenen Legaldefinition zählen dazu Veränderungen der Gestalt oder Nutzung von Grundflächen oder Veränderungen des mit der belebten Bodenschicht in Verbindung stehenden Grundwasserspiegels, die die Leistungs- und Funktionsfähigkeit des Naturhaushalts oder das Landschaftsbild erheblich beeinträchtigen können. Mit der „Gestalt von Grundflächen“ ist deren äußeres Erscheinungsbild angesprochen, also neben den geomorphologischen Erscheinungen wie Hügellandschaften oder Gewässer auch der Pflanzenbestand wie Wälder, Baumreihen, Büsche, Hecken, Baumgruppen oder Einzelbäume (vgl. Prall, in: Schlacke, a. a. O., § 14 Rn. 28; Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Kommentar, Bd. II, Stand: Jan. 2017, § 14 BNatSchG Rn. 5; Guckelberger, in: Frenz/Müggenborg (Hrsg.), a. a. O., § 14 Rn. 18). Zur Nutzung einer Grundfläche zählt ihre zweckgerichtete Verwendung (vgl. Prall, in: Schlacke, a. a. O., § 14 Rn. 32). Nach § 14 Abs. 1 BNatSchG relevante Veränderungen sind Handlungen, Vorhaben und Maßnahmen, die eine Grundfläche in diesem äußeren Erscheinungsbild betreffen. Darunter fallen neben der Errichtung baulicher Anlagen, Abgrabungen oder Aufschüttungen auch die Rodung von Bäumen und Baumgruppen sowie die Beseitigung von Hecken (Guckelberger, in: Frenz/Müggen-borg, a. a. O., § 14 Rn. 18; Gellermann, in: Landmann/ Rohmer, a. a. O., § 14 BNatSchG Rn. 6; OVG NRW, Beschl. v. 09.02.2017 - 8 A 2206/15 -; BVerwG, Beschl. v. 26.02.1992 - 4 B 38/92 -; Hess. VGH, Beschl. 07.08.2015 - 4 B 958/15 -, jeweils zit. n. Juris). Auch Nutzungsänderungen, wie etwa das Ersetzen einer bisherigen Nutzung durch eine andere, gehören dazu (vgl. Prall, in: Schlacke, a. a. O., § 14 Rn. 32). Derartige Veränderungen können die Leistungs- und Funktionsfähigkeit des Naturhaushaltes - zu dem nach § 7 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG die Naturgüter Boden, Wasser, Luft, Klima, Tiere und Pflanzen sowie das Wirkungsgefüge zwischen ihnen gehören - beeinträchtigen, wenn einzelne dieser Faktoren oder ihr ökologisches Zusammenwirken in einer Weise gestört werden, die sich nach ökologischen Maßstäben als Verschlechterung darstellt (vgl. Gellermann, in: Landmann/ Rohmer, a. a. O., § 14 BNatSchG Rn. 13). Da die Anzahl der Tier- und Pflanzenarten für das ungestörte Funktionieren eines Ökosystems und seine Stabilität von entscheidender Bedeutung ist, kann eine Beeinträchtigung insbesondere dann angenommen werden, wenn Populationen von Tier- und Pflanzenarten die Lebensgrundlage entzogen wird, die Artenvielfalt abnimmt oder sich die Individuenzahl der Arten verringert (vgl. Gellermann, in: Landmann/ Rohmer, a. a. O., § 14 BNatSchG Rn. 13), wobei nach dem klaren Wortlaut des § 14 Abs. 1 BNatSchG die Möglichkeit einer erheblichen Beeinträchtigung ausreicht. Die Erheblichkeitsschwelle ist dabei überschritten, wenn die mögliche Beeinträchtigung mehr als eine Bagatelle ist (vgl. Gellermann, in: Landmann/ Rohmer, a. a. O., § 14 BNatSchG Rn. 16); die mögliche Beeinträchtigung muss eine fachlich zu bestimmende Relevanzschwelle erreichen, die sich wiederum u. a. aus den Zielen und Grundsätzen des Bundesnaturschutzgesetzes (siehe § 1 BNatSchG, sowie §§ 8, 13, 20 BNatSchG) sowie aus der Dauer und Schwere der Beeinträchtigung des Naturhaushalts ergibt (vgl. Prall, in: Schlacke, a. a. O., § 14 Rn. 41 f.; P. Firscher-Hüftle/D. Czybulka, in: Schumacher/Fischer-Hüftle, a. a. O., § 14 Rn. 26 ff. m. w. N.).

