I. Die Klage hat nur in dem im Tenor genannten Umfang Erfolg.

1. Soweit sich die Klage gegen den Bescheid über die gesonderte Feststellung der Besteuerungsgrundlagen nach § 27 Abs. 2, § 28 Abs. 1, § 37 Abs. 2 und § 38 Abs. 1 KStG zum 31.12.2005 richtet, ist sie bereits unzulässig.

Die Klägerin hat insoweit nicht dargelegt, dass oder in welcher Weise sie durch den Feststellungsbescheid in ihren Rechten verletzt ist (§ 40 Abs. 2 FGO). Eine derartige Rechtsverletzung ist auch nicht aus den Akten ersichtlich, denn der Bescheid über die gesonderte Feststellung der Besteuerungsgrundlagen nach § 27 Abs. 2, § 28 Abs. 1, § 37 Abs. 2 und § 38 Abs. 1 KStG entspricht den Angaben in der Feststellungserklärung und ist nach Durchführung der Außenprüfung inhaltlich nicht geändert worden. Es ist nicht erkennbar, dass der Veräußerungsverlust aus dem Zertifikategeschäft Auswirkungen auf die Feststellungen gehabt hat.

2. Soweit sich die Klage gegen die Bescheide für 2005 über Körperschaftsteuer und den Gewerbesteuermessbetrag richtet, ist sie in dem im Tenor genannten Umfang begründet und im Übrigen unbegründet.

Der Beklagte geht im Ergebnis zu Recht davon aus, dass der Verlust aus der Veräußerung der Zertifikate in Höhe von 946.426 Euro den der Besteuerung zugrunde liegenden Jahresüberschuss der Klägerin nicht mindern darf.

a) Der Verlust ist dem steuerlich nicht zu berücksichtigenden Bereich des § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG zuzuordnen.

Nach § 8b Abs. 2 Satz 1 bleiben bei der Ermittlung des Einkommens Gewinne aus der Veräußerung eines Anteils an einer Körperschaft, deren Leistungen beim Empfänger zu Einnahmen aus § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2, 9 und 10 Buchstabe a EStG gehören, außer Ansatz. Veräußerungsgewinn im Sinne dieser Vorschrift ist der Betrag, um den der Veräußerungspreis oder der an dessen Stelle tretende Wert nach Abzug der Veräußerungskosten den Buchwert übersteigt.

Bei den Aktien der ... handelt es sich um Anteile an einer Kapitalgesellschaft, deren Leistungen beim Empfänger zu Einnahmen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG führen. Damit ist der Gewinn aus dem Veräußerungsgeschäft vom 12.01.2005 steuerfrei. Der erkennende Senat schließt sich insoweit jedoch der Auffassung des FG Düsseldorf an, dass der Gewinn im Streitfall nicht nur durch die Gegenüberstellung von Verkaufspreis und Buchwert, sondern auch unter Einbeziehung der erzielten Verluste aus der Veräußerung der Zertifikate auf die entsprechenden Aktien ermittelt werden muss. Die erzielten Verluste sind als Veräußerungskosten im Sinne des § 8b Abs. 2 Satz 2 KStG zu qualifizieren (vgl. dazu insgesamt FG Düsseldorf vom 12.06.2012 6 K 2435/09 K, EFG 2012, 2055 - Revision eingelegt, Az. des BFH I R 52/12). Der Begriff der Veräußerungskosten ist in § 8b Abs. 2 Satz 2 KStG nicht definiert. Allerdings ist bei der Auslegung des Merkmals "Veräußerungskosten" zu berücksichtigen, dass § 8b Abs. 3 Sätze 1 und 2 KStG grundsätzlich die Abzugsfähigkeit von (laufenden) Ausgaben anordnet, die im wirtschaftlichen Zusammenhang mit den veräußerten Anteilen stehen. Somit wird der grundsätzliche Betriebsausgabenabzug nicht durch die Steuerfreiheit des Veräußerungsgewinns beeinflusst, während die Veräußerungskosten im Sinne des § 8b Abs. 2 Satz 2 KStG dem steuerfreien Bereich zugeordnet werden.

Da sich somit eine ähnliche Abgrenzungsnotwendigkeit wie bei § 17 EStG ergibt und beide Vorschriften insoweit auch wortgleich sind, liegen Veräußerungskosten im Sinne des § 8b Abs. 2 Satz 2 KStG vor, soweit Aufwendungen im unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Anteilsveräußerung anfallen, d.h., wenn sie durch das Veräußerungsgeschäft veranlasst sind.

