I. Streitig ist eine Beitragsnachforderung aufgrund einer Betriebsprüfung. Die Antragstellerin begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 16. Mai 2012.

Die Antragstellerin betreibt ein Zeitarbeitsunternehmen und überlässt Arbeitnehmer an andere Unternehmer auf Basis des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG). Sie wandte bei der Vergütung ihrer Angestellten den Tarifvertrag der Christlichen Gewerkschaft für Zeitarbeit und Personal-Service-Agenturen (CGZP) an.

Die Antragsgegnerin führte bei der Antragstellerin im Februar 2012 eine Betriebsprüfung für die Zeit vom 1. Juli 2006 bis 31. Dezember 2009 durch und forderte nach Anhörung der Antragstellerin mit Bescheid vom 16. Mai 2012 Beiträge in Höhe von 11.025,42 EUR nach. Sie führte zur Begründung aus, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (BAG) die Mitgliedsgewerkschaften der CGZP nach ihrem satzungsmäßigen Geltungsbereich nicht die Tariffähigkeit für die gesamte Zeitarbeitsbranche vermittelten. Die Bestätigung der Tarifunfähigkeit der CGZP durch das BAG habe die Unwirksamkeit der von ihr geschlossenen Tarifverträge zur Folge. Damit komme es zur Anwendung des § 10 Abs. 4 AÜG. Der Leiharbeitnehmer, der auf Basis eines CGZP-Tarifvertrages beschäftigt sei und war, könne von dem Verleiher den Lohn beanspruchen, der im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer gezahlt werde. Im Beitragsrecht der Sozialversicherung gelte (für laufendes Entgelt) das Entstehungsprinzip (§ 22 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch - SGB IV-). Die Beitragsansprüche der Versicherungsträger entstünden nach dieser Vorschrift, sobald ihre im Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes bestimmten Voraussetzungen vorliegen würden. Bemessungsgrundlage für den Beitragsanspruch sei deswegen nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht das vom Arbeitgeber tatsächlich gezahlte, sondern das ihm geschuldete Arbeitsentgelt. Unerheblich sei, ob der Arbeitnehmer den ihm zustehenden - höheren - Arbeitsentgeltanspruch gegenüber dem Arbeitgeber auch geltend mache. Sei der Beitragsanspruch entstanden, sei sein weiteres Schicksal unabhängig von der Durchsetzung oder Durchsetzbarkeit des arbeitsrechtlichen Vergütungsanspruchs. Auch wenn der Arbeitnehmer seinen Zahlungsanspruch nicht durchsetze oder nicht durchsetzen könne, beispielsweise wenn tarifliche Ausschlussklauseln entgegenstünden, bleibe der Beitragsanspruch davon unberührt.

Beitragsbemessungsgrundlage für die Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge sei damit der Arbeitsentgeltanspruch eines vergleichbaren Stammarbeitnehmers in dem Entleihbetrieb nach § 10 Abs. 4 AÜG. In den Arbeitsverträgen der beschäftigten Leiharbeitnehmer werde auf den Entgelttarifvertrag zwischen der CGZP und dem Arbeitgeberverband mittelständischer Personaldienstleister (AMP) verwiesen. Auf der Basis der dort vorgesehenen Vergütung seien die Beiträge für die bei der Antragstellerin beschäftigten Leiharbeitnehmer gezahlt sowie Meldungen und Beitragsnachweise zur Sozialversicherung abgegeben worden. Beiträge zur Sozialversicherung seien auf der Grundlage der Differenz zwischen dem von der Antragstellerin gemeldeten und dem Beitragsanspruch zugrunde gelegten Arbeitsentgelt und dem vergleichbaren Arbeitsentgelt eines Stammarbeitnehmers in dem jeweiligen Entleihbetrieb und Überlassungszeitraum für jeden Leiharbeitnehmer individuell nach zu erheben. Für die Berechnung der Beiträge und Umlagen würden die Entgeltdifferenzen zugrunde gelegt. Für die aufgrund der anzuwendenden Tarifverträge korrekt ermittelten Entgeltdifferenzen würden Gesamtsozialversicherungsbeiträge und Umlagebeträge im Rahmen der Betriebsprüfung nacherhoben.

Hiergegen legte die Antragstellerin am 19. Juni 2012 Widerspruch ein und beantragte, die Vollziehbarkeit des Bescheides der Antragsgegnerin für die Dauer des Widerspruchsverfahrens auszusetzen.

Am 10. Juli 2012 hat die Antragstellerin vor dem Sozialgericht (SG) Hannover beantragt, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Bescheid vom 16. Mai 2012 bis zur rechtskräftigen Entscheidung über Widerspruch und Klage in dieser Sache wieder herzustellen.

Sie hat ausgeführt, ein Anordnungsgrund liege vor, weil die beteiligten Krankenkassen mit dem Einzug der Forderung beginnen würden. Auch ein Anordnungsanspruch bestehe. Es existiere keinerlei Rechtssicherheit hinsichtlich der in Rede stehenden Rechtsfragen. Dieses könne nicht zu Lasten der Antragstellerin gehen. Die rückwirkende Tarifunfähigkeit der CGZP sei höchstrichterlich noch nicht geklärt, zudem sei die Frage des Vertrauensschutzes höchst streitig. Es existiere auch keine letztinstanzliche Entscheidung, in der geklärt worden wäre, ob das Instrument des fehlerhaften Tarifvertrages ähnlich der Rechtsprechung zum fehlerhaften Arbeitsvertrag und zur fehlerhaften Gesellschaft anzuwenden sei und dazu führe, dass zumindest eine rückwirkende Unwirksamkeit der Tarifverträge der CGZP ausscheide. Auch die Frage, ob ein bestandskräftiger Prüfbescheid aus früheren Betriebsprüfungen zunächst eine erneute Prüfung sperre, werde von den Sozialgerichten unterschiedlich beantwortet. Die rückwirkende Anwendung des Equal-Pay-Gebotes und seiner sozialrechtlichen Äquivalente würden dem Arbeitgeber seine gesamte Geschäftsgrundlage entziehen, weil sein Gewinn vollständig abgeschöpft werde. Es sei zweifelhaft, ob dies mit Art. 12 Grundgesetz (GG) vereinbar sei und ob Vertrauensschutzaspekte nicht bereits aus dem Umstand herzuleiten seien, dass die Duldung von Tarifvertragsparteien mindestens mittelbar durch die staatlich gewährte Tarifautonomie und damit durch den Staat manifestiert worden sei. Auch das Entstehungsprinzip werde in der Literatur zum Teil kritisch gesehen. Es würde sich um reine "Phantombeiträge" handeln, da die zugrundeliegenden Löhne in dieser Höhe niemals gezahlt worden seien.

Das SG hat den Antrag mit Beschluss vom 3. August 2012 abgelehnt. Es hat zur Begründung ausgeführt, der Antrag sei dahin auszulegen, dass die Antragstellerin die Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 86 b Abs.1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) begehre. Dieser Antrag habe keinen Erfolg. Er sei zulässig, aber nicht begründet.

Das Gericht entscheide bei dem Antrag nach § 86 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG nach pflichtgemäßem Ermessen aufgrund einer Interessenabwägung. Der Gesetzgeber habe durch den ausdrücklichen Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage das öffentliche Interesse an einem Sofortvollzug höher eingeschätzt als das Privatinteresse an der vorläufigen Befreiung von der Leistungspflicht. Maßstab im Sinne des § 86 Abs. 2 Nr. 1 SGG sei, ob ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestünden oder ob die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Das Gericht habe keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides vom 16. Mai 2012. Die Vollziehung stelle für die Antragstellerin keine unbillige Härte dar. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verwaltungsentscheidung bestünden, wenn aufgrund summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage ein Erfolg des Rechtsbehelfes im Hauptsacheverfahren wahrscheinlicher sei als ein Misserfolg. Das sei hier nicht der Fall.

Der Bescheid der Antragsgegnerin sei nach summarischer Prüfung rechtmäßig. Die Voraussetzungen von § 28 p Abs. 1 SGB IV lägen vor. Im Beitragsrecht der Sozialversicherung würde für das laufende Arbeitsentgelt nach § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB IV das Entstehungsprinzip gelten. Die Beitragsansprüche entstünden, sobald ihre im Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes bestimmten Voraussetzungen vorliegen würden. Bemessungsgrundlage für den Beitragsanspruch sei nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht das vom Arbeitgeber tatsächlich gezahlte, sondern das ihm geschuldete Entgelt. Unerheblich sei, ob der Arbeitnehmer den ihm zustehenden - höheren - Lohnanspruch gegenüber dem Arbeitgeber auch geltend mache. Vorfrage eines Beitragsanspruchs sei also zunächst, ob und in welcher Höhe ein Lohnanspruch betroffener Beschäftigter gegenüber ihren (Leih-)Arbeitgebern im Falle der Unwirksamkeit der von der CGZP abgeschlossenen Tarifverträge bestünde. Dabei sei Voraussetzung eines höheren Lohnanspruchs und damit auch eines Beitragsanspruchs auf die Differenz, dass die geschlossenen Tarifverträge als von Anfang an unwirksam anzusehen seien. Sei der Beitragsanspruch entstanden, sei sein weiteres Schicksal unabhängig von der Durchsetzung oder Durchsetzbarkeit des arbeitsrechtlichen Vergütungsanspruchs. Auch wenn der Arbeitnehmer seinen Zahlungsanspruch nicht durchsetze oder nicht durchsetzen könne, beispielsweise weil dem tarifliche Ausschlussklauseln entgegenstünden, bleibe der Beitragsanspruch hiervon unberührt.

Die Nachforderung von Beiträgen folge aus § 10 Abs. 4 AÜG. Danach verpflichte sich der Verleiher dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren. Hiervon könne nach § 9 Nr. 2 AÜG nur abgewichen werden, wenn ein entsprechender Tarifvertrag zur Anwendung komme. Vorliegend liege kein Tarifvertrag vor. Das BAG habe in seiner Entscheidung vom 14. Dezember 2010 die Tarifunfähigkeit der CGZP festgestellt. Diese sei im Prüfzeitraum nicht tariffähig gewesen. Die Mitgliedsgewerkschaften der CGZP hätten nach ihrem satzungsmäßigen Gestaltungsbereich nicht die Tariffähigkeit für die gesamte Zeitarbeitsbranche vermitteln können und damit habe die CGZP auch keine wirksamen Tarifverträge für den gesamten Bereich der Zeitarbeit abschließen können. Mittlerweile habe das BAG (Beschluss vom 23. Mai 2012 - 1 AZB 58/11 -) festgestellt, dass rechtskräftig feststehe, dass die CGZP auch im zeitlichen Geltungsbereich ihrer Satzung vom 11. Dezember 2002 und 5. Dezember 2005 nicht tariffähig gewesen sei. Beitragsnachforderungen hätten somit erhoben werden können.

Der Vollzug des streitgegenständlichen Bescheides stelle auch keine unangemessene Härte für die Antragstellerin dar. Diese habe nicht vorgetragen, dass sie die geforderte Beitragssumme nicht aufbringen könne und ihr weiterer Bestand dadurch gefährdet sei.

Gegen den am 7. August 2012 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am 7. September 2012 Beschwerde eingelegt. Sie hat sich auf die Verjährung der Beiträge berufen und sich auf einen Beschluss des 4. Senats des Landessozialgerichts (LSG) Niedersachsen-Bremen bezogen. Es existierten keine rechtskräftigen Entscheidungen zu der Frage, welche vertragsrechtlichen Auswirkungen die Tarifunfähigkeit der CGZP in Bezug auf den Nichtigkeitszeitpunkt des angewendeten Tarifvertrages habe. Die Feststellungen des BAG über die Tarifunfähigkeit der CGZP habe lediglich Auswirkungen für und gegen alle ab dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Rechtsfolge des Verlustes der Tariffähigkeit nach Abschluss eines Tarifvertrages sei die Unwirksamkeit des Tarifvertrages ex nunc. Zwar werde der gute Glaube an die Tariffähigkeit einer Vereinigung nicht geschützt. Im Rahmen einer Abwägung sei allerdings zu prüfen, ob "wesentliche" Rückabwicklungsanstrengungen zu unternehmen seien, dies ließe darauf schließen, dass auch im Falle einer ex tunc-Wirkung Vertrauensschutzaspekte durchaus in Betracht kommen könnten. Diese spielten bei der Abwägung hier eine Rolle. Die Nichtanerkennung der Tariffähigkeit der CGZP sowie die Nichtigkeit aller Tarifverträge ex nunc bedeute im Ergebnis den Entzug des gesamten durch den jeweiligen Zeitarbeitnehmer erwirtschafteten Gewinns und damit einen existenzvernichtenden Eingriff durch einen - mittelbar - staatlichen Akt. Es sei an einen Eingriff in Art. 12 GG zu denken. Es sei noch nicht entschieden, ob zumindest eine rückwirkende Unwirksamkeit der Tarifverträge der CGZP ausscheide. Darüber hinaus sei fraglich, ob das Entstehungsprinzip anzuwenden sei. Die Pflicht zur Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen für die Differenz zwischen tatsächlich gezahltem und nach dem Equal-Pay-Grundsatz geschuldeten Lohn könne auch erst bei tatsächlicher Auszahlung bestehen. Wegen der evident bestehenden Rechtsunsicherheit sei dem Antrag auf aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vollumfänglich stattzugeben.

Die Antragsgegnerin hat den Widerspruch der Antragstellerin mit Widerspruchsbescheid vom 31. Oktober 2012 zurückgewiesen. Hiergegen hat die Antragstellerin Klage vor dem SG Hannover erhoben, die unter dem Az.: S 64 R 1172/12 geführt wird.

Die Antragstellerin beantragt nach ihrem schriftlichen Vorbringen sinngemäß, den Beschluss des Sozialgerichts Hannover vom 3. August 2012 aufzuheben und die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 16. Mai 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31. Oktober 2012 anzuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, dass eine ex-nunc-Wirkung der Rechtsfolgen des Verlustes der Tariffähigkeit der CGZP ausscheide. Die §§ 9 Nr. 2, 10 Abs. 4 AÜG normierten für die Leiharbeitnehmer einen gesetzlich verbürgten Schutzzweck dahingehend, dass ihnen ein Anspruch auf die wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vergleichbarer Arbeitnehmer des Entleihers zustehen würden. Dies sei der Regelfall. Nur ein Tarifvertrag könne abweichende Regelungen zulassen. Der Schutzzweck sei gesetzlich normiert, eine Vereitelung dieses Schutzzweckes nicht zulässig.

Der Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Arbeitsvertrag und deren Fortentwicklung, die Lehre vom fehlerhaften Tarifvertrag, würden also die schutzwürdigen Interessen der Leiharbeitnehmer aufgrund des Gleichbehandlungsgebotes entgegenstehen. Die Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis sei entwickelt worden, um Arbeitnehmer vor unbilligen Folgen einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung des Arbeitsverhältnisses zu schützen. Die Anwendung dieser Lehre auf den fehlerhaften Tarifvertrag würde hingegen nur dem Schutz der Arbeitgeber nützen und den gesetzlich normierten Regelfall der Gleichbehandlung von Leiharbeitnehmern und vergleichbarem Stammpersonal der Entleiher für die Vergangenheit vereiteln. Der Arbeitnehmer wäre schlechter gestellt, weil ihm der equal-pay-Anspruch nicht zur Seite stehen würde. Vor diesem Hintergrund könne nur ein wirksamer Tarifvertrag eine Abweichung vom gesetzlichen Regelfall der Gleichbehandlung nach § 9 Nr. 2, 10 Abs. 4 AÜG zulassen. Im Beitragsrecht gelte für laufendes Arbeitsentgelt das Entstehungsprinzip.

Bemessungsgrundlage für den Beitragsanspruch sei nicht das vom Arbeitgeber tatsächlich gezahlte, sondern das von ihm geschuldete Entgelt. Unerheblich sei, ob der Arbeitnehmer den ihm zustehenden - höheren - Lohnanspruch gegenüber dem Arbeitgeber auch geltend mache. Sei der Beitragsanspruch entstanden, sei sein weiteres Schicksal unabhängig von der Durchsetzung oder Durchsetzbarkeit des arbeitsrechtlichen Vergütungsanspruchs.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Verwaltungsakte der Antragsgegnerin und der Gerichtsakte Bezug genommen. Diese haben vorgelegen und sind Gegenstand der Entscheidungsfindung geworden.

II. Die gemäß §§ 172, 173 SGG erhobene Beschwerde ist zulässig.

Insbesondere ist das Rechtsschutzbedürfnis nicht dadurch entfallen, dass sich der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs durch den Erlass des Widerspruchsbescheides erledigt hat. Dem hat die Antragstellerin Rechnung getragen, in dem sie jetzt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage begehrt. Die Einbeziehung des Widerspruchsbescheides entspricht dem Interesse an effektivem Rechtsschutz. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung anzuordnen, zielt grundsätzlich darauf ab, diese Entscheidung für die Dauer des gesamten Verfahrens bis zum Eintritt der Unanfechtbarkeit der angegriffenen Verwaltungsentscheidung zu erreichen (vgl LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 29. November 2011 - 1 KR 391/11 BER mwN).

Die Beschwerde ist teilweise begründet. Dem Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 31. Oktober 2012 ist für die Monate Juli 2006 bis 31. Dezember 2007 zu entsprechen. Im Übrigen ist die Beschwerde zurückzuweisen. Das SG hat insoweit die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen den Nachforderungsbescheid der Antragsgegnerin vom 16. Mai 2012 zu Recht abgelehnt.

Nach § 86 Abs. 2 Nr. 1 SGG haben Widerspruch und Klage gegen Entscheidungen über Versicherungs- und Beitragspflichten sowie die Anforderung von Beiträgen keine aufschiebende Wirkung. Diese Regelung dient der Funktionsfähigkeit der Leistungsträger der Sozialversicherung (vgl. LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 21. September 2010 - L 1 KR 451/10 B ER mwN). Das Gericht der Hauptsache kann allerdings in einem solchen Fall gemäß § 86 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Über diese Entscheidung hat eine Abwägung der öffentlichen und privaten Interessen stattzufinden. Zu berücksichtigen ist hierbei die in § 86 a Abs. 3 Satz 2 SGG enthaltene Wertung. Die aufschiebende Wirkung ist anzuordnen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn anderenfalls eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte für den Antragsteller einträte. Sind die Erfolgsaussichten nicht absehbar, sind die für und gegen eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung sprechenden Gesichtspunkte gegeneinander abzuwägen.

Nach diesen Grundsätzen kommt eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage nur teilweise in Betracht. Soweit die Antragsgegnerin Beiträge zur Sozialversicherung für die Zeit vom 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2009 nachfordert, bestehen bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Bescheides.

Ernstliche Zweifel im Sinne des § 86 a Abs. 3 Satz 2 SGG liegen vor, wenn der Erfolg des Rechtsbehelfs deutlich wahrscheinlicher ist als ein möglicher Misserfolg (Keller, Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SSGG10. Auflage, 2012, § 86 a SGG, Rdnr. 27 a m.w.N.).

Es bestehen keine überwiegenden Zweifel daran, dass die Antragstellerin dem Grund nach verpflichtet ist, für die von ihr verliehenen Arbeitnehmer höhere als die bislang entrichteten Beiträge abzuführen.

Ermächtigungsgrundlage für die Nachforderung von Beiträgen ist § 28 p Abs. 1 Satz 5 SGB IV. Danach erlassen die Träger der Rentenversicherung im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe der Arbeitnehmer in der Sozialversicherung gegenüber den Arbeitgebern.

Nach § 28 e Abs. 1 Satz 1 SGB IV hat der Arbeitgeber den Gesamtsozialversicherungsbeitrag, d. h. die für einen versicherungspflichtigen Beschäftigten zu zahlenden Beiträge zur Kranken-, Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung (§ 28 d Satz 1 und 2 SGB IV), zu entrichten. Bei versicherungspflichtig Beschäftigten wird der Beitragsbemessung in allen Zweigen der Sozialversicherung das Arbeitsentgelt aus der versicherungspflichtigen Beschäftigung zugrunde gelegt (§ 226 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) i. V. m. § 57 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch (SGB XI), § 162 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI), § 342 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III)). Arbeitsentgelt sind nach § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden.

Die von der Antragstellerin auf dieser Grundlage zu entrichtenden Beiträge sind nach dem Arbeitsentgelt zu berechnen, das vergleichbaren Arbeitnehmern in den Betrieben der jeweiligen Entleiher gezahlt wurde (sog. equal-pay-Prinzip). Diese Rechtsfolge tritt nach § 10 Abs. 4 AÜG (in der hier anzuwendenden bis zum 29. April 2011 geltenden Fassung) ein, wenn der Verleiher, hier die Antragstellerin, mit den Leiharbeitnehmern eine nach § 9 Nr. 2 AÜG unwirksame Vereinbarung geschlossen hatte.

Nach § 9 Nr. 2 AÜG konnte ein Tarifvertrag vom equal-pay-Prinzip abweichende Regelungen zulassen. Zudem konnten im Geltungsbereich eines Tarifvertrages nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren. Von dieser Möglichkeit haben die Antragstellerin und ihre Arbeitnehmer Gebrauch gemacht, indem sie in ihren Arbeitsverträgen auf die zwischen der CGZP und dem AMP geschlossenen Tarifverträge verwiesen haben. Diese Vereinbarung war jedoch unwirksam.

§ 9 Nr. 2 AÜG setzt für den Fall einer Tarifbindung der Arbeitsvertragsparteien einen wirksamen Tarifvertrag voraus. Dies gilt auch, wenn die Anwendung der tariflichen Regelungen arbeitsvertraglich vereinbart wird. Dafür sprechen der Wortlaut ("Geltungsbereich"), aber auch der Charakter der Vorschrift als Ausnahmeregelung zum equal-pay-Prinzip (Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 10. Mai 2012 - Az.: L 8 R 164/12 B ER, m. w. N.).

Die Unwirksamkeit der genannten Tarifverträge folgt daraus, dass die CGZP im Streitzeitraum weder eine tariffähige Arbeitnehmervereinigung im Sinne des § 2 Abs. 1 Tarifvertragsgesetz (TVG) noch eine tariffähige Spitzenorganisation im Sinne von § 2 Abs. 2 und 3 TVG war. Das ergibt sich aus den Beschlüssen des BAG vom 14. Dezember 2010 (1 ABR 19/10) und vom 23. Mai 2012 (Az.: 1 AZB 58/11). Im erstgenannten Beschluss hat das BAG zwar noch ausgeführt, es habe lediglich gegenwartsbezogen über die Tariffähigkeit der CGZP zu entscheiden. Am 23. Mai 2012 hat das Gericht jedoch festgestellt, dass die CGZP auch im Zeitraum von 2002 bis zum 07. Oktober 2009 nicht tariffähig war. Aus einer Zusammenschau dieser beiden Entscheidungen ergibt sich nach Auffassung des Senats ein durchgängiges Fehlen der Tariffähigkeit für den gesamten hier zu beurteilenden Nachforderungszeitraum und damit auch über den 07. Oktober 2009 hinaus bis einschließlich Dezember 2009. Das BAG führte in seinem Beschluss vom 23. Mai 2012 (Az.: 1 AZB 58/11, Rn. 109 ff.) selbst aus, die ab dem 08. Oktober 2009 geltende Fassung der Satzung der CGZP führe zu keiner anderen Beurteilung. Darüber hinaus hatte es mit seinem Beschluss vom 14. Dezember 2010 die Tariffähigkeit zwar erst ab diesem Tag, also einem späteren Zeitpunkt das Fehlen der Tariffähigkeit festgestellt, in seiner Entscheidung aber die Satzung der CGZP in der Fassung aus dem Jahre 2005 geprüft. Auch hieraus folgt, dass das BAG jedenfalls seit dem Jahre 2005 und mindestens bis 2010 von einem durchgängigen Fehlen der Tariffähigkeit ausgeht.

Infolge des Beschlusses des BAG vom 23. Mai 2012 sind Nachforderungen aufgrund der fehlenden Tariffähigkeit der CGZP für die Vergangenheit nicht ausgeschlossen so bereits der Beschluss des erkennenden Senates vom 20. Juli 2012, Az: L 1 KR 72/12 B ER).

Die Beitragsansprüche sind unabhängig davon entstanden, ob die nach dem equal-pay-Prinzip geschuldeten Arbeitsentgelte den Arbeitnehmern tatsächlich zugeflossen sind.

Nach § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB IV entsteht der Beitragsanspruch, sobald seine im Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes bestimmten Voraussetzungen vorliegen. Der Anspruch auf den Gesamtsozialversicherungsbeitrag entsteht dabei, wenn der Arbeitsentgeltanspruch entstanden ist, selbst wenn der Arbeitgeber das Arbeitsentgelt nicht oder erst später gezahlt hat. Insoweit folgt das Sozialversicherungsrecht - anders als das Steuerrecht - nicht dem Zufluss-, sondern dem sog. Entstehungsprinzip (BSG Urteil vom 03. Juni 2009 - Az.: B 12 R 12/07 R; Urteil vom 26. Januar 2005 - Az.: B 12 KR 3/04 R; Urteil vom 14. Juli 2004 - Az.: B 12 KR 7/04 R; zur Verfassungsmäßigkeit des Entstehungsprinzips Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom. 11. September 2008 - Az.: 1 BvR 2007/05).

Auch im vorliegenden Fall ist die Vorschrift des § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB IV und nicht etwa § 22 Abs. 1 Satz 2 SGB IV anwendbar, wonach bei einmalig gezahltem Arbeitsentgelt der Beitragsanspruch erst mit dem Zufluss entsteht. In der Literatur wird insoweit zwar die Auffassung vertreten, der Beschluss des BAG vom 14. Dezember 2010 wirke konstitutiv mit der Folge, dass Arbeitsentgelt- und Beitragsansprüche erst ab diesem Zeitpunkt entstehen könnten. Es handele sich somit nicht um Ansprüche auf laufendes Arbeitsentgelt, für die nach § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB IV das Entstehungsprinzip gelte, sondern um nachträglich rückwirkende Lohnerhöhungen, die wie Einmalzahlungen nach § 22 Abs. 1 Satz 2 SGB IV zu behandeln seien. Die konstitutive Wirkung folge aus § 97 Abs. 5 ArbGG (vgl. Plagemann/Brand, NJW 2011, 1488, 1490, 1491).

Nach § 97 Abs. 5 ArbGG darf die Frage der fehlenden Tariffähigkeit in der Tat nicht einmal als Vorfrage in einem anderen Rechtsstreit entschieden werden; es bedarf vielmehr der Aussetzung des Verfahrens und der Einleitung eines Beschlussverfahrens. Das BAG selbst hat indes nachvollziehbar ausgeführt, dass eine Entscheidung nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG deklaratorische Wirkung habe. Dies folge gerade aus § 97 Abs. 5 ArbGG, welcher im Wesentlichen sinnlos wäre, wenn die Entscheidung über die Tariffähigkeit nur für die Zeit nach der Verkündung der Entscheidung von Bedeutung wäre (BAG, Urteil v. 15. November 2006, Az.: 10 AZR 665/05, Rn. 22). Wegen der nicht konstitutiven Wirkung der Entscheidung entfällt auch die Grundlage für das Argument, für die Nacherhebung von Beiträgen sei das Zuflussprinzip anzuwenden (so aber Landessozialgericht Schleswig-Holstein, Beschluss v. 20. April 2012, Az.: L 5 KR 9/12 B ER, Rn. 15). Die nun berücksichtigten Arbeitsentgelte sind somit nicht erst mit der Entscheidung des BAG vom 14. Dezember 2010 oder gar derjenigen vom 23. Mai 2012, sondern bereits zuvor entstanden.

Auch wenn die Antragstellerin die Entscheidung des BAG vom 14. Dezember 2010 für unzutreffend hält, ändert dies nichts an den Erfolgsaussichten der Beschwerde. Der Vorwurf, die Entscheidung verstoße gegen Verfassungsrecht, erscheint zudem fraglich, da das BAG nur einfaches Tarifvertragsrecht ausgelegt und angewendet hat.

Vertrauensschutzgesichtspunkte stehen der Beitragsnachforderung der Antragsgegnerin nicht entgegen.

Allein durch eine fehlende Beanstandung Dritter kann angesichts des Umstandes, dass allein die Arbeitsgerichte zuverlässig über die Tariffähigkeit urteilen können bzw. dürfen, ein schutzwürdiges Vertrauen nicht erwachsen. Wie auch das BAG bereits ausgesprochen hat, wird der gute Glaube an die Wirksamkeit eines Tarifvertrages, namentlich an die Tariffähigkeit einer Vereinigung, nicht geschützt (BAG, Urteil vom 15. November 2006, Az.: 10 AZR 665/05, Rn. 23).

Die Rechtsprechung, nach welcher ein Arbeitgeber sich bis zur Mitteilung einer geänderten höchstrichterlichen Rechtsprechung durch die Einzugsstelle auf die bisherige Rechtsprechung verlassen darf (vgl. BSG, Urteil vom 18. November 1980, Az.: 12 RK 59/79), lässt sich entgegen der von der Antragstellerin und von einer in der Literatur vertretenen Ansicht (Zeppenfeld/Faust, NJW 2011, 1643, 1647) nicht auf den vorliegenden Fall übertragen. Vor dem 14. Dezember 2010 gab es weder eine sozial- noch eine arbeitsgerichtliche höchstrichterliche Rechtsprechung, nach der die CGZP als tariffähig anzusehen war. Im Gegenteil hatte schon im April 2009 das Arbeitsgericht (ArbG) Berlin die Tarifunfähigkeit der CGZP ausgesprochen (Beschluss vom 01. April 2009, Az.: 35 BV 17008/08). Auch wenn die Arbeitsverwaltung in der Folgezeit noch von der Tariffähigkeit der CGZP ausgegangen sein sollte, stand doch jedenfalls die gerichtliche Entscheidung einem Vertrauensschutz entgegen.

Mitunter wird ausgeführt, entsprechend der arbeitsrechtlichen Lehre vom fehlerhaften Arbeitsvertrag sei von einem Bestand des Tarifvertrages für die Vergangenheit auszugehen (s. etwa LSG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 20. April 2012 - Az.: L 5 KR 9/12 B ER, Rn. 17). Die Lehre vom fehlerhaften Arbeitsvertrag soll indes Schwierigkeiten bei der Rückabwicklung eines Dauerschuldverhältnisses vermeiden und dient dem Interesse beider Vertragsparteien. Eine Anwendung auf Tarifverträge würde sich durch die zu geringe Lohnhöhe zu Lasten Dritter, nämlich der Arbeitnehmer, auswirken. Dies ist mit der Situation bei einem Arbeitsvertrag nicht vergleichbar. Eine Übertragung der genannten Lehre scheidet daher aus.

Sonstige Umstände, die gegen eine Rechtmäßigkeit des angegriffenen Bescheides sprächen, sind nicht zu erkennen.

Es kann offen bleiben, inwieweit im Gegensatz zur Antragstellerin andere Unternehmen, die den genannten Tarifvertrag angewendet haben, von der Antragsgegnerin bisher nicht zu Nachzahlungen herangezogen wurden. Ein insoweit von der Antragstellerin offenbar geltend gemachter Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) liegt nicht vor. Die Träger der Rentenversicherung sind nach § 28 p Abs. 1 Satz 1 SGB IV verpflichtet, Betriebsprüfungen regelmäßig durchzuführen. Die Überprüfung der Antragstellerin und die daraus erwachsene Nachforderung entsprachen demnach der Gesetzeslage. Sollten einzelne Arbeitgeber entgegen der genannten Vorschrift - und damit zu Unrecht - noch nicht überprüft worden sein, stünde ein solcher Umstand zwar nicht im Einklang mit dem Gesetz. Aus einem derartigen Gesetzesverstoß könnte die Antragstellerin jedoch keine Rechte herleiten. Ein Anspruch auf eine "Gleichheit im Unrecht", d. h. auf Herstellung eines rechtswidrigen Zustandes, besteht nicht (Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 11. Aufl., § 40, Rn. 25).