Ausgehend von diesen Grundsätzen stellen die auf den Flächen LE 1, LE 2 und am Fahrweg vorgenommenen Rodungen eine Veränderung der Gestalt sowie der Nutzung von Grundflächen dar, die die Leistungs- und Funktionsfähigkeit des Naturhaushaltes erheblich beeinträchtigen können. Das Roden der Pflanzen und das Fällen der Bäume ist unzweifelhaft eine Veränderung der Gestalt der betroffenen Grundflächen. Indem der Kläger die betroffenen Flächen nunmehr auch, anders als vorher, landwirtschaftlich nutzt, liegt zugleich eine Veränderung der Nutzung i. S. d. § 14 Abs. 1 BNatSchG vor. Durch diese Veränderungen werden auch die Leistungs- und Funktionsfähigkeit des Naturhaushalts im beschriebenen Sinne beeinträchtigt, weil sich die Veränderungen durch die Reduzierung der Pflanzen sowie dadurch, dass Tieren und Pflanzen ein Lebensraum bzw. eine Rückzugs- und Schutzmöglichkeit genommen wurde, nach ökologischen Maßstäben als Verschlechterung darstellten, die aufgrund der Dauerhaftigkeit der Veränderung und der Vielzahl der entfernten Pflanzen auch die erforderliche Relevanzschwelle überschreiten und nicht lediglich eine Bagatelle darstellen (vgl. OVG NRW, Beschl. v. 09.02.2017 - 8 A 2206/15 -, a. a. O., Rn. 17 ff.).

Soweit der Kläger hinsichtlich der Fläche LE 1 vorträgt, lediglich drei bis fünf Birken gefällt zu haben, steht dies dem Vorliegen eines Eingriffs bereits deshalb nicht entgegen, weil auch das Entfernen von wenigen Bäumen und die hier zugleich vorliegende Nutzungsänderung der Grundflächen einen Eingriff i. S. d. § 14 Abs. 1 BNatSchG darstellen. Dessen ungeachtet ist auf den von dem Beklagten vorgelegten Luftbilder aus Mai 2012 (vgl. Bl. 22, 29 der vorgelegten Verwaltungsvorgänge sowie Bl. 51 der Gerichtsakte) zu erkennen ist, dass sich auch auf der Fläche LE 1 zu diesem Zeitpunkt erheblich mehr als drei bis fünf Birken befunden haben.

b) Die hier vorgenommenen Rodungen fallen auch nicht unter die in § 14 Abs. 2 BNatSchG enthaltene sog. Landwirtschaftsklausel, wonach die land- und forstwirtschaftliche Bodennutzung nicht als Eingriff anzusehen ist, soweit dabei die Ziele des Naturschutzes und der Landschaftspflege berücksichtigt werden. Der Begriff der Bodennutzung ist dabei auf die unmittelbare Urproduktion beschränkt und begünstigt nur eine bereits bestehende landwirtschaftliche Nutzung, ermöglicht aber weder ihre erstmalige Aufnahme noch einen Wechsel in der Nutzungsart eines Grundstücks (vgl. VG Augsburg, Urt. v. 24.09.2015 - Au 2 K 15.448 -, a. a. O., Rn. 35). Demnach stellt die hier vorliegende Nutzungsänderung, die die landwirtschaftliche Bodennutzung durch das Entfernen der dort zuvor befindlichen Pflanzen auf diesen Flächen erstmalig möglich gemacht hat, eine von § 14 Abs. 2 BNatSchG nicht erfasste Maßnahme der Bodengewinnung dar (vgl. Guckelberger, in: Frenz/Müggenborg (Hrsg.), a. a. O., § 14 Rn. 57; Gellermann, in: Landmann/ Rohmer, a. a. O., § 14 BNatSchG Rn. 22; VG Augsburg, Urt. v. 01.12.2016 - Au 2 K 16.644 -, a. a. O., Rn. 35).

