I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten wegen behaupteter Pflichtverletzungen als Insolvenzverwalter über das Vermögen des H. S. in Anspruch.

Der Insolvenzschuldner betrieb in Räumlichkeiten der Klägerin ein Dentallabor. Durch Urteil des Landgerichts Stade vom 16. November 2006 (3 O 177/06) wurde der Beklagte zur Räumung und Herausgabe der Räumlichkeiten an die Klägerin verurteilt. Nachträglich trafen die Parteien zunächst am 30. Januar 2007 (Bl. 88 ff) und später am 14. Mai/19. Juni 2009 (Bl. 1 Anl.-Bd.) eine Vereinbarung über die Weiternutzung der Gewerberäume gegen Nutzungsentschädigung und den vorübergehenden Verzicht auf Durchführung der Zwangsvollstreckung aus dem Räumungstitel.

Dem Insolvenzschuldner wurde am 11. August 2010 Restschuldbefreiung erteilt. Seit dem 1. August 2010 unterblieb die Zahlung der Nutzungsentschädigung.

Die Klägerin meint, der Beklagte hafte persönlich aus § 61 InsO auf Schadensersatz, weil er die Vereinbarung über die Nutzungsentschädigung nicht rechtzeitig vor Erteilung der Restschuldbefreiung gekündigt und nicht für eine ordnungsgemäße Räumung gesorgt habe. Sie begehrt Erstattung entgangener Nutzungsentschädigung für den Zeitraum August 2010 bis Juni 2011, der Versteigerungskosten, der Räumungskosten und von Rechtsanwaltskosten aus einem Rechtsstreit über die Feststellung der Nutzungsentschädigung als Masseverbindlichkeit.

Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen des Sachverhalts im Übrigen gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO verwiesen wird, hat die Klage abgewiesen. Ein Anspruch der Klägerin aus § 61 InsO bestehe nicht. Dabei könne dahingestellt bleiben, ob der Beklagte verpflichtet gewesen sei, die Vereinbarung über die Nutzungsentschädigung zu kündigen. Dagegen spreche, dass die Klägerin bereits über einen Räumungstitel verfügt habe und die Vereinbarung über die Nutzungsentschädigung aufschiebend bedingt gewesen sei. In jedem Fall sei der geltend gemachte Schaden nicht ursächlich auf eine unterlassene Kündigung zurückzuführen. Denn die Parteien seien bereits von einer bestehenden Räumungspflicht des Insolvenzschuldners ausgegangen. Räumungs-, Versteigerungs- und Sanierungskosten wären ohnehin angefallen, zumal in den Vereinbarungen über die Nutzungsentschädigung keine zusätzliche Räumungspflicht entstanden wäre.

Gegen das Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Zu Unrecht habe das Landgericht eine Haftung des Beklagten aus § 61 InsO verneint. Der Beklagte habe eine ihm mögliche Kündigung der Nutzungsvereinbarung zum frühestmöglichen Zeitpunkt unterlassen. Die Rechtsansicht, der Nutzungsvertrag hätte keiner Kündigung bedurft, treffe nicht zu. So sei eine gestaffelte Höhe der Nutzungsentschädigung vereinbart worden. Auch die Klägerin hätte den Vertrag nur durch Kündigung beenden können. Das Bestehenbleiben des Titels habe lediglich eine Vollstreckungserleichterung für die Klägerin darstellen sollen. Gemäß der Begründung einer vom Beklagten im Dezember 2010 erhobenen Vollstreckungsgegenklage sei auch der Beklagte davon ausgegangen, dass ein Räumungsanspruch der Klägerin nicht mehr bestehe und der Räumungstitel nicht mehr relevant sei.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie 77.932,51 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. September 2011 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen. Das Datum der Restschuldbefreiung sei der Klägerin bekannt gewesen. Es habe wiederholt Verhandlungen über die Konditionen der Nutzung gegeben, bei denen der Beklagte immer versucht habe einen neuen Vertrag abzuschließen. Die Klägerin habe dies unter Hinweis auf den bestehenden Räumungstitel verweigert.

II.

Die Berufung der Klägerin bleibt ohne Erfolg.

1. Ein Anspruch aus § 61 InsO wegen unterlassener Kündigung der Nutzungsvereinbarung besteht nicht.

a) Zutreffend weist die Klägerin zwar darauf hin, dass nicht lediglich das Eingehen einer Masseverbindlichkeit, sondern auch die unterlassene Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses durch den Insolvenzverwalter "Begründung" einer Masseverbindlichkeit i. S. d. § 61 InsO sein kann (BGH NJW 2012, 1361 [BGH 09.02.2012 - IX ZR 75/11]; Uhlenbruck-Sinz, InsO, 13. Aufl., § 61 Rn. 6 m. w. N.). Begründet wird dies damit, dass der Insolvenzverwalter besseren Einblick in die Liquidität der Masse hat und deswegen gehalten ist, frühestmöglich ein übernommenes (oktroyiertes) Dauerschuldverhältnis zu kündigen.

Im konkreten Fall steht das Unterlassen der Kündigung jedoch der Begründung der Masseverbindlichkeit nicht gleich. Denn es bedurfte keiner Kündigung des Schuldverhältnisses, um es im Fall der Masseunzulänglichkeit "frühestmöglich" zu beenden. Die Klägerin verfügte über einen Räumungstitel und konnte für den Fall der Nichterfüllung der Gegenleistung in Form der vereinbarten Nutzungsentschädigung unmittelbar die Räumung betreiben. Es war damit gerade keine Rechtshandlung des Beklagten erforderlich, um der Klägerin den Ausstieg aus einem Rechtsverhältnis zu ermöglichen, bei dem die Klägerin als Massegläubigerin verpflichtet blieb, ihre Gegenleistung zu erbringen, während der Masse eine Erfüllung ihrer Zahlungspflicht unmöglich war.

In der Sache steht die Vereinbarung über die Weiternutzung der Räumlichkeiten einem Vergleich mit Verfallklausel gleich. Die Klägerin hatte einen Titel, aus dem sie grundsätzlich unmittelbar vollstrecken konnte (hier in Form der Räumung); die Masse hatte aber die Möglichkeit, durch vereinbarungsgemäße Zahlung der Nutzungsentschädigung (bei der Verfallklausel durch Einhaltung einer Ratenzahlung) der Vollstreckung zu entgehen. Beweisbelastet für die Einhaltung der "Vollstreckungsvergünstigung" ist der Schuldner (vgl. nur BGH DNotZ 1965, 544 [BGH 30.09.1964 - V ZR 143/62]; Zöller, 29. Aufl., § 726 ZPO Rn. 14).

Die von der Klägerin nunmehr selbst begehrte Auslegung der Vereinbarung dahin, dass es auch im Fall der Zahlungsunfähigkeit der Masse einer erneuten Kündigung des Vertrags - gegebenenfalls auch unter Einhaltung von gesetzlichen Fristen - bedurft hätte, steht in evidentem Widerspruch zum Wortlaut der Vereinbarung (vgl. Nr. 11, Bl. 90 d.A.) und dem erkennbaren Interesse der Klägerin bei Vertragsabschluss, die Vollstreckung aus dem Titel solle unmittelbar fortgesetzt werden können. Zweifelsohne (und nach dem eindeutigen Wortlaut) sollte die Klägerin nicht gehalten sein, nach Beendigung der Nutzungsvereinbarung einen erneuten Räumungstitel erwirken zu müssen.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob für den Fall der Beendigung des Nutzungsvertrags aus anderen Gründen als der Zahlungsunfähigkeit der Masse, z.B. durch die Klägerin selbst, eine Kündigungserklärung erforderlich sein sollte.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Beklagte nach - neuem - Vorbringen des Klägers am 8. Dezember 2010 beim Landgericht Stade eine Vollstreckungsgegenklage gegen die Räumungsvollstreckung erhoben hatte. Die Vollstreckungsgegenklage ist gerade der statthafte Rechtsbehelf bei Vereinbarungen der Parteien über die Zulässigkeit der Vollstreckung aus einem schon bestehenden Titel (vgl. Zöller, aaO., § 767 Rn. 12 "Vereinbarung"; auch der Nichteintritt des Verfalls bei einer Verfallklausel wäre vom Schuldner nach § 767 ZPO geltend zu machen, Zöller, § 726 Rn. 14). Dass der Beklagte bei Erhebung der Vollstreckungsgegenklage den - für einen Räumungstitel - ersichtlich irrelevanten Erfüllungseinwand der Zahlung der Mietrückstände erhoben hat (vgl. Klageschrift Bl. 134 d. A.), ist insoweit unerheblich.

