I.

Die Kläger begehren die Anerkennung der in ihrem Wohnhaus befindlichen Einliegerwohnung als steuerbegünstigt.

Am 30. Juli 1979 erteilte der Beklagte den Klägern die Baugenehmigung zur Errichtung eines Einfamilienhauses im ...weg ..., .... Mit einem am 3. September 1979 eingegangenen Antrag begehrten die Kläger die Anerkennung dieses Gebäudes als steuerbegünstigtes Familienheim. Diesem Antrag entsprach der Beklagte mit Bescheid vom 7. September 1979. Dabei legte er eine anrechenbare Wohnfläche von 105,16 qm im Erdgeschoß zugrunde. Der Anerkennungsbescheid enthielt ferner den Vermerk "Dachgeschoß nicht ausgebaut". Das Haus wurde Anfang 1980 bezugsfertig.

Mit einem am 24. Februar 1984 eingegangenen Antrag begehrten die Kläger die Anerkennung der in der Zwischenzeit im Dachgeschoß erstellten Einliegerwohnung als steuerbegünstigt. Als Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit dieser 88,56 qm großen Wohnung gaben sie den 1. Februar 1982 an. Sie legten außerdem einen Mietvertrag mit Herrn ... vom 1. Februar 1982 vor. Mit Schreiben vom 20. März 1984 wies der Beklagte die Kläger darauf hin, daß für den Ausbau des Dachgeschosses keine Baugenehmigung eingeholt worden sei. Auf den daraufhin gestellten Bauantrag vom 18. Mai 1984 erteilte der Beklagte den Klägern unter dem 28. September 1984 nachträglich eine Baugenehmigung.

Mit Bescheid vom 18. Oktober 1984 lehnte der Beklagte den Antrag der Kläger auf Anerkennung der Einliegerwohnung als steuerbegünstigt ab. Er führte zur Begründung an, daß Vorhaben, die im Zeitpunkt ihrer Bezugsfertigkeit bauaufsichtlich nicht genehmigt gewesen seien, keine Grundsteuervergünstigung erhalten könnten. Mit Bescheid vom 14. November 1984 widerrief der Beklagte darüber hinaus den Anerkennungsbescheid vom 7. September 1979 rückwirkend zum 1. Februar 1982.

Die gegen beide Bescheide eingelegten Widersprüche wies der Beklagte durch gemeinsamen Bescheid vom 1. Februar 1985 zurück: Die Räume, welche die Einliegerwohnung bildeten, könnten nicht als steuerbegünstigte Wohnraumschaffung anerkannt werden. Die Genehmigung zur Nutzungsänderung des ursprünglich als Dachboden genehmigten Dachgeschosses zu Wohnzwecken sei erst am 28. September 1984 erteilt worden. Maßgebend seien aber die Verhältnisse im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit am 1. Februar 1982. Nachträglich eingetretene Änderungen könnten nicht zugunsten der Kläger berücksichtigt werden. Es sei nicht Sinn des II. WoBauG, durch die Gewährung grundsteuerlicher Vergünstigungen solche Wohnungen zu fördern, die im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit nicht im Einklang mit der Baugenehmigung stünden oder gänzlich ohne Genehmigung errichtet worden seien. Daß die Räume im Dachgeschoß keine steuerbegünstigte Wohnung bildeten, habe im übrigen zur Folge, daß die Wohnung im Erdgeschoß ab Bezugsfertigkeit der Einliegerwohnung nicht mehr als steuerbegünstigt anerkannt werden könne. Bei Familienheimen könne nur das Grundstück mit dem Gebäude im Ganzen, nicht auch die einzelne Wohnung für sich allein steuerbegünstigt sein. Hinsichtlich der Erdgeschoßwohnung habe deshalb der Anerkennungsbescheid rückwirkend zum 1. Februar 1982 widerrufen werden müssen.

Die Kläger haben am 29. April 1985 Klage erhoben und vorgetragen: Die rechtzeitige Beantragung der Baugenehmigung für den Dachgeschoßausbau sei nur versehentlich unterblieben. Sie hätten nicht gewußt, daß dafür eine Baugenehmigung erforderlich sei. Der Beklagte habe außerdem ihren im März 1979 eingereichten Bauunterlagen entnehmen können, daß das Dachgeschoß ihres geplanten Wohnhauses ausbaufähig sei. Entscheidend sei darauf abzustellen, daß der Ausbau des Dachgeschosses materiell im Einklang mit dem Baurecht stehe. Es sei deshalb auch kein Grund zum Widerruf des Anerkennungsbescheides vom 7. September 1979 gegeben.