c) Entgegen der Ansicht des Beklagten steht dem Vorliegen eines Eingriffs vorliegend auch nicht die in § 5 NAGBNatSchG enthaltene - von der Eingriffsregelung des § 14 Abs. 1 BNatSchG partiell abweichende - Vorschrift entgegen. Nach dieser landesrechtlichen Norm sind Veränderungen der Gestaltung oder Nutzung von Grundflächen und Veränderungen des mit der belebten Bodenschicht in Verbindung stehenden Grundwasserspiegels, die nicht von einer Behörde durchgeführt werden und die keiner behördlichen Zulassung oder Anzeige nach anderen Rechtsvorschriften als der des § 17 Abs. 3 BNatSchG bedürfen, abweichend von § 14 BNatSchG kein Eingriff.

Der hier vorliegende Eingriff ist jedoch nicht nach § 5 NAGBNatSchG aus der Eingriffsregelung des § 14 BNatSchG ausgeschlossen, weil er der Erteilung einer Befreiung nach § 67 BNatSchG bedurft hätte und damit nicht unter den in Niedersachsen nach § 7 Abs. 1 NAGBNatSchG von der Anwendung ausgeschlossenen § 17 Abs. 3 BNatSchG, sondern unter § 17 Abs. 1 BNatSchG fällt. § 17 Abs. 1 BNatSchG bestimmt, dass dann, wenn ein Eingriff nach anderen Rechtsvorschriften einer behördlichen Zulassung oder einer Anzeige bedarf, diese Behörde zugleich die zur Durchführung des § 15 erforderlichen Entscheidungen und Maßnahmen im Benehmen mit der für Naturschutz und Landschaftspflege zuständigen Behörde trifft, soweit nicht nach Bundes- oder Landesrecht eine weiter gehende Form der Beteiligung vorgeschrieben ist oder die für Naturschutz und Landschaftspflege zuständige Behörde selbst entscheidet. Als Trägerverfahren dieses sog. „Huckepack-Verfahrens“ kommen - unabhängig von ihrer konkreten Bezeichnung als Genehmigung, Erlaubnis, Bewilligung, Befreiung etc. - alle Zulassungs- und Anzeigeverfahren in Betracht, deren Gegenstand ein Eingriff im Sinne von § 14 BNatSchG mit sich bringt (vgl. P. Fischer-Hüftle, in: Schumacher/Fischer-Hüftle, a. a. O., § 17 Rn. 3; Prall, in: Schlacke, a. a. O., § 17 Rn. 5). Dazu zählen auch die nach Naturschutzrecht anzeige- oder genehmigungsbedürftigen Vorhaben wie etwa Befreiungen nach § 67 BNatSchG (P. Fischer-Hüftle, in: Schumacher/Fischer-Hüftle, a. a. O., § 17 Rn. 3; Prall, in: Schlacke, a. a. O., § 17 Rn. 5; Gellermann, in: Landmann/Rohmer, a. a. O., § 17 Rn. 5; Lütkes, in: Lütkes/Ewer, a. a. O., § 17 Rn. 6; Mühlbauer, in: Lorz u.a., a. a. O., § 17 Rn. 10; VG Stade, Urt. v. 08.10.2013 - 1 A 2305/12 -, a. a. O., Rn. 24; Nds. OVG, Urt. v. 30.06.2015 - 4 LC 285/13 -, a. a. O., Rn. 52). Es ist mithin nicht erforderlich, dass es sich um ein nach einer anderen Rechtsmaterie anzeige- oder zulassungspflichtiges Vorhaben handelt (Prall, in: Schlacke, a. a. O., § 17 Rn. 5).

