Die Beteiligten streiten um die Frage, ob die Klägerin aus der Anlage in einem Fonds einen steuerfreien Veräußerungsgewinn erzielt hat.

Im Mai 2008 verfügte die Klägerin über freie Liquidität, die von ihr nicht für eigene unternehmerische Zwecke benötigt wurde. Sie entschied sich für eine Kapitalanlage in dem X-Fonds, der von der X-Bank angeboten wurde. Nach dem vom Beklagten vorgelegten Fondsprospekt richtet sich dieser Fonds an in Deutschland steuerpflichtige Unternehmen, die für mehrere Monate über überschüssige Liquidität verfügen und "ausreichende Steuerkapazität" besitzen, "um potentielle, beim Verkauf der Fondsanteile realisierte Verluste anzurechnen". Der Fonds versprach einen "attraktiven Ertrag, besonders bei Berücksichtigung des möglichen steuerlichen Vorteils". Nach seinem Anlagekonzept werden bis zu 20% des Fondsvermögens in zinstragende Wertpapiere investiert mit dem Ziel einer Anlage, die dem 1-Monats-Euribor-Satz entspricht. Mindestens 80% des Fondsvermögens werden zum Erwerb von "Zero Strike Call Optionsscheinen" verwendet, bei denen das Aktienrisiko vollständig durch Terminverkäufe abgesichert ist. Der Ertrag aus der Anlage in den Optionsscheinen soll - unabhängig von der Marktentwicklung des Aktienmarktes - dem 1-Monats-Zinssatz (abzüglich Kosten) entsprechen. Aus der Perspektive des Investors sollen Aktiengewinne des Fonds dem Investor nach dem Fondsprospekt ein negatives steuerpflichtiges Einkommen zur Verrechnung mit sonstigem steuerpflichtigem Einkommen vermitteln. Unter der Annahme eines 1 Monats-Euribor-Satzes von 4,62% prognostizierte der Fonds in einer Modellrechnung für Kapitalgesellschaften einen Vorsteuerertrag von 3,46% p.a., einen Aktiengewinn innerhalb des Fonds von 30% p.a., steuerlich abzugsfähige Verluste von 25,04% p.a., einen Gesamtertrag in Höhe von 10,93% p.a. und einen äquivalenten Vorsteuerertrag in Höhe von 15,57% p.a.

In einer weiteren Beispielrechnung des Fonds ermittelt dieser bei einem beispielhaft zu erwartenden Steuerbilanzgewinn von 250,37 EUR eine außerbilanzielle Kürzung gemäß § 8b Abs. 2 und 3 KStG in Höhe von 4.389,99 EUR und ein hieraus resultierendes zu versteuerndes Einkommen von ./. 4.139,52 EUR.

Am 15.12.2008 veräußerte die Klägerin alle Fondsanteile ... Der steuerrelevante Aktiengewinn wurde von der X-Bank mit 73,05% des Rücknahmepreises vom 10.12.2008 und mit 36,83% des Rücknahmepreises vom 14.05.2008 bescheinigt.

Die Klägerin ist der Ansicht, sie habe durch diese Anlage einen steuerfreien Veräußerungsgewinn im Sinne des § 8b Körperschaftsteuergesetz (KStG) i.V.m. § 8 Investmentsteuergesetz (InvStG) in Höhe von ... EUR erzielt. ...

In ihrer Körperschaftsteuererklärung für 2008 erklärte die Klägerin u.a. einen Jahresüberschuss in Höhe von ... EUR, steuerfreie inländische Gewinne im Sinne des § 8b Abs. 2 KStG in Höhe von ... EUR und nicht abziehbare Ausgaben (5% dieses Betrags) in Höhe von ... EUR. Hieraus ergab sich ein steuerfreier Veräußerungsgewinn in Höhe von ... EUR.