Bei den Verlusten aus der Veräußerung der Zertifikate handelt es sich um Veräußerungskosten in diesem Sinne. Denn es bestand ein unmittelbarer wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen der Veräußerung der Aktien und den erlittenen Verlusten aus der Veräußerung der entsprechenden Zertifikate. Der unmittelbare wirtschaftliche Zusammenhang ergibt sich aus dem Umstand, dass die Klägerin aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen verpflichtet war, im Falle einer Veräußerung der - auf Termin verkauften - Aktien entsprechende Ersatzwertpapiere (Zertifikate) zu erwerben, um diese zum Termin an die ... Bank zu veräußern. Zwar bestand keine rechtliche Verpflichtung, zeitgleich mit dem Verkauf der Aktien die Zertifikate als Ersatz-Wertpapiere zu erwerben. Die Klägerin hätte theoretisch warten und mit hohem Risiko auf einen besseren Kaufkurs spekulieren können. Die von der Klägerin gewählte Kapitalanlage bestehend aus einer Kombination von Aktienkauf und Termingeschäft war jedoch darauf gerichtet, entweder durch die alleinige Veräußerung der Aktie risikolos die Marktrendite eines Geldmarktfonds zu erwirtschaften oder eine erhöhte - ebenfalls risikolose - Rendite durch die Abzugsfähigkeit des Zertifikateverlustes - bei gleichzeitiger Steuerfreiheit des Aktiengewinns - zu erzielen. Risikolos ließ sich dieses aber nur durch die zeitgleiche Veräußerung der Aktien und den Erwerb der Zertifikate realisieren. Folglich war das "einheitliche Geschäft" auf die unmittelbar mit der Veräußerung der Aktien verbundene Entstehung des Verlustes aus dem Erwerb der Zertifikate gerichtet. Dies ergibt sich eindeutig aus den im Klageverfahren vorgelegten Unterlagen der ... Bank über die Präsentation des Anlagemodells gegenüber der Klägerin. Hier wird schon einleitend ausgeführt, Ziel sei eine steueroptimierte Geldanlage ohne Marktrisiken. Hier wird deutlich, dass entgegen dem Vortrag der Klägerin keine hochspekulative, sondern - unter Einbeziehung des steuerlichen Vorteils - eine fast risikolose Anlageform gewählt wurde.

Tatsächlich hat die Klägerin auch nicht mit dem Erwerb der Zertifikate gewartet - und ist damit ein Spekulationsrisiko eingegangen, sondern sie hat diese noch am Tag der Aktienveräußerung erworben.

Aufgrund des gewählten Anlagemodells war es ferner für die Klägerin nicht sinnvoll, die Aktien bei Erreichen des sog. Barrierekurses, der ein Absenken des Verkaufspreises auf 5,63 Euro je Aktie (statt 5,72 Euro) hatte, zu behalten. Nur durch den "Tausch" der Aktien in die entsprechenden Zertifikate war die beabsichtigte Rendite nunmehr über die angestrebte Steuerersparnis zu erreichen. Bei einem Behalten der Aktien und einem Verkauf zum Termin auf der Grundlage des angepassten Terminpreises hätte die Klägerin nur noch einen Veräußerungspreis von 10.053.547 Euro und damit einen um rund 946.000 Euro geringeren Gewinn erzielt.

Die Veräußerung der Aktien hatte somit ohne eine weitere echte Willensbildung oder weitere hinzutretende ungewisse Umstände den Veräußerungsverlust aus dem dazugehörigen Zertifikategeschäft zur Folge. Auch wäre es ohne die Veräußerung der Aktien nicht zu einem Zertifikategeschäft gekommen. Dieses unmittelbare Ineinandergreifen von Aktienveräußerung und Verlustrealisierung durch Anschaffung und Veräußerung der Zertifikate - der Planung und Vereinbarung mit der ... Bank und der tatsächlichen Durchführung entsprechend - hat zur Folge, dass die realisierten Verluste aus der Veräußerung der Zertifikate Veräußerungskosten der Aktienveräußerung darstellen.

Bei den eingetretenen Verlusten handelt es sich auch um "Kosten" im Sinne des § 8b Abs. 2 Satz 2 KStG. Denn Ziel der Regelung ist es, Betriebsausgaben entweder dem steuerlich irrelevanten Bereich der Veräußerungsgewinne zuzuordnen oder den Abzug von Betriebsausgaben zuzulassen, weil lediglich ein allgemeiner Zusammenhang mit den steuerfrei veräußerten Anteilen besteht. Für den Charakter als Betriebsausgabe ist allerdings unerheblich, ob es sich um laufende Ausgaben oder einen Veräußerungsverlust handelt.

Der nach § 8b Abs. 2 KStG steuerfreie Gewinn von bisher 999.997 Euro ist mithin um den Betrag von 946.426 Euro zu mindern, so dass sich nunmehr ein Gewinn in Höhe von 53.571 Euro ergibt. Davon sind nach § 8b Abs. 3 KStG 5 %, d.h. 2.678 Euro als nicht abziehbare Aufwendungen zu berücksichtigten. Da der Beklagte bisher nach § 8b Abs. 3 KStG nicht abzugsfähige Aufwendungen in Höhe von 49.999 Euro berücksichtigt hatte, hat die Klage in Höhe des Differenzbetrages, d.h. in Höhe von 47.321 Euro Erfolg.

Ein - gesonderter - Verlust aus der Veräußerung der Zertifikate ist demgegenüber nicht mehr zu erfassen, so dass die Klage über die vorzunehmende Minderung der nicht abzugsfähigen Aufwendungen hinaus unbegründet ist.

b) Eine Anwendung der Verlustabzugsbeschränkung gem. § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG kommt im Streitfall nicht in Betracht, weil nach den unter Ziffer 2 Buchstabe a dargestellten Gründen kein Verlust aus den Veräußerungsvorgängen resultiert. Die Frage, ob die Veräußerung der Zertifikate auf die ... Aktien am 17.11.2005 ein Termingeschäft im Sinne des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG darstellt (für Vorliegen eines Termingeschäftes z.B. BMF-Erlass vom 23.09.2003 IV B 2 - S 2119 - 7/05; dagegen z.B. FG Köln vom 03.08.2011 7 K 4682/07, EFG 2012, 49) ist daher für den vorliegenden Sachverhalt nicht mehr entscheidungserheblich, so dass der erkennende Senat diese Frage ausdrücklich offen lässt.

c) Sofern der Verlust nicht als Veräußerungskosten dem steuerfreien Bereich zuzuordnen wäre (siehe oben unter Ziffer 2, Buchstabe a), wäre die Klage auf der Grundlage des § 42 der Abgabenordnung (in der im Streitjahr geltenden Fassung - im Folgenden AO) ebenfalls lediglich in dem im Tenor genannten Umfang begründet.

Nach § 42 Abs. 1 AO kann durch Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts das Steuergesetz nicht umgangen werden. Liegt ein Missbrauch vor, so entsteht der Steueranspruch so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entsteht.

(1) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes liegt ein Missbrauch dann vor, wenn eine (zivilrechtliche und/oder steuerrechtliche) Gestaltung gewählt wird, die --gemessen an dem erstrebten Ziel-- unangemessen ist, der Steuervermeidung dienen soll und durch wirtschaftliche oder sonst beachtliche nicht steuerliche Gründe nicht zu rechtfertigen ist (z.B. Urteil des BFH vom 15.07.2004 III R 66/98, BFH/NV 2005, 186 [BFH 15.07.2004 - III R 66/98]). § 42 AO setzt letztlich voraus, dass die gewählte Gestaltung nach den der jeweiligen steuerrechtlichen Vorschrift zugrunde liegenden gesetzgeberischen Wertungen der Steuerumgehung dienen soll. Hingegen ist für § 42 AO grundsätzlich kein Raum, wenn der Steuerpflichtige einen vom Steuergesetz vorgezeichneten Weg wählt (vgl. Urteil des BFH vom 19.05.2004 III R 18/02, BStBl II 2004, 980, m.w.N.). Allein das Motiv, Steuern zu sparen, macht eine steuerliche Gestaltung noch nicht unangemessen. Eine rechtliche Gestaltung ist erst dann unangemessen, wenn der Steuerpflichtige die vom Gesetzgeber vorausgesetzte Gestaltung zum Erreichen eines bestimmten wirtschaftlichen Ziels nicht gebraucht, sondern dafür einen ungewöhnlichen Weg wählt, auf dem nach den Wertungen des Gesetzgebers das Ziel nicht erreichbar sein soll (st. Rechtsprechung, vgl. z.B. Urteil des BFH vom 29.05.2008 IX R 77/06, BStBl II 2008, 789). Der Steuerpflichtige kann sich auf die von ihm gewählte Gestaltung nicht berufen, wenn verständige Parteien in Anbetracht des wirtschaftlichen Sachverhaltes und der wirtschaftlichen Zielsetzung nicht in dieser Weise verfahren wären (BFH-Urteil vom 07.07.1998 VIII R 10/96, BStBl II 1999, 729 m.w.N.)

(2) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegt zur Überzeugung des erkennenden Senates ein Gestaltungsmissbrauch vor. Die gewählte Gestaltung im Streitfall ist wirtschaftlich ausschließlich unter dem Gesichtspunkt der Steuerersparnis nachvollziehbar. Ohne Berücksichtigung der Steuerersparnis hätte eine verständige Partei bei einem Kurswert von 6,16 Euro die Zertifikate nicht erworben, wenn wie vorliegend bereits festgestanden hätte, dass eben diese Zertifikate für 5,63 Euro, mithin mit einem erheblichen Verlust, veräußert werden müssen. Vielmehr hätte eine verständige Partei unter rein wirtschaftlichen Gesichtspunkten die zum Wert von 5,60 Euro erworbenen Aktien zum vereinbarten Termin mit Gewinn veräußert. Der "Tausch" der Aktien in Zertifikate ist aus unternehmerischen Gesichtspunkten allein vor dem Hintergrund der Steuerersparnis sinnvoll. Andere außersteuerliche Gründe hat die Klägerin nicht vorgetragen. Vielmehr führt sie zur Begründung ihrer Klage auch selber aus, dass sich wirtschaftliche Vorteile des Anlagemodells allein aufgrund der Steuerersparnis aufgrund der daraus resultierenden Erhöhung des cash-flow ergeben würde.

Würde die Steuer unter gewinnmindernder Berücksichtigung des Veräußerungsverlustes festgesetzt, so würde dies im Vergleich zu einer angemessenen Gestaltung zu einem gesetzlich nicht vorgesehenen Steuervorteil führen. Mit der in § 8b Abs. 2 KStG geregelten Steuerbefreiung für Veräußerungsgewinne hat der Gesetzgeber dem Gedanken Rechnung getragen, dass Veräußerungsgewinne Gewinne aus der Realisierung offener oder stiller Reserven enthalten können, die als thesaurierte Gewinne ebenso behandelt werden sollten wie Gewinnausschüttungen. Außerdem wollte der Gesetzgeber die Möglichkeit eröffnen, Beteiligungen im unternehmerischen Bereich ohne Steuerbelastung zu veräußern und so eine betriebswirtschaftlich vernünftige Beteiligungsstruktur zu schaffen.

Der Gesetzgeber hatte jedoch nicht die Absicht, Unternehmen eine Möglichkeit zu schaffen, durch kombinierte Anlagemodelle nicht nur die Veräußerungsgewinne steuerfrei zu belassen, sondern durch einen Verlustabzug auch anderweitig erzielte Erträge aus dem operativen Geschäft der Besteuerung zu entziehen (vgl. dazu auch Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 01.11.2012 6 K 382/10, EFG 2013, 328).

(3) Da ein Missbrauch im Sinne des § 42 AO gegeben ist, entsteht der Steueranspruch so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entstanden wäre (§ 42 Abs. 1 AO). Bei einer derartigen Gestaltung hätte die Klägerin auf den "Tausch" der Aktien in Zertifikate verzichtet und hätte einen nach § 8b Abs. 2 KStG steuerfreien Veräußerungsgewinn aus der Veräußerung der Aktien an die ... Bank in Höhe von 53.571 Euro (AK: 9.999.976 Euro / Verkaufserlös: 1785.710 Stück Aktien x 5,63 Euro = 10.053,597 Euro) erzielt. Davon wäre ein Betrag von 2.678 Euro als nicht abziehbare Aufwendungen nach § 8b Abs. 3 KStG zu qualifizieren gewesen. Ein Verlust wäre nicht entstanden, so dass dieser auch bei der Festsetzung der Steuer nicht zu berücksichtigen ist.

4. Die Berechnung der daraus folgenden festzusetzenden Körperschaftsteuer sowie des Gewerbesteuermessbetrag war dem Beklagten nach § 100 Abs. 2 FGO zu übertragen.

II. Die Revision wird wegen der grundsätzlichen Bedeutung der entschiedenen Rechtsfrage zugelassen (§ 115 FGO).

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 151 Abs. 1 und 3 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.