Auch für eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte iS des § 86 a Abs 3 Satz 2 SGG ergeben sich keine Anhaltspunkte. Eine unbillige Härte liegt vor, wenn dem Betroffenen durch die Vollziehung Nachteile entstehen, die über die eigentliche Zahlung hinausgehen und nicht oder nur schwer wieder gut gemacht werden können. Bei der Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen muss es sich um Nachteile handeln, die durch eine spätere Rückzahlung von tatsächlich nicht geschuldeten Beiträgen nicht mehr korrigierbar sind. Dazu zählen Fälle, in denen die Zahlung zur Arbeitgeberinsolvenz führen oder den Bestand des Unternehmens gefährden würde (Meyer-Ladewig aaO., § 86 a Rdnr. 27 b m.w.N.; Bayerisches LSG, Beschluss vom 30. Juli 2012 - L 5 R 267/12 B ER). Der Antragsteller muss insoweit konkrete Angaben unter Vorlage von wirtschaftlichen Unterlagen machen. Im vorliegenden Fall hat die Antragstellerin geltend gemacht, dass ihr Gewinn vollständig abgeschöpft würde. Sie hat aber nicht substantiiert vorgetragen, dass ihr die Zahlungsunfähigkeit droht oder sie in ihrer Existenz gefährdet ist.

Darüber hinaus ist auf die Möglichkeit der Stundung unter Berücksichtigung des insolvenzvorbeugenden Stundungskonzeptes "Stundung von Beiträgen vor Feststellung des konkreten Beitragsanspruchs des GKV-Spitzenverbandes" vom 25. Mai 2011 hinzuweisen.

Die aufschiebende Wirkung der Klage ist jedoch insoweit anzuordnen, als Beitragsansprüche für die Zeit vor dem 1. Januar 2008 nach derzeitigem Sachstand mit überwiegender Wahrscheinlichkeit verjährt sind. Die Antragsgegnerin ist zu diesem Einwand der Antragstellerin mit Verfügung vom 7. Dezember 2012 zu einer Stellungnahme aufgefordert worden, die jedoch trotz mehrfacher Erinnerung nicht eingegangen ist.

Nach § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB IV verjähren Ansprüche auf Beiträge in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind. Nach Satz 2 der Vorschrift verjähren Ansprüche auf vorsätzlich vorenthaltene Beiträge in 30 Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind.

Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 SGB IV in der ab 1. Januar 2006 geltenden Fassung werden Beiträge, die nach dem Arbeitsentgelt oder dem Arbeitseinkommen zu bemessen sind, in voraussichtlicher Höhe der Beitragsschuld spätestens am drittletzten Bankarbeitstags des Monats fällig, in dem die Beschäftigung oder Tätigkeit, mit der das Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen erzielt wird, ausgeübt worden ist oder als ausgeübt gilt.

Damit sind die von der Antragsgegnerin geforderten Beiträge gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 SGB IV jeweils in dem Monat fällig, in dem die Beschäftigung der Leiharbeitnehmer ausgeübt wurde. Beiträge für Dezember 2007 sind auch im Dezember 2007 fällig. Aus diesem Grunde sind die Sozialversicherungsbeiträge, die die Antragsgegnerin von Juli 2006 bis Dezember 2007 nachfordert, bereits zum Zeitpunkt der Betriebsprüfung im März 2012 und somit zum Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides im Mai 2012 gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB IV verjährt.

Dem gegenüber bestehen jedenfalls ernsthafte Zweifel, ob die Regelung des § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV eingreift, wonach Ansprüche auch vorsätzlich vorenthaltene Beiträge in dreißig Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres verjähren, in dem sie fällig geworden sind. Das Arbeitsgericht Berlin hat zwar mit Beschluss vom 1. April 2009 (Az: 35 BV 17008/08) die Tarifunfähigkeit der CGZP festgestellt. Ob hingegen die Antragstellerin den Eintritt einer rückwirkenden (weitergehenden) Beitragspflicht für möglich gehalten hat, kann allein nach Maßgabe des jeweiligen Einzelfalles beurteilt werden. Entsprechende einzelfallbezogene Feststellungen sind hierzu bisher nicht getroffen worden. Ohnehin ist die endgültige Klärung der Tariffähigkeit der CGZP (bezogen auf den hier maßgeblichen Zeitraum) erst durch den Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 23. Mai 2012 erfolgt. Für die Zeit davor kann aus diesem Grund bei der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung nicht von einer Kenntnis der Antragstellerin ausgegangen werden, die eine vorsätzliche Vorenthaltung des rechtmäßigen Sozialversicherungsbeitrages durch die Antragstellerin begründen könnte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 a Abs. 1 Satz 1 SGG i. V. m. § 155 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 1 und 3, 53, 47 Gerichtskostengesetz (GKG). Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes die Hälfte der Beitragsforderung festzusetzen (vgl. Beschluss vom 29. November 2011, Az.: L 1 KR 391/11 B ER).

Diese Entscheidung kann nicht mit der Beschwerde angegriffen werden (§ 177 SGG).