Vorliegend hätte die Entfernung der Pflanzen auf den drei streitgegenständlichen Flächen der Erteilung einer Befreiung nach § 67 Abs. 1 BNatSchG bedurft, da die Rodung gegen das in § 39 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG enthaltene Verbot, wild lebende Pflanzen ohne vernünftigen Grund von ihrem Standort zu entnehmen oder ihre Bestände niederzuschlagen, verstieß. Der Kläger hat im Rahmen seiner Widerspruchsbegründung mit Schriftsatz vom 3. März 2015 auch „vorsorglich“ einen Antrag auf „Genehmigung der durchgeführten Maßnahmen“ gestellt. Diesen Antrag hat der Beklagte mit Bescheid vom 2. Mai 2016 und unter Bezugnahme auf das Nichtvorliegen der in § 67 Abs. 1 BNatSchG enthaltenen Voraussetzungen abgelehnt (siehe Bl. 59 der vorgelegten Verwaltungsvorgänge). Da die Rodungen damit einer Befreiung nach § 67 BNatSchG bedurften, handelt es sich vorliegend nicht um einen nach § 5 NAGBNatSchG von der bundesrechtlichen Eingriffsregelung ausgeschlossenen Fall. Insofern bedarf es mangels Entscheidungserheblichkeit auch keiner weiteren Auseinandersetzung mit der im Schrifttum geäußerten verfassungsrechtlichen Kritik, wonach die §§ 5 und 7 Abs. 1 NAGBNatSchG von den allgemeinen Grundsätzen des Naturschutzes abweichen und deshalb wegen eines Verstoßes Art. 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GG verfassungswidrig sind (so etwa Kerkmann/Koch, in: Schlacke, a. a. O., § 13 Rn. 18; Franzius, ZUR 2010, 346, 350 f.; Guckelberger in: Frenz/Müggenborg (Hrsg.), a. a. O., § 14 Rn. 7; offen gelassen Nds. OVG, Urt. v. 30.06.2015 - 4 LC 285/13 -, a. a. O., Rn. 52).

d) Aufgrund der bisherigen Ausführungen steht damit zugleich fest, dass der Eingriff, wie von § 17 Abs. 8 Satz 1 BNatSchG verlangt, ohne die erforderliche Zulassung oder Anzeige vorgenommen wurde, da die nach § 67 Abs. 1 BNatSchG erforderliche Befreiung weder vor noch nach Durchführung des Eingriffs erteilt wurde und der Beklagte als handelnde Behörde auch für die Erteilung der erforderlichen Befreiung zuständig ist. Da somit die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Wiederherstellungsanordnung nach § 17 Abs. 8 Satz 2 BNatSchG vorliegen, verdrängt diese speziellere Regelung jedenfalls in der hier vorliegenden Fallkonstellation, in der die Naturschutzbehörde auch für das Verfahren nach §§ 17 Abs. 1 i. V. m. § 67 BNatSchG zuständig ist, die Generalklausel des § 3 Abs. 2 BNatSchG. Die in der Literatur und Rechtsprechung teilweise diskutierte Frage, ob die Anwendung des § 17 Abs. 8 BNatSchG zu einem behördlichen „Zuständigkeitswechel“ von der Naturschutzbehörde zu der für die Zulassung nach § 17 Abs. 1 BNatSchG zuständigen Fachbehörde führt (vgl. Blum, in: Blum/Agena, a. a. O., § 2 NAGBNatSchG Rn.31, m.w.N.), stellt sich damit in der hier vorliegenden Konstellation, in der die Naturschutzbehörde auch für das Verfahren nach § 17 Abs. 1 BNatSchG zuständig ist, nicht.