Die Kläger haben beantragt,

die Bescheide des Beklagten vom 18. Oktober und 14. November 1984 sowie dessen Widerspruchsbescheid vom 1. April 1985 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihrem Antrag auf Erteilung eines Anerkennungsbescheides nach § 82 II. WoBauG stattzugeben.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

In der mündlichen Verhandlung vom 26. Juni 1986 hat der Beklagte die angefochtenen Bescheide im Hinblick auf den Widerruf der Anerkennung der Erdgeschoßwohnung als steuerbegünstigt aufgehoben. Daraufhin haben die Beteiligten das Verfahren insoweit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage, soweit sie nicht erledigt war, durch Urteil vom 26. Juni 1986 stattgegeben. Es hat zur Begründung ausgeführt, daß der Beklagte verpflichtet sei, die im Dachgeschoß des Wohnhauses der Kläger befindliche Einliegerwohnung als steuerbegünstigt anzuerkennen, weil sie den an die Nutzung als Wohnraum zu stellenden Anforderungen des Bauordnungsrechtes entspreche. Zwar sei sie in dem Zeitraum zwischen Bezugsfertigkeit und Erteilung der Nachtragsbaugenehmigung im Widerspruch zur ursprünglichen bauaufsichtlichen Genehmigung nicht als Dachboden genutzt worden. Auf den Zeitpunkt der Erteilung der bauaufsichtlichen Genehmigung komme es jedoch hier nicht an. Das ergebe sich aus der mit Wirkung vom 1. Januar 1979 in Kraft getretenen Neuregelung des § 42 Abs. 4 Nr. 3 II. BV. Danach gehöre zur Wohnfläche nicht die Grundfläche von Räumen, die den nach ihrer Nutzung zu stellenden Anforderungen des Bauordnungsrechts nicht genügten. Die Kammer entnehme dieser Bestimmung im Umkehrschluß die Aussage, daß beispielsweise solche Räume bei der Wohnflächenberechnung mit zu berücksichtigen seien, die zunächst als Bodenräume genehmigt worden seien, später jedoch durch bauliche Maßnahmen so ausgebaut worden seien, daß sie den materiellen Vorschriften des Bauordnungsrechts für Daueraufenthaltsräume entsprächen. Fehle in derartigen Fällen lediglich die formelle Genehmigung zur Umgestaltung, so seien die Räume bei der Wohnflächenberechnung gleichwohl zu erfassen. Würden demnach Räume im Dachgeschoß, welche die an die Nutzung als Wohnraum zu stellenden Anforderungen des Bauordnungsrechts erfüllten, zu Wohnräumen ausgebaut, handele es sich trotz ihrer Lage nicht um einen Dachboden, sondern um anrechenbaren Wohnraum. Die Kläger, welche sich zunächst nicht gesetzestreu verhalten hätten, erhielten keine ungerechtfertigte Steuervergünstigung, da der Dachausbau nicht zu einer Überschreitung der zulässigen Wohnflächengrenze von 240 qm für ein Familienheim mit Einliegerwohnung führe.

Gegen das ihm am 4. August 1986 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 14. August 1986 Berufung eingelegt, mit der er ergänzend vorträgt:

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts habe der Grundsatz, daß nur mit geltendem formellen und materiellen Baurecht im Einklang stehende Bauvorhaben nach dem II. WobauG gefördert werden könnten, durch die Neuregelung des § 42 Abs. 4 Nr. 3 II. BV keine Änderung erfahren. Diese Vorschrift betreffe nur Räume einer Wohnung, die bei der Wohnflächenberechnung außer Ansatz blieben. Im steuerbegünstigten Wohnungsbau komme es nicht nur auf die nach der II. BV ermittelte Wohnfläche, sondern auf das Vorliegen sämtlicher Anerkennungsvoraussetzungen an. Zu den maßgeblichen Verhältnissen im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit gehöre nicht nur die materielle Genehmigungsfähigkeit, sondern auch das Vorliegen der formalen Baugenehmigung. Wollte man lediglich auf die Genehmigungsfähigkeit bei Bezugsfertigkeit abstellen, würden "Schwarzbauten" zu Unrecht grundsteuerbegünstigt.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil.

Die Verwaltungsvorgänge des Beklagten sind in ihren wesentlichen Teilen Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

II.

Die Berufung des Beklagten ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend entschieden, daß die Kläger Anspruch auf Anerkennung der im Dachgeschoß ihres Wohnhauses befindlichen Einliegerwohnung als steuerbegünstigt haben.

Als steuerbegünstigt können nur Wohnungen anerkannt werden, die als neugeschaffen im Sinne des § 2 II. WoBauG gelten. Dabei rechnen zu neugeschaffenem Wohnraum auch Wohnungen, die - wie hier - durch Ausbau des Dachgeschosses eines bestehenden Gebäudes gewonnen worden sind (vgl. §§ 2 Abs. 1 Satz 1, 17 Abs. 1 Satz 1 II. WoBauG). Daß die am 1. Februar 1982 bezugsfertig gewordene Dachgeschoßwohnung im Wohnhaus der Kläger rechtlich und tatsächlich für die Führung eines selbständigen Haushalts bestimmt ist und auch entsprechend genutzt wird, ist zwischen den Beteiligten nicht streitig. Da das Wohnhaus der Kläger aber bereits durch Bescheid des Beklagten vom 7. September 1979 als steuerbegünstigtes Familienheim mit einer Wohnung anerkannt ist, bedarf es der Klärung, welchem Wohnungstyp die Dachgeschoßwohnung zuzuordnen ist und welche Wohnflächengrenze gilt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. etwa Urt. v. 11. 2. 1983, BBauBl 1984, 133; Urt. v. 27. 6. 1985, Buchholz 454.4 § 40 II. WoBauG Nr. 2) wird ein Familienheim unwiderruflich mit nur einer Wohnung bezugsfertig, wenn der Eigentümer das Gebäude nicht spätestens bis zur Bezugsfertigkeit seiner (Eigentümer-)Wohnung zur Aufnahme einer zweiten - zur dauernden Führung eines selbständigen Haushalts geeigneten und bestimmten - Wohnung bestimmt. Zur Begründung verweist es darauf, daß bei Familienheimen das auf dem Grundstück befindliche Wohngebäude als solches Förderungsgegenstand sei, das nur entweder im Ganzen als steuerbegünstigt anerkannt werden könne oder insgesamt nicht anerkennungsfähig sei. Danach käme die Anerkennung der Dachgeschoßwohnung als steuerbegünstigt nicht in Betracht, weil die Kläger ihr Wohnhaus im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit der Eigentümerwohnung Anfang 1980 noch nicht zur Aufnahme einer zweiten Wohnung bestimmt hatten. In der genehmigten Bauzeichnung war keine zweite Wohnung vorgesehen, sondern dort war das Dachgeschoß lediglich als ausbaufähig bezeichnet worden. Dementsprechend legte der Beklagte im Anerkennungsbescheid vom 7. September 1979 lediglich die Wohnfläche im Erdgeschoß zugrunde und wies gleichzeitig darauf hin, daß das Dachgeschoß nicht ausgebaut sei. Auch in der Folgezeit bis zur Bezugsfertigkeit der Eigentümerwohnung Anfang 1980 haben die Kläger jedenfalls ihre Absicht zum Bau einer zweiten Wohnung nicht nach außen deutlich gemacht.

Der Senat vermag dieser Betrachtungsweise des Bundesverwaltungsgerichts jedoch nicht zu folgen, weil sie nicht hinreichend berücksichtigt, daß ein Eigentümer ungerechtfertigt benachteiligt würde, wenn er aufgrund einer geänderten Planung innerhalb angemessener Frist nach Bezugsfertigkeit der Eigentümerwohnung eine zweite Wohnung in dem Familienheim errichtet. Eine Versagung der Steuervergünstigung in einem solchen Fall würde im Widerspruch zu dem im II. WoBauG als förderungswürdig angesehenen Ausbau eines bestehenden Gebäudes zu Wohnzwecken stehen. Schwender/Heix (in: Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht, Bd. 2, II. WoBauG, § 82 Anm. 22) weisen unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (Urt. v. 29. 4. 1987, DB 1987, 1921) zutreffend darauf hin, daß auch Eigenheime mit zwei Wohnungen in Bauabschnitten errichtet werden können. Das Gebäude sei nach § 74 Satz 2 BewG und Abschn. 47 Abs. 2 Satz 5 BewRGr als Einfamilienhaus zu bewerten. Liege hierfür die Anerkennung als steuerbegünstigte Wohnung noch nicht vor, sei für die bereits bezugsfertige Wohnung die volle Grundsteuer zu erheben. Der Bauherr habe daher die Möglichkeit, zunächst für die erste Wohnung die Anerkennung zu betreiben, um die Grundsteuervergünstigung ab Bezugsfertigkeit dieser Wohnung zu erhalten. Für die zweite Wohnung komme die Anerkennung als neugeschaffene Wohnung dann nach deren Bezugsfertigkeit in Betracht. Auch Abschn. 7 II. WoBauG VwV sehe vor, daß bei Bezugsfertigkeit der zweiten Wohnung erst mehr als zwei Jahre nach Bezugsfertigkeit der ersten Wohnung das Gebäude zunächst als Familienheim mit nur einer Wohnung zu behandeln sei. Für die zweite Wohnung komme eine neue Anerkennung unter Änderung des früheren Anerkennungsbescheides in Betracht; dabei sei das Gebäude nunmehr als Familienheim mit zwei Wohnungen zu bezeichnen und die zweite Wohnung als durch Ausbau oder Erweiterung geschaffen. Für die zweite Wohnung beginne die Grundsteuervergünstigung erst mit dem auf ihre Bezugsfertigkeit folgenden Jahr, während für die erste Wohnung die Grundsteuervergünstigung mit dem auf ihre Bezugsfertigkeit folgenden Jahr beginne.

Eine derartige Auslegung verstößt auch nicht gegen den Förderungszweck eines Familienheims. Mit Rücksicht auf die besondere Funktion eines Familienheims (vgl. § 7 II. WoBauG) ist seine zulässige Wohnfläche erheblich größer bemessen als die "anderer Wohnungen". Diese Funktion wird hier nicht in Frage gestellt, da die Eigentümerwohnung von den Klägern bewohnt wird und somit ihnen als Heim dient. Für die streitige Einliegerwohnung ist ebenfalls der Gesetzeszweck gewahrt. Mit der gesetzlichen Förderung des Baues einer zweiten Wohnung innerhalb eines Familienheims soll der Wohnungsmarkt entlastet werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 11. 2. 1983, aaO). Die Einliegerwohnung muß deshalb zum dauernden Bewohnen durch einen anderen als den Inhaber der Eigentümerwohnung und dessen Haushaltsangehörige bestimmt sein (vgl. BVerwG, Urt. v. 4. 7. 1984, Buchholz 454.0 § 83 II. WoBauG Nr. 18). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Sie wurde mit Bezugsfertigkeit am 1. Februar 1982 einem Dritten zur Führung eines selbständigen Haushalts überlassen. Die für ein Familienheim mit zwei Wohnungen zulässige Gesamtwohnfläche von 240 qm ist nicht überschritten, da die Eigentümerwohnung 105,16 qm und die Einliegerwohnung 88,56 qm groß sind. Die Regelung in § 39 Abs. 1 Satz 2 iVm § 82 Abs. 1 II. WoBauG, welche die Wohnfläche der Hauptwohnung auf 156 qm begrenzt, ist ebenfalls beachtet worden.

Aber selbst wenn man mit dem Bundesverwaltungsgericht eine Anerkennung des Wohnhauses der Kläger als Familienheim mit zwei Wohnungen ablehnen würde, hätte die Klage Erfolg. Statt dessen käme eine Anerkennung der Eigentümerwohnung im Erdgeschoß und der vermieteten Dachgeschoßwohnung als "andere Wohnungen" i.S. des § 39 Abs. 1 Satz 1 Buchst. d II. WoBauG in der hier noch anzuwendenden Fassung vom 1. Mai 1980 (BGBl I S. 2686) in Betracht. Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil vom 16. August 1985 (DÖV 1986, 28) seine bisherige Auffassung (vgl. etwa BVerwGE 44, 327) aufgegeben, daß eine Anerkennung als "andere Wohnung" ausgeschlossen sei, wenn diese sich in einem eigengenutzten Ein- oder Zweifamilienhaus befinde. Danach darf eine Wohnung, die nicht mehr als 108 qm Wohnfläche hat, sowohl vermietet als auch vom Eigentümer und seinen Angehörigen bewohnt werden, ohne daß dies den Vorschriften des § 82 II. WoBauG über die zulässige Benutzung widerspricht. Die in § 39 Abs. 1 Satz 1 Buchst. d II. WoBauG aufgeführten "anderen Wohnungen", für die die geringste Wohnfläche in Anspruch genommen werden kann, erfassen nach Wortlaut, Sinnzusammenhang und Zweck der Regelung als eine Art "Auffangtatbestand" alle förderungsfähigen Wohnungen, die nicht bereits einem der drei vorausgehend genannten Arten von Wohnungen (Familienheimen mit einer und zwei Wohnungen, eigengenutzte Eigentumswohnung und Kaufeigentumswohnung) zuzuordnen sind. Förderungsvoraussetzung ist nur, daß die Wohnung zur dauernden Führung eines selbständigen Haushalts - sei es des Eigentümers oder eines Mieters - geeignet und bestimmt sein muß. Beide Wohnungen im Haus der Kläger erfüllen diese Anforderungen und halten auch jede für sich die maßgebliche Wohnflächengrenze von 108 qm ein. Daß die Eigentümerwohnung bereits als Familienheim mit einer Wohnung anerkannt ist, führt zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. Geht man entgegen der vom Senat vertretenen Auffassung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urt. v. 11. 2. 1983, aaO) davon aus, daß die Eigentümerwohnung mit dem nachträglichen Einbau der Dachgeschoßwohnung die Eigenschaft als steuerbegünstigtes Familienheim wegen Überschreitung der Wohnflächengrenze von 156 qm verloren hat, könnte die Anerkennung nur widerrufen werden, wenn die Eigentümerwohnung die für "andere Wohnungen" zulässige Wohnflächengrenze von 108 qm überschreitet. Das ist jedoch nicht der Fall.

Der Anerkennung der Dachgeschoßwohnung als steuerbegünstigt stehen auch keine anderen rechtlichen Hindernisse entgegen. Der Senat stimmt mit dem Verwaltungsgericht darin überein, daß das Fehlen der Baugenehmigung für den Ausbau des Dachgeschoß im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit am 1. Februar 1982 wohnungsbauförderungsrechtlich unschädlich ist. Da den Klägern mit Bescheid vom 28. September 1984 nachträglich eine Baugenehmigung für den Ausbau des Dachgeschosses erteilt worden ist, steht fest, daß die Nutzung nach materiellem Bauordnungsrecht zulässig ist. Nur eine baurechtlich zulässige oder genehmigte Nutzung darf der Anerkennung als steuerbegünstigte Wohnung zugrundegelegt werden, weil sonst nicht die Gewähr dafür geboten ist, daß sie auf Dauer zu Wohnzwecken Verwendung finden kann (vgl. BVerwG, Urt. v. 26. 9. 1983, BBauBl 1984, 137). Es ist grundsätzlich nicht Aufgabe des Anerkennungsverfahrens nach § 82 II. WoBauG, im einzelnen nachzuprüfen, ob das verwirklichte Bauvorhaben möglicherweise genehmigungsfähig war oder geworden ist (vgl. HessVGH, Urt. v. 5. 3. 1986, DWW 1987, 19). Die für die Prüfung und Entscheidung im Wohnungsbauförderungsverfahren zuständige Behörde ist deshalb auf die Feststellungen der Baugenehmigungsbehörde angewiesen. Maßgebend sind dabei nach Auffassung des Senats aus Gründen der Rechtssicherheit die Verhältnisse im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung über den Antrag auf Anerkennung als steuerbegünstigte Wohnung. Daß die betreffende Wohnung zum Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit formell illegal errichtet war, vermag deshalb die Anerkennung als steuerbegünstigt nicht auszuschließen, da noch vor Ergehen des Ablehnungsbescheides vom 18. Oktober 1984 eine Baugenehmigung vorlag. Diese Betrachtungsweise steht mit Sinn und Zweck der Vorschriften des II. WoBauG im Einklang. Es bleibt trotz der Verschiebung des maßgeblichen Beurteilungszeitpunkts sichergestellt, daß nur solche Wohnungen gefördert werden, die auch rechtlich zur Dauernutzung geeignet sind. Ob dieses Ergebnis zusätzlich - wie das Verwaltungsgericht meint - auf den durch die Verordnung zur Änderung der II. BV vom 22. Juni 1979 (BGBl I S. 711) mit rückwirkender Geltung ab 1. Januar 1979 eingefügten Anrechnungsausschluß des § 42 Abs. 4 Nr. 3 II. BV gestützt werden könnte, brauchte deshalb nicht mehr entschieden zu werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO.

Die Revision ist gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.

Dr. Jank

Dr. Heidelmann

Dr. Greve