b) Unabhängig davon, dass der Beklagte bereits nicht verpflichtet war, die Nutzungsvereinbarung zu kündigen, ist auch der vom Beklagten geltend gemachte Schaden keine zurechenbare Folge einer Pflichtverletzung in Form des Unterlassens einer frühzeitigen Kündigung.

Die Haftung aus § 61 InsO ist auf das negative Interesse gerichtet. Der Massegläubiger ist so zu stellen, wie er stünde, wenn der Verwalter keine Pflichtverletzung begangen hätte (Uhlenbruck, aaO., § 61 Rn. 16).

Damit scheidet ein Anspruch auf entgangene Nutzungsentschädigung in Höhe von 72.306,96 € (August 2010 bis Juni 2011 zu je 6.573,36 €) ohnehin aus. Diesen Anspruch stützt die Klägerin nicht auf die entgangene Möglichkeit anderweitiger Vermietung (dann wäre ein zurechenbarer Schaden im Sinne des negativen Interesses gegeben), sondern auf die fortdauernde Nutzung durch den Insolvenzschuldner. Der Anspruch auf Nutzungsentschädigung ist der Klägerin damit erst durch die behauptete Pflichtverletzung als "neuer" Vermögensvorteil entstanden. Seine Nichterfüllung beruht damit nicht auf einer Pflichtverletzung des Beklagten, sondern "ebnet" den erlangten Vermögensvorteil lediglich "ein".

Der unmittelbar auf die behauptete Pflichtverletzung zurückgehende Vermögensnachteil wäre vielmehr nur die weitere Zurverfügungstellung der Räumlichkeiten. Diese hat zwar ebenfalls einen Vermögenswert, der der vereinbarten Höhe der Nutzungsentschädigung möglicherweise auch gleichsteht. Die Weiternutzung der Räumlichkeiten durch den Insolvenzschuldner geht jedoch nicht auf die geltend gemachte Verletzung der Pflicht zur Kündigung des Schuldverhältnisses zurück, sondern auf die unterlassene Räumung nach Auslaufen des Schuldverhältnisses infolge Zahlungsunfähigkeit. Denn der Räumungstitel und damit die Pflicht der Masse, die Räumlichkeiten freizugeben, lebten nach der Nutzungsvereinbarung für den Fall des Zahlungsausfall unmittelbar wieder auf. Der Zurechnungszusammenhang zu einer Pflichtverletzung des Beklagten als Verwalter wäre durch die von der Masse zu erbringende tatsächliche Räumung unterbrochen (dazu des weiteren unten 3.).

Die Kosten der öffentlichen Versteigerung sind keine kausal auf der Pflichtverletzung beruhenden Schäden. Sie stehen in Zusammenhang mit einem früheren Zahlungstitel.

Die Kosten des Rechtsstreits 3 O 317/10 (LG Stade) sind ebenfalls keine Folge einer verspäteten Kündigung. Der Rechtsstreit wurde geführt über die Anerkennung der Nutzungsentschädigung für die Monate August 2010 bis November 2010 als Masseverbindlichkeit. Auch insoweit gilt, dass schon der Vermögensvorteil - nämlich die Forderung, über die der Rechtsstreit geführt wurde - bei einer frühzeitigen Kündigung (und sofortigen Räumung) durch den Beklagten gar nicht entstanden wäre. Ob der Schaden aus anderen Gründen vom Beklagten persönlich zu erstatten wäre, z.B. weil der Beklagte zu Unrecht eine evidente Massezugehörigkeit der Forderung bestritten und dadurch den Rechtsstreit erst ausgelöst hatte, braucht in Ermangelung substantiierten Vorbringens hierzu nicht entschieden zu werden.