Mit Bescheid vom 30.11.2009, der unter Vorbehalt der Nachprüfung steht, wich der Beklagte insoweit von der Erklärung ab, als er keinen steuerfreien Veräußerungsgewinn bei der Ermittlung des zu versteuernden Einkommens berücksichtigte. Vielmehr minderte er die - erklärungsgemäß ermittelte - Summe der Einkünfte (... EUR) lediglich um geleistete Spenden und Mitgliedsbeiträge in Höhe von ... EUR und kam so zu einem zu versteuernden Einkommen in Höhe von ... EUR. Zur Begründung führte er aus, eine Steuerfreiheit nach § 8b KStG liege nicht vor, da es sich um einen Gestaltungsmissbrauch im Sinne des § 42 Abgabenordnung (AO) handele.

Hiergegen wendet sich die Klägerin nach erfolglosem Einspruchsverfahren mit ihrer Klage, die sie wie folgt begründet: Das Anlageziel des Fonds bestehe darin, den Anteilsinhabern einen Ertrag zukommen zu lassen, der an eine Geldmarktrendite gekoppelt ist. Zur Erreichung des Anlageziels erwerbe der Fonds regelmäßig von der X-Bank oder einem verbundenen Unternehmen emittierte Optionsscheine, die sich jeweils auf einzelne Aktien bezögen. Daneben nehme der Fonds Terminverkäufe in Bezug auf die zugrunde liegenden Aktien vor, auf die sich die Optionsscheine bezögen. Die Laufzeit der Terminkontrakte entspricht nach Angaben der Klägerin weitestgehend der Laufzeit der Optionsscheine. Darüber hinaus investiere der Fonds in fest verzinsliche Anlagen. Die Vermögensanlage der Klägerin in dem streitbefangenen Fonds habe das Ziel einer gewinnbringenden Geldanlage erreicht, da die Klägerin während der Besitzzeit des Fonds (206 Tage) eine Rendite in Höhe von ... EUR (= 0,35% des eingesetzten Kapitals) erzielt habe. Gemäß § 8b Abs. 2 und 3 KStG seien 95% des Gewinns aus der Veräußerung von Aktien steuerbefreit. Die teilweise Steuerfreiheit der Gewinne aus der Veräußerung von Aktien sei vom Gesetzgeber gewollt, um eine doppelte Besteuerung der Gewinne der Zielgesellschaft, die sich wirtschaftlich auch im Veräußerungserlös der Aktien widerspiegelten, zu vermeiden.

Ein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne des § 42 AO liege nicht vor. Die Klägerin habe mit der Vermögensanlage in dem Fonds bezweckt, im Unternehmen vorhandene freie Liquidität sicher und ertrag bringend anzulegen. Im Übrigen sei es Steuerpflichtigen erlaubt, ihre rechtlichen Verhältnisse so zu gestalten, dass sich eine möglichst geringe Steuerlast ergebe. Außerdem habe der Gesetzgeber für vergleichbare Vermögensanlagen eine gesetzliche Regelung in § 18 Abs. 2b InvStG getroffen. Anlagestruktur und Anlagepolitik des hier streitbefangenen Fonds entsprächen der in dieser Vorschrift beschriebenen Anlagepolitik mit dem Ziel der Erzielung einer Geldmarktrendite. Die Existenz dieser Vorschrift zeige, dass dem Gesetzgeber derartige Fonds bekannt seien und er deren Anlagepolitik billige. Dies schließe es aus, eine Anlage in einem derartigen Fonds als unangemessene Gestaltung im Sinne des § 42 Abs. 2 AO anzusehen.

Eine unangemessene Gestaltung folge nicht aus der Tatsache, dass der Klägerin - neben dem von ihr erzielten Zinsgewinn - einerseits steuerfreie Aktiengewinne und andererseits steuerwirksame Verluste zugerechnet würden. Die Zurechnung der Gewinne und Verluste erfolge nicht zur Umgehung der Steuergesetze, sondern in Anwendung der Steuergesetze. Der Fonds sei aufgrund der Kombination von Aktien- und Derivategeschäften so strukturiert gewesen, dass das Aktienkursrisiko in ein Kontrahentenrisiko und ein Emittentenrisiko umgewandelt worden sei. Daher habe nur eine geringe Gefahr des Wertverlustes bestanden. Dass die X-Bank der Klägerin vor dem Erwerb der Fondsanteile eine Berechnung über deren steuerlichen Folge übergeben habe, spreche nicht für einen Gestaltungsmissbrauch, sondern für die Qualität der Beratung der Bank.