3. Das Gericht kann die streitgegenständlichen Anordnungen auch nicht auf der Grundlage des § 17 Abs. 8 BNatSchG aufrechterhalten. Zwar ist es grundsätzlich möglich, dass Gerichte behördliche Anordnungen, die sich nicht auf die von der Behörde herangezogene, aber auf eine andere Rechtsgrundlage stützen lassen, aufrechterhalten, da sie von Amts wegen zu prüfen haben, ob das materielle Recht die durch einen Verwaltungsakt getroffene Regelung trägt oder nicht (vgl. BVerwG, Urt. v. 31.03.2010 - 8 C 12/09 -, Rn. 16; Bay. VGH, Beschl. v. 08.11.2016 - 20 CS 16.1193 -, Rn. 26; OVG Schleswig, Urt. v. 26.05.2009 - 1 LB 38/08 -, Rn. 35, jeweils zit. n. Juris). Diese Prüfung findet jedoch dort ihre Grenze, wo die im Bescheid getroffene behördliche Regelung aufgrund des Austauschs der Rechtsgrundlage eine sog. Wesensänderung erfahren würde (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.01.1982 - BVerwG 8 C 12.81 -, zit. n. Juris, dort Rn.12; OVG Schleswig, Urt. v. 26.05.2009 - 1 LB 38/08 -, a. a. O., Rn. 35). Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zieht die Grenze der Wesensänderung auch dort, wo ein Nachschieben von Gründen nicht mehr möglich ist (BVerwG, Beschl. v. 27.01.1982 - 8 C 12/81 -, zit. n. Juris, dort Rn.12, m.w.N.), d.h. wenn dem Bescheid eine anderweitige rechtliche Begründung oder andere Tatsachen zugrunde gelegt werden müssten (vgl. VG Regensburg, Urt. v. 13.11.2014 - RN 5 K 14.1125 -, zit. n. Juris, dort Rn. 36). Ob dabei durch das Austauschen der Rechtsgrundlage eine Wesensveränderung des ursprünglichen Verwaltungsaktes vorliegt, ist eine Frage des jeweiligen Einzelfalles (vgl. VG Hannover, Urt. v. 02.06.2017 - 13 A 171/14 -, zit. n. Juris, dort Rn. 103).

Vorliegend würde das Austauschen des von dem Beklagten herangezogenen § 3 Abs. 2 BNatSchG durch den vorrangigen § 17 Abs. 8 BNatSchG zu einer unzulässigen Wesensänderung führen (a. A. wohl VG Augsburg, Urt. v. 01.12.2016 - Au 2 K 16.644 -, a. a. O., Rn. 44, allerdings ohne weitere Begründung und daher auch ohne Auseinandersetzung mit den nachfolgend für eine Wesensänderung angeführten Argumenten). Denn die genannten Vorschriften weisen auf der Rechtsfolgenseite derartig beachtliche Unterschiede auf, die einer Übertragung der von dem Beklagten angestellten Ermessenserwägungen entgegenstehen.

Ein zentraler Unterschied der Normen liegt dabei darin, dass § 17 Abs. 8 Satz 2 BNatSchG eine sog. „Soll-Vorschrift“ ist, wonach die Behörde beim Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen die Wiederherstellung des früheren Zustandes anordnen „soll“. Bei diesem sog. intendierten Ermessen darf die Behörde nur in atypischen Fällen, die gesondert zu begründen sind, von der entsprechenden Anordnung absehen (vgl. P. Fischer-Hüftle, in: Schumacher/Fischer-Hüftle, a. a. O., § 17 Rn. 46; Siegel, in: Frenz/Müggenborg (Hrsg.), a. a. O., § 17 Rn. 51; Mühlbauer, in: Lorz u.a., a. a. O., § 17 Rn. 35; VG Kassel, Urt. v .07.03.2012 - 3 K 1533/10.KS -, zit. n. Juris, dort Rn. 28). Demgegenüber ist das durch § 3 Abs. 2 BNatSchG eröffnete Ermessen - wie bereits der Wortlaut nahelegt - in keiner Weise gebunden oder intendiert, so dass insofern die allgemeinen Anforderungen an die Ermessensausübung gelten (siehe § 1 Abs. 1 NVwVfG i. V. m. § 40 VwVfG; vgl. auch BVerwG; Urt. v. 01.09.2016 - 4 C 4/15 -, zit. n. Juris, dort Rn. 27; Krohn, in: Schlacke, a. a. O., § 3 Rn. 24).

Ein weiterer wesentlicher Unterscheid der beiden Normen liegt auf Rechtsfolgenseite darin, dass nach § 17 Abs. 8 BNatSchG nur der „Verursacher“ des Eingriffs zur Wiederherstellung des früheren Zustandes verpflichtet werden darf. Dies ist derjenige, der die Maßnahme, die zum Eingriff führt, verantwortlich durchführt oder durchführen lässt (vgl. Guckelberger, in: Frenz/Müggenborg (Hrsg.), a. a. O., § 15 Rn. 23). Anders als im Rahmen des § 3 Abs. 2 BNatSchG, wo nach den allgemeinen Grundsätzen des Ordnungsrechts neben dem sog. Handlungsstörer auch gegen den sog. Zustandsstörer vorgegangen werden kann (vgl. P. Fischer-Hüftle/J. Schumacher, in: Schumacher/Fischer-Hüftle, a. a. O., § 3 Rn. 7; Krohn, in: Schlacke, a. a. O., § 3 Rn. 31), scheidet eine Inanspruchnahme des Eigentümers als Zustandsverantwortlichem im Rahmen der Eingriffsregelung damit nach überwiegender Ansicht grundsätzlich aus (Guckelberger, in: Frenz/Müggenborg (Hrsg.), a. a. O., § 15 Rn. 23; VG Aachen, Beschl. v. 30.10.2009 - 5 L 365/09 -, zit. n. Juris, dort Rn. 10; a. A. wohl P. Fischer-Hüftle, in: Schumacher/Fischer-Hüftle, a. a. O., § 17 Rn. 57).

Vorliegend hat der Beklagte den Kläger jedenfalls hinsichtlich des östlichen Teils der Fläche am Fahrweg (auf dem Luftbild von 2012, Bl. 12 der Verwaltungsvorgänge, orange markiert) ausdrücklich als Zustandsstörer herangezogen. Dazu heißt es im Widerspruchsbescheid vom 2. Mai 2016 (S. 3, 3. Abs.):

„Da nicht nachgewiesen werden kann, wer diesen ca. 50 m langen Streifen gerodet hat, werden Sie als sog. Zustandsstörer zur Wiederherstellung herangezogen.“

Diese Begründung ist jedoch bei einem Austauschen der Ermächtigungsgrundlage aus den dargelegten Gründen zumindest problematisch und müsste jedenfalls weiter ergänzt bzw. ggf. durch eine anderweitige Begründung ersetzt werden. Der Austausch einer inhaltlich abweichenden und damit das Wesen des Verwaltungsaktes ändernden Begründung obliegt aber ausschließlich der Behörde. Dem Gericht ist es dabei auch aufgrund des Gewaltenteilungsprinzips untersagt, die behördlichen Ermessenserwägungen durch eigene zu ersetzen (vgl. W.-R. Schenke, VwGO, Kommentar, 21. Aufl. 2015, § 113 Rn. 69).

Darüber hinaus ist fraglich, ob § 17 Abs. 8 Satz 2 BNatSchG mit der „Wiederherstellung des früheren Zustandes“ restriktivere bzw. andere Vorgaben in Bezug auf den Inhalt und den Umfang einer Wiederherstellungsanordnung macht als § 3 Abs. 2 BNatSchG (vgl. zu dieser Fragestellung Nds. OVG, Urt. v. 30.06.2015 - 4 LC 285/13 -, a. a. O., Rn. 54). Diese Frage kann vorliegend jedoch offen bleiben, weil sich bereits aus den aufgezeigten, hinsichtlich der Ermessensausübung und des Adressatenkreises bestehenden Unterschieden ergibt, dass das Gericht die streitgegenständliche Anordnung nicht auf der Grundlage des vorrangigen § 17 Abs. 8 BNatSchG aufrechterhalten kann. Aus diesem Grund bedarf es auch keiner weiteren Auseinandersetzung mit der in der Literatur vertretenen Ansicht, wonach § 3 Abs. 2 BNatSchG bei der Verwirklichung eines artenschutzrechtlichen Verbotstatbestandes nach § 39 Abs. 1 BNatSchG keine Handhabe für die Anordnung von Wiederherstellungs- oder Kompensationsmaßnahmen bietet (so Lau, in: Frenz/Müggenborg (Hrsg.), a. a. O.; § 39 Rn. 2; a. A. wohl P. Fischer-Hüftle/J. Schumacher, in: Schumacher/Fischer-Hüftle, a. a. O., § 3 Rn. 6).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Berufung gemäß § 124 a Abs. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO durch das Verwaltungsgericht liegen nicht vor.