Auch die weiteren Kosten der Räumung und Instandsetzung wären ohnehin angefallen und sind - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - keine Folge der getroffenen Nutzungsvereinbarung. Vielmehr war der Beklagte bereits vor deren Abschluss rechtskräftig zur Räumung verpflichtet.

Etwas anderes würde nur gelten (so wohl Uhlenbruck, aaO., § 61 Rn. 9), wenn der Beklagte zu einer derart frühzeitigen Kündigung verpflichtet war, dass die Masse nicht nur zur Begleichung der Nutzungsentschädigung, sondern auch der Kosten der Räumung und Instandsetzung ausreichen musste. Damit wäre die Klägerin aber besser gestellt als andere Insolvenzgläubiger. Zweck der Regelung des § 61 InsO ist der Schutz der Interessen von Massegläubigern, die aufgrund der Unternehmensfortführung mit der Masse in Kontakt gekommen sind und eine Gegenleistung zur Masse erbringen (Uhlenbruck, aaO., § 61 Rn. 5 m. w. N.; BT Drs. 12/2443 zu § 72 des Entwurfs, jetzt § 61). Die eigenständige Gegenleistung infolge der Vereinbarungen über die Nutzungsentschädigung war aber nur die weitere Zurverfügungstellung der Räumlichkeiten. Die Pflicht zur Rückgabe bestand - in titulierter Form - bereits zuvor.

2. Unabhängig vom fehlenden Erfordernis der Kündigung stellen die Vereinbarungen der Parteien über die Nutzungsentschädigung vom 30. Januar 2007 bzw. vom 14. Mai/19. Juni 2009 keine Neubegründung einer Masseverbindlichkeit i. S. d. § 61 InsO dar.

Zweck der Regelung des § 61 InsO ist der Schutz der Interessen von Massegläubigern, die aufgrund der Unternehmensfortführung mit der Masse in Kontakt gekommen sind und eine Gegenleistung zur Masse erbringen (s. o.). Danach soll das Risiko der Gläubiger aufgefangen werden, zur Erbringung ihrer Leistung verpflichtet zu bleiben, obwohl die Masse zur Gegenleistung nicht ausreicht. § 61 InsO begründet deswegen eine Verschuldenshaftung des Insolvenzverwalters, die Verpflichtung eingegangen zu sein, obwohl er hätte erkennen können, dass er zur Erfüllung nicht in der Lage sein würde.

Die gegebene Vereinbarung über die Nutzungsentschädigung birgt aufgrund der sofortigen Räumungsmöglichkeit der Klägerin gerade nicht das von § 61 InsO berücksichtigte Risiko.

Insoweit dürfte es sich bereits nicht um die Begründung einer Verbindlichkeit i. S. d. § 61 InsO handeln.

Denn die Masse ist nach Ende des Mietverhältnisses schon kraft Gesetzes gem. § 546 a BGB zur Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe der früheren Miete verpflichtet. Die Parteien haben hier lediglich die Höhe der Nutzungsentschädigung festgelegt.

Daneben ist der Beklagte durch die Modalitäten der Vereinbarung selbst exkulpiert i. S. d. § 61 S. 2 InsO. Die Nutzungsvereinbarung enthält gerade die erforderliche Absicherung der Klägerin als Massegläubigerin für den Fall der Massearmut. Sie hat die Möglichkeit, unmittelbar die Räumungsvollstreckung zu betreiben und damit ihre Gegenleistung - Zurverfügungstellung ihrer Räumlichkeiten - gleichermaßen sofort einzustellen.

