I.

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten Rückabwicklung eines Kaufvertrages über ein Reitpferd sowie Ersatz der ihr durch Unterstellung pp. entstandenen Kosten sowie schließlich Feststellung seiner Schadensersatzpflicht für Zukunftsschäden und des Annahmeverzuges.

Beide Parteien sind Tierärzte. Die Klägerin ist zusätzlich Diplom-Pferde-Physiotherapeutin.

Der Beklagte veräußerte durch Vertrag vom 26. September 2003 die von ihm selbst gezogene Trakehnerstute "L..." zum Preis von 7.500 EUR an die Klägerin. Die Klägerin hatte das Pferd zuvor zumindest einmal probegeritten. Die Parteien vereinbarten eine Ankaufuntersuchung durch den Tierarzt S., die bereits am Tag zuvor, dem 25. September 2003, erfolgte. Die Klägerin übernahm die Stute am 1. Oktober 2003 und entrichtete den Kaufpreis.

Mit Schreiben vom 26. Februar 2004 wandte die Klägerin sich an den Beklagten und beanstandete, die Stute habe von Anfang an leider nicht die Entwicklung gezeigt, die sie erwartet habe. Sie habe die weitere Untersuchung nun in tierärztliche Hand übergeben. Hierüber verhält sich eine tierärztliche Bescheinigung des auch die Ankaufuntersuchung durchführenden Tierarztes S. vom 12. März 2004, wonach dieser die Stute am 20. Februar 2004 untersuchte und dabei eine mittelgradige Hyperästhesie der langen Rückenmuskulatur im Bereich der Sattellage und Lende beidseitig vorfand. Das Pferd sei im Trab hochgradig verspannt, das Untertreten hinten beidseits deutlich verkürzt. Eine Röntgenuntersuchung der Dornfortsätze in der Sattellage habe deutlich enge Zwischenräume mit drei Verdichtungszonen im Randbereich (Kissingspines) ergeben. Nach Durchführung einer lokalen antiplogistischen Behandlung der drei Dornfortsatzzwischenräume sei nach einer Woche keine Überempfindlichkeit der langen Rückenmuskulatur mehr festzustellen gewesen, das Untertreten im Trab sei ohne Einschränkung erfolgt und die Rückenschwingung sei deutlich zu erkennen gewesen.

Mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 24. März 2004 ließ die Klägerin diese Diagnose dem Beklagten mitteilen mit der Aufforderung, den Kaufvertrag rückabzuwickeln und den Kaufpreis bis zum 5. April 2004 zurückzuerstatten.

Die Klägerin hat behauptet, bereits kurze Zeit nach Abholung des Pferdes hätten sich Probleme bei der Rittigkeit ergeben und die Stute habe hinten beiderseits deutlich verkürzt untergetreten. Es sei zunächst kein Tierarzt aufgesucht worden, da man geglaubt habe, das Pferd sei durch die Umstellung verspannt und aufgeregt. Erst nachdem verstärkte Longenarbeiten nichts gefruchtet hätten, sei der Tierarzt hinzugezogen worden.

Die Erkrankung des Pferdes habe bereits bei Übergabe vorgelegen. Möglicherweise sei dies durch Medikamentengabe übertüncht worden. Sie habe das Pferd lediglich einmal etwa 10 Minuten probegeritten.

Für Tierarzt und Schmied sowie für die Unterstellung und Verpflegung der Stute seien ihr bis Juli 2004 einschließlich Kosten in Höhe von 2.574,23 EUR entstanden.

Der Beklagte hat demgegenüber vorgetragen, die Klägerin habe mehrere Proberitte unternommen. Der die Ankaufuntersuchung durchführende Tierarzt S. habe u. a. auch den Rücken durch Abtasten untersucht und hierbei Feststellungen im Sinne der Klägerin nicht getroffen. Die jetzt festgestellten Verspannungen könnten z. B. auch auf der Verwendung eines falschen Sattels beruhen.

Hilfsweise hat er eingewandt, bei der festgestellten Diagnose handele es sich gar nicht um einen Mangel, denn über 50 % der Pferde wiesen einen Röntgenbefund wie die hier streitbefangene Stute auf, ohne dass es zu Rückenschmerzen oder Verspannungen käme. Eine röntgenologische Rückenerkrankung in Form eines Mangels sei nur dann zu bejahen, wenn ein Röntgenbefund vorläge, dessen Ursächlichkeit für einen Schmerzzustand bewiesen werde. Dies sei aber im vorliegenden Fall zu verneinen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens und sodann die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf Bl. 96 ff. d.A. verwiesen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die sich vor allem gegen die Rechtsauffassung des Landgerichtes wendet, für den vorliegenden Fall greife die Beweislastumkehr des § 476 BGB nicht. Dies widerspräche der Rechtsprechung des BGH. § 476 BGB solle im Regelfall zugunsten des Käufers eingreifen und nur ausnahmsweise wegen der Art der Sache oder des Mangels ausgeschlossen sein. Mit diesem Regel-Ausnahme-Verhältnis sei es nicht zu vereinbaren, die Vermutung immer dann bereits scheitern zu lassen, wenn es um einen Mangel gehe, der jederzeit auftreten könne.

Der Beklagte verteidigt die angegriffene Entscheidung. Er nimmt nunmehr in Abrede, dass es sich um einen Verbrauchsgüterkauf gehandelt habe.

Er verweist nochmals darauf, der Röntgenbefund als solcher stelle bereits keinen Mangel dar. Auch der Sachverständige habe bestätigt, dass ein derartiger Befund bei mehr als 50 % aller Warmblutpferde vorliege und beim überwiegenden Teil nicht zu Beeinträchtigungen führe.

Im Übrigen könne für den hier konkret gerügten Mangel die Beweislastumkehr wegen der Art des Mangels nicht greifen, wobei ohnehin schon zweifelhaft sei, ob die Vorschrift des § 476 BGBüberhaupt auf Tiere Anwendung finden könne.

II.

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

Das angefochtene Urteil ist im Ergebnis richtig. Dabei kann dahinstehen, ob der zwischen den Parteien am 26. September 2003 geschlossene Kaufvertrag als Verbrauchsgüterkauf i. S. d. § 474 Abs. 1 Satz 1 BGB zu qualifizieren ist, denn es liegt bereits kein zur Geltendmachung von Gewährleistungsrechten berechtigender Mangel i. S. d. § 434 Abs. 1 i. V. m. § 90 a BGB vor.

Nach ersatzloser Streichung der Vorschriften über den Viehkauf bestimmt sich die Mangelhaftigkeit eines Tieres nach den allgemeinen Vorschriften.

a)

Ein Sachmangel ist nicht bereits nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB zu bejahen im Hinblick auf eine zwischen den Parteien am 26. September 2003 vereinbarte Beschaffenheit des Pferdes unter Zugrundelegung der tierärztlichen Untersuchung vom 20. Februar/ 12. März 2004 in Relation zu der Ankaufuntersuchung vom 25. September 2003. Die bei der Trakehnerstute unstreitig festgestellten verengten Zwischenräumen mit drei Verdichtungszonen im Randbereich der Dornfortsätze (Kissingspines) sind von den Feststellungen der Ankaufsuntersuchung durch den Tierarzt S. vom 26. September 2003 nicht erfasst. Dieser ist aufgrund der durchgeführten Adspektion und Palpation des Rückenbereichs zwar zu einer befundlosen Diagnose gelangt. Weitergehende röntgenologischen Untersuchungen der Dornfortsätze im Bereich der Brust und Lendenwirbel des Pferdes waren jedoch nicht Gegenstand seiner Untersuchung und damit auch nicht Grundlage einer etwaigen Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien.

b)

Eine hiervon abweichende Beurteilung ergibt sich auch nicht nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB.

Der zwischen den Parteien geschlossene Kaufvertrag enthält mangels näherer Spezifizierung der sportlichen Beschaffenheit oder Klassifizierung des Pferdes keine konkretisierte Verwendungsbestimmung des Kaufgegenstandes.

c)

Schließlich führt auch die Anwendung des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB nicht zu einer Mangelhaftigkeit der veräußerten Stute. Ist die Verwendung der Kaufsache im Vertrag nicht oder aber die gewöhnliche Verwendung nur konkludent vereinbart, so liegt kein Sachmangel im Sinne der vorgenannten Vorschrift vor, wenn sich die Sache für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach Art der Sache erwarten kann. Bei der danach vorzunehmenden Beurteilung der gewöhnlichen Verwendung ist grundsätzlich ein objektivierter Maßstab anzulegen. Vergleichsmaßstab hinsichtlich der üblichen Beschaffenheit ist der Zustand von Sachen gleicher Art und Güte.

In diesem Sinne ist eine Mangelhaftigkeit des Pferdes allein wegen des Vorhandenseins eines "Kissingspines-Syndroms" nicht gegeben. Die an der Trakehnerstute festgestellten sklerotischen Veränderungen im Randbereich der Dornfortsätze sind als noch innerhalb der Norm liegend zu qualifizieren. Nach den Sachverständigenfeststellungen des Fachtierarztes für Pferde W. in seinem Gutachten vom 20. Juni 2005 sowie seiner ergänzenden Stellungnahme vom 9. August 2005 sind bei der überwiegenden Zahl von Warmblütern derartige sklerotische Veränderungen festzustellen. Der Sachverständige bezieht sich hierbei auf eine Reihenuntersuchung von B. aus dem Jahr 2005 an 904 Warmblutpferden ohne Rückensymptomatik und eine aus dem Jahr 2002 stammende Untersuchung von R. und G. an 163 untersuchten Pferden. Hierbei seien bei nur etwa 1/3 der Tiere keine besonderen röntgenologischen Befunde erhoben worden; bei den von R. und G. untersuchten Tieren sei bei 56,5 % ein "KissingspinesSyndrom" festgestellt worden, wobei jedoch lediglich in der Hälfte der Fälle eine klinisch relevante Rückenerkrankung diagnostisch eingrenzbar gewesen sei.

Danach kann nicht festgestellt werden, dass bereits der bloße röntgenologische Befund einen Mangel darstellt. Es gibt bei allen Warmblütern, Menschen und Tieren, zahlreiche von der Norm abweichende Befunde, die gleichwohl nie zu Beschwerden führen. Ein im idealen Sinn mangelfreies Tier dürfte nicht existieren. Die bloße Disposition für das mögliche spätere Auftreten einer Erkrankung, die erst durch das Hinzutreten weiterer Umstände ausgelöst wird, kann nicht bereits als Mangel eingestuft werden (LG Lüneburg, RDL 2005, 66).

Anderenfalls wären z.B. nahezu sämtliche aus Island importierten Islandpferde von vornherein mangelhaft, da sie mangels des Vorhandenseins der das Sommerekzem auslösenden Insekten auf Island über kein diesbezügliches Immunsystem verfügen. Ebenso wäre nach den oben dargestellten Untersuchungsergebnissen die Mehrheit aller Warmblutpferde fehlerhaft, da sie sklerotische Veränderungen der Wirbelsäule aufweisen. Das wird indes weder in Rechtsprechung noch in der Literatur angenommen.

Die genetische Disposition eines Tieres, eine bestimmte Krankheit zu bekommen, kann nur dann selbst bereits als Mangel eingestuft werden, wenn das Auftreten der darauf beruhenden Krankheit zwingend, lediglich der Zeitpunkt ungewiss ist. Das ist aber im vorliegenden Fall zu verneinen.

Zutreffend und von der Klägerin auch nicht angegriffen, hat das Landgericht festgestellt, die Klägerin habe nicht zu beweisen vermocht, dass der klinisch möglicherweise zunächst zwar vorhandene, jedoch nicht von der Norm abweichende Befund, sich bereits zum Zeitpunkt der Übergabe zu einem Krankheitsbild verdichtet hatte.

d)

Der Klägerin stehen Gewährleistungsrechte auch nicht zu wegen der nach Übergabe aufgetretenen Verspannungen der Stute im Trab und des beidseitig hinten verkürzten Untertretens.

Die Klägerin hat nicht zu beweisen vermocht, dass ein diesbezüglicher Mangel bereits zum Zeitpunkt des Gefahrüberganges vorhanden war. Die Klägerin behauptet selbst nicht, dass die Stute bereits bei Übergabe diese unklaren Erscheinungen im Trab gezeigt hätte. Soweit sie sich auf ihre Bereiterin als Zeugin beruft, bezieht sich auch dieser Beweisantritt lediglich auf die Zeit nach dem 01. Oktober 2003.

Der Klägerin kommt insoweit nicht die Beweiserleichterung des § 476 BGB zu Gute, denn die von dem Gesetzgeber für den Verbrauchsgüterkauf vorgesehene Beweislastumkehr für Mängel, die innerhalb von 6 Monaten seit Gefahrübergang auftreten, gilt nicht, wenn die Vermutung mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar ist. Diese Voraussetzung liegt hier vor.

Die nach der Übergabe auf dem Gelände der Klägerin bei dem erworbenen Pferd in Erscheinung getretenen Beschwerden können aus verschiedenen Gründen ausgelöst worden sein, insbes. auch psychosomatischer Natur wie von der Klägerin selbst vermutet wie neue Umgebung. neue Bezugspersonen pp. oder einen anderen Sattel. Sie sind deshalb bereits von ihrer Art her nicht geeignet, die Vermutung des § 476 BGB zu begründen.

e)

Der Beklagte haftet der Klägerin schließlich auch nicht wegen arglistigem Verhalten. Soweit die Klägerin in den Raum stellt, der Beklagte habe möglicherweise der Stute vor der Besichtigung Medikamente zugeführt, um z.B. das verkürzte Untertreten zu überdecken, stellt dies offensichtlich eine Behauptung ins Blaue hinein dar.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die weiteren Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 708 Nr. 10, 713, 543 ZPO i. V. m. § 26 Nr. 8 EGZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.