In der mündlichen Verhandlung verwies die Klägerin ergänzend auf eine neue Kommentierung zu § 8b KStG. Demnach sei diese Vorschrift Anlass für eine Reihe von Steuergestaltungsmodellen, z.B. eine Koppelung von Finanzgeschäften in der Weise, dass das eine Geschäft einen nach § 8b KStG (ggf. i.V.m. InvStG) steuerfreien Ertrag und das andere Geschäft einen steuerwirksamen Verlust ausweise. Dies sei nicht als Anwendungsfall des § 42 AO anzusehen, da die gesetzgeberischen Grundentscheidungen des § 8b KStG nicht durch Anwendung des § 42 AO in Frage gestellt werden dürften (Dötsch/Pung in Dötsch/Jost/Pung/Witt, Komm. zum KStG, § 8b Rn. 5 - 75. EL September 2012).

Die Klägerin habe außerdem keinen Steuervorteil im Sinne des § 42 Abs. 2 AO erzielt. Im Streitfall seien beachtliche außersteuerliche Gründe für die Geldanlage maßgeblich gewesen, da es wesentliches Ziel der Klägerin gewesen sei, eine angemessene Rendite auf Geldmarktniveau zu erzielen und die Liquidität sicher anzulegen.

Die Absicherung von Aktiengeschäften durch Optionen sei wirtschaftlich üblich und sinnvoll. Die Klägerin habe den streitbefangenen Fonds gewählt, weil ihr kein anderer Fonds bekannt sei, bei dem mit gleicher Sicherheit höhere Gewinne hätten erzielt werden können. Da der streitbefangene Fonds Gewinne erzielen wollte und auch erzielt habe, liege kein Steuerstundungsmodell im Sinne des § 15b Abs. 2 EStG vor. Die Klägerin habe die streitbefangenen Fondsanteile aufgrund der im Fondsprospekt in Aussicht gestellten Renditeprognose sowie des geringen Verlustrisikos erworben. Dass rückwirkend betrachtet andere Anlagen möglicherweise attraktiver gewesen seien, sei Teil des allgemeinen unternehmerischen Risikos.

Erst durch das Jahressteuergesetz 2010 sei in § 8 Abs. 7 InvStG eine "sinngemäße Anwendung" von § 15b EStG angeordnet worden. Zwar gehe der Gesetzgeber von einer deklaratorischen Regelung aus. Nach zutreffender Auffassung sei § 15b EStG zuvor dagegen lediglich auf geschlossene, nicht aber auf offene Fonds anwendbar gewesen. Außerdem sei § 8 Abs. 7 InvStG erst am 14.12.2010 in Kraft getreten. Darüber hinaus lägen die Voraussetzungen des § 15b EStG nicht vor, da der Fonds nicht als Steuerstundungsmodell im Sinne dieser Vorschrift angesehen werden könne. Es fehle bereits an einem vorgefertigten Konzept im Sinne des § 15b EStG und an einer modellimmanenten Verlustentstehung. Außerdem greife § 15b EStG im Streitfall wegen der großen Investitionssumme von ... Mio. EUR nicht ein. Nach der Rechtsprechung des BFH liege eine modellhafte Gestaltung im Sinne des § 15b Abs. 2 Satz 2 EStG nicht vor, wenn es sich um eine auf die besonderen Bedürfnisse eines Investors zugeschnittene Transaktion handele. Ferner habe die Klägerin keine steuerlichen Vorteile durch Verlustverrechnung in der Anfangsphase des Fonds erzielen wollen, wie § 15b Abs. 2 Satz 2 EStG sie voraussetze.

Darüber hinaus sei § 15b EStG deshalb nicht anwendbar, weil die streitbefangenen Verluste nicht nur vorübergehend, sondern endgültig entstanden seien. § 15b EStG betreffe lediglich vorübergehende Verluste aus Steuerstundungsmodellen. Hierzu verweist die Klägerin auf die Gesetzesbegründung zu § 15b EStG (BT-Drucks. 16/107 S. 6) und auf Stellungnahmen der Literatur. Schließlich habe die Klägerin keine "negativen Einkünfte" i.S.d. § 15b Abs. 2 Satz 1 EStG erzielt. Auch dies schließe eine Anwendung des § 15b Abs. 2 EStG aus. Der steuerliche Verlust der Klägerin resultiere aus einer Anwendung des § 8b Abs. 2 KStG. Diese Vorschrift sei keine Gewinnermittlungsnorm, sondern finde erst bei der Ermittlung des Einkommens Anwendung.

Die Klägerin ist ferner der Ansicht, vom Beklagten zitierte Urteile des FG Nürnberg vom 01.03.2011 (1 K 69/2009, nv) und des FG Düsseldorf vom 12.06.2012 (6 K 2435/09 K, [...]; Revision I R 52/12 anhängig) seien nicht auf den Streitfall übertragbar. Der vom FG Nürnberg entschiedene Fall habe eine Kapitalgesellschaft betroffen, die selbst Aktien verschiedener Emittenten erworben habe und jeweils zeitgleich mit den Aktien Put und Call Optionen auf gattungsgleiche Aktien erworben bzw. veräußert haben. Aus Sicht der Bank, die jeweils Vertragspartner gewesen sei, sei wirtschaftlich lediglich die Ausübung der Call Option sinnvoll gewesen, so dass die Put Option nach dem vereinbarten "knock out feature" verfallen sei. Das FG Nürnberg habe den Aufwand aus dem Verfall der Put Optionen in diesem Fall als Teil der Veräußerungskosten der Aktien im Sinne des § 8b Abs. 2 Satz 2 KStG behandelt. Diese Erwägungen seien auf den Streitfall nicht übertragbar. Das FG Nürnberg habe sich auf die gesetzliche Definition des Veräußerungsgewinns in § 8b Abs. 2 Satz 2 KStG und den auf § 17 EStG zurückgehenden Begriff des Veräußerungspreises bzw. der Veräußerungskosten bezogen. Im Streitfall dagegen habe § 8b Abs. 2 Satz 2 KStG bzw. § 17 EStG für die Ermittlung des im Rückgabeerlös der Fondsanteile enthaltenen steuerfreien Aktiengewinns keinerlei Bedeutung. Die steuerliche Behandlung des Gewinns aus der Rückgabe der Fondsanteile richte sich nach der Spezialvorschrift des § 8 Abs. 1 InvStG. Die Ermittlung des steuerfreien "Aktiengewinnes" erfolge gem. § 3 Abs. 1 InvStG nach den Vorschriften des EStG. Werbungskosten bei der Veräußerung der Aktien könnten im Rahmen der Ermittlungen des Aktiengewinns deshalb nicht berücksichtigt werden. (sog. Bruttomethode). § 8b Abs. 3 Satz 2 KStG, der eine Anwendung des § 3c EStG bei durch den Steuerpflichtigen direkt gehaltenen Aktien ausschließe, sei bei der Ermittlung des Aktiengewinns eines Investmentvermögens gemäß § 2 Abs. 2 InvStG nicht anwendbar. In der Literatur werde zwar teilweise für die Anwendung der sog. Nettomethode plädiert. Gegen diese Auffassung spreche jedoch, dass die Ermittlung von Aktiengewinn und Rücknahmepreis verschiedenen gesetzlichen Vorgaben folge; sie entspreche ferner nicht der in der Investmentfondsbranche gängigen Praxis. Bei der Ermittlung der steuerfreien "Aktiengewinne" würden die Verluste aus den Forwards bzw. den Optionsscheinen nicht gegengerechnet. Im Übrigen sei auch nach Ansicht der Vertreter der Nettomethode zu respektieren, wenn ein Fonds in Übereinstimmung mit dem Gesetzeswortlaut die Bruttomethode anwende und den Aktiengewinn ohne Werbungskosten berücksichtige. Nach allgemeiner Ansicht sei die Ermittlung des Aktiengewinns unter Anwendung der Bruttomethode zulässig, nach Auffassung der Klägerin sogar zwingend vorgeschrieben. Selbst wenn es sich bei den Verlusten aus den Forwards um Werbungskosten bzw. Veräußerungskosten handele, sei das Urteil des FG Nürnberg deshalb im Streitfall ohne Bedeutung.

Darüber hinaus seien die Verluste aus den Forwards/Optionsscheinen keine Werbungskosten. Die Ausgleichszahlungen des Fonds unter den Forwards bzw. die Verluste aus den Optionsscheinen seien nicht durch die Gewinne aus der Veräußerung der Aktien veranlasst gewesen. Der Anspruch auf den Veräußerungserlös sei unabhängig von der wirtschaftlichen Absicherung der Geschäfte durch Forwards bzw. Optionen entstanden.

§ 3 Abs. 1 InvStG i.V.m. den die Überschusseinkünfte betreffenden Vorschriften des EStG ordne Gewinne aus der Veräußerung von Aktien § 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG 2008 zu. Ergebnisse aus Termingeschäften dagegen würden von § 23 Abs. 1 Nr. 4 EStG 2008 erfasst. Diese vom Gesetz vorgegebene Trennung der Einkunftsarten werde von der Finanzverwaltung für Zwecke der Investmentbesteuerung akzeptiert (Hinweis auf BMF Schreiben vom 18.08.2009 BStBl. I 931 Anhang 3). Die Nichtberücksichtigung der Forwardverluste im Rahmen der Aktiengewinnermittlung sei die folgerichtige Ausprägung der Systematik des InvStG i.V.m. § 23 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 4 EStG 2008. Das FG Nürnberg habe das von ihm zu beurteilende kombinierte Optionsgeschäft ausdrücklich von Kurssicherungsgeschäften abgegrenzt, bei denen auch nach Auffassung des BFH das Sicherungsgeschäft als vom Veräußerungsgeschäft getrennt zu beurteilendes Rechtsgeschäft anzusehen sei. Diese Sichtweise habe auch der Gesetzgeber bei Einfügung des § 15 Abs. 4 Satz 5 EStG zum Ausdruck gebracht. Im Streitfall habe kein "über den Regelfall" hinausgehender Zusammenhang im Sinne der Rechtsprechung des FG Nürnberg bestanden, der eine ausnahmsweise Einordnung der Forwardverluste als Werbungskosten bzw. Bestandteil der Veräußerungskosten rechtfertigen könne. Im Streitfall habe rechtlich zwischen den Kapitalanlagen des Fonds keinerlei Verknüpfung bestanden. Schon aus diesem Grund scheide eine Einordnung des Verlustes aus dem Forward als Kosten aus der Veräußerung der Aktien aus.

Die Klägerin verweist ferner auf ein Urteil des FG München vom 29.09.2011 (5 K 1050/08, EFG 2012, 325), das aus ihrer Sicht mit dem Streitfall weit besser vergleichbar sei als das vom Beklagten zitierte Urteil des FG Nürnberg. In jenem Fall habe das FG München ausdrücklich bestätigt, dass die Verluste aus der Veräußerung einer Kapitalanlage nicht bei der Ermittlung der Gewinne aus der Veräußerung einer anderen Kapitalanlage berücksichtigt werden dürften. Es habe die Klage lediglich deshalb abgewiesen, weil im dortigen Streitfall - anders als im vorliegenden Fall - keine Einkunftserzielungsabsicht bestanden habe.

Die Klägerin beantragt,

Der Beklagte beantragt,

Er ist der Ansicht, die von dem streitbefangenen Fonds vorgenommenen Absicherungsgeschäfte machten die Gestaltung unangemessen, weil sie wegen ihrer gegenläufigen Wirkung die Aktiengeschäfte wirtschaftlich aufhöben und einen möglichen nennenswerten Gewinn aus diesen Geschäften modellhaft von vorneherein unmöglich machten. Der Fonds erwerbe sowohl eine Call Option zum Basispreis Null auf eine einzelne deutsche oder ausländische Aktie, die alternativ die Lieferung des Basiswerts oder einen Barausgleich vorsehe. Gleichzeitig werde ein Termingeschäft (Forward) mit identischer Laufzeit auf dieselbe Aktie abgeschlossen, das ebenfalls wahlweise durch Lieferung oder Barausgleich erfüllt werden könne. Hierdurch sei sichergestellt, dass unabhängig von der Wertentwicklung der Aktien im Ergebnis stets ein Aktiengewinn auf der Ebene des Fonds entstehe. Der Fonds habe modellhaft in der Gesamtbetrachtung wirtschaftlich unsinnige Geschäfte getätigt, da sich Geschäft und Gegengeschäft in ihrer Wirkung gegenseitig aufhöben und lediglich Kosten verursachten. Der nach dem Prospekt des Fonds angestrebte Nettoertrag in Höhe des sog. 1-Monats-Zinssatzes werde durch die entstehenden Kosten weitgehend aufgezehrt. Der vom Fonds erzielte geringfügige Wertzuwachs sei allein auf die Anlage eines Teils der Mittel in zinstragenden Wertpapieren zurückzuführen. Der Fonds habe nach seinem Prospekt bis zu 20% des Kapitals in zinstragenden Wertpapieren angelegt. Hierdurch habe er Zinsen erzielen können, die deutlich höher gewesen seien als die Gesamtverzinsung der Kapitalanlagen. Die hier umstrittenen Geschäfte hätten demnach nach Abzug der Kosten zu einem Verlust geführt.

Eine Anlage in dem Fonds lasse sich nur durch die angestrebte Steuerersparnis erklären. Die Klägerin hätte durch ähnlich risikoarme Fonds, die nicht steuerorientiert gewesen seien, eine deutlich höhere, ebenso sichere Rendite erzielen können, z.B. durch Anlage in Geldmarkt-Fonds, die in Anleihen guter Bonität mit geringer Restlaufzeit investierten.

Der Beklagte ist der Ansicht, die Voraussetzungen des § 15b Abs. 2 EStG lägen vor, da der streitbefangene Fonds nach seinem Konzept steuerliche Verluste vermittle, die für den Fall der Veräußerung der Fondsanteile realisiert werden könnten. § 15b EStG habe gem. § 7 i.V.m. § 8 Abs. 1 und 2 KStG seit seiner Einführung für alle Körperschaftsteuerfälle gegolten. Die spätere Einführung des § 8 Abs. 7 InvStG ändere hieran nichts. § 15b EStG sei auf sämtliche Fonds anzuwenden, nicht nur auf geschlossene. Der Verkaufsprospekt des hier streitbefangenen Fonds habe ausführlich die Möglichkeiten beschrieben, Verluste mit übrigen Einkünften zu verrechnen. Der streitbefangene Fonds sei im Übrigen nicht auf die besonderen Bedürfnisse der Klägerin zugeschnitten gewesen, da er ein Volumen von mehr als ... Mio. EUR gehabt habe. § 15b Abs. 2 Satz 2 EStG setze lediglich voraus, dass zumindest in der Anfangsphase der Investition Verluste erzielt werden sollten. Dies schließe eine dauerhafte Verlusterzielung jedoch nicht aus. Die Vorschrift setze nicht voraus, dass später modellhaft Gewinne vorgesehen seien.

Ergänzend macht er geltend, es habe bisher keine Veranlassung bestanden, nach § 15b EStG nur verrechenbare "Verluste" (bzw. steuerfreie Aktiengewinne) festzustellen, weil derartige "Verluste" nach Ansicht des Beklagten nicht entstanden seien. Bereits auf der Ebene des Fonds seien die Ergebnisse der gegenläufigen Termingeschäfte zu saldieren. Der Beklagte verweist hierzu auf Urteile des FG Nürnberg vom 01.03.2010 (1 K 69/2009, nv) und des FG Düsseldorf vom 12.06.2012 (6 K 2435/09 K, [...]; Revision I R 52/12 anhängig).

Der Hinweis auf § 15b EStG sei lediglich hilfsweise erfolgt. Falls das FG dem Grunde nach das Entstehen eines Aktiengewinns bejahe, aber eine Anwendbarkeit des § 15b EStG annehme, müsse der Beklagte noch einen entsprechenden Verlustfeststellungsbescheid erlassen.

Im August 2012 hat das Finanzamt für Großbetriebsprüfung eine Betriebsprüfung bei der Klägerin begonnen, die sich auch auf das Streitjahr (2008) bezieht. Der hier streitbefangene Betrag wurde unter Hinweis auf den vorliegenden Rechtsstreit (bisher) nicht geprüft.