Schließlich hat die Klägerin keinen Schaden erlitten, der gerade in der Nichterfüllung der begründeten Verbindlichkeit liegt. Die Nutzungsvereinbarung ist so auszulegen, dass sie bei Ausbleiben der Zahlung automatisch enden und der Klägerin die Möglichkeit geben sollte, die Räumung aus dem Titel zu betreiben (s. bereits oben 1.). Damit liegt der Schaden nicht im Entfallen der Gegenleistung für die weiterhin erbrachte (und geschuldete) Zurverfügungstellung der Räume, sondern nur in der tatsächlichen, mangels Masse nunmehr entschädigungslosen Weiternutzung durch den Insolvenzschuldner bis zur Durchführung der Räumung. Diesen Schaden hätte die Klägerin aber ohnehin erlitten, wenn die Masse von vornherein arm gewesen wäre und die Klägerin sogleich aus dem Räumungstitel vollstreckt hätte.

3. Auch die unterlassene Räumung zu einem frühzeitigen Zeitpunkt, zu dem die Klägerin noch keinen Ausfall der Nutzungsentschädigung befürchten musste, begründet keinen Anspruch aus § 61 InsO.

Die Räumung ist (entgegen Uhlenbruck, aaO. § 61 Rn. 9) als tatsächliche Handlung keine Rechtshandlung i. S. d. § 61 InsO. Grundsätzlich reicht hierfür nur die vertragliche Begründung einer Verbindlichkeit aus; schon die unterlassene Kündigung als Rechtshandlung wird als Ausnahme angesehen (KWS-Lüke, InsO, § 61 Rn. 4c). Etwas anderes ergibt sich nicht aus der Entscheidung des BGH vom 2. Februar 2006 (IX ZR 46/05, juris). Der BGH hat zwar entschieden, dass sich der Insolvenzverwalter, der - als Partei kraft Amtes - zur Räumung verurteilt worden ist, nicht der von ihm als Insolvenzverwalter zu erfüllenden Rückgabepflicht durch Freigabe der auf dem Grundstück belegenen Sachen entziehen kann. Daraus folgt aber keine persönliche Haftung des Verwalters nach § 61 InsO dafür, dass er das Entstehen von Räumungskosten durch vorzeitige Räumung hätte verhindern können. Vielmehr richtet sich der Anspruch auf Erstattung der Räumungskosten gegen die Masse.

Ohnehin sind die Kosten der Vollstreckung aus einem Räumungstitel keine Kosten, die gerade durch die Begründung der Masseverbindlichkeit entstanden sind. Sie wären auch angefallen, wenn die Masse von Beginn an arm gewesen wäre und der Gläubiger von vornherein die Vollstreckung betrieben hätte.

Abgesehen davon wären von einem solchen Anspruch nur die Kosten für Räumung und Entsorgung erfasst. Bereits der von der Klägerin hierfür genannte Betrag von 4.047,43 € (Bl.4f d.A.) schließt auch die Wiederherstellung der Räumlichkeiten in einen vermietbaren Zustand ein, die der Beklagte als Insolvenzverwalter zwar ebenfalls aus dem Mietverhältnis schuldete, die aber keine eigentlichen Kosten der Räumung sind.

4. Aus den vorstehenden Gründen entfällt schließlich ein Anspruch aus § 60 InsO wegen der Vollstreckungskosten für die Räumung.

Die Haftung aus § 60 InsO knüpft an eine Verletzung der insolvenzspezifischen Pflichten gegenüber den Beteiligten des Insolvenzverfahrens an, wie schon der Wortlaut ergibt ("nach diesem Gesetz").

Der Beklagte schuldete zwar als Insolvenzverwalter über das Vermögen des Insolvenzschuldners die Räumung des Grundstücks. Diese titulierte Pflicht war jedoch keine insolvenzspezifische Pflicht i. S. d. § 60 InsO, sondern vielmehr eine Pflicht des Gemeinschuldners, die der Beklagte als Partei kraft Amtes zu erfüllen hatte.

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben.