Die Klage ist begründet.

Erwachsen einem Steuerpflichtigen zwangsläufig größere Aufwendungen als der überwiegenden Mehrzahl der Steuerpflichtigen gleicher Einkommensverhältnisse, gleicher Vermögensverhältnisse und gleichen Familienstandes (außergewöhnliche Belastung), so wird auf Antrag die Einkommensteuer in bestimmtem Umfang ermäßigt (§ 33 Abs. 1 EStG).

Bei den Kosten eines Zivilprozesses, die wie im Streitfall nicht als Werbungskosten der Kläger beurteilt worden sind, handelt es sich nach neuer Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 12. Mai 2011 VI R 42/10, BStBl. II 2011, 1015) entgegen früherer Rechtsansicht um zwangsläufig entstandene Aufwendungen. Denn zwischen den Parteien des Zivilprozesses streitige Ansprüche könnten wegen des staatlichen Gewaltmonopols, das der Verwirklichung des inneren Friedens dient (Josef Isensee, Gemeinwohl im Verfassungsstaat, in: Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl. 2006, § 71 Rz 76; Roman Herzog, Ziele, Vorbehalte und Grenzen der Staatstätigkeit, in: Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl. 2006, § 72 Rz 38; Bardo Fassbender, Wissen als Grundlage staatlichen Handelns, in: Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl. 2006, § 76 Rz 26), regelmäßig nur gerichtlich durchgesetzt oder abgewehrt werden. Dies folge aus dem Rechtsstaatsgrundsatz, der in Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes (GG) allgemein niedergelegt ist und für den Rechtsschutz gegen Akte der öffentlichen Gewalt in Art. 19 Abs. 4 GG seinen besonderen Ausdruck findet (Helmuth Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, Band I, 2. Aufl. 2004, Art. 19 IV Rz 35). Es sei ein zentraler Aspekt der Rechtsstaatlichkeit, die eigenmächtig-gewaltsame Durchsetzung von Rechtsansprüchen grundsätzlich zu verwehren. Die Parteien würden zur gewaltfreien Lösung von Rechtsstreitigkeiten und Interessenkonflikten der Staatsbürger (Roman Herzog, a.a.O., § 72 Rz 26) vielmehr auf den Weg vor die Gerichte verwiesen (Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Juni 1980 1 PBvU 1/79, BVerfGE 54, 277, 292 [BVerfG 11.06.1980 - 1 PBvU 1/79]; vom 13. März 1990 2 BvR 94 u.a./88, BVerfGE 81, 347, 356 [BVerfG 13.03.1990 - 2 BvR 94/88]). Zivilprozesskosten erwüchsen Kläger wie Beklagtem deshalb unabhängig vom Gegenstand des Zivilrechtsstreits aus rechtlichen Gründen zwangsläufig (vgl. Kanzler in Herrmann/Heuer/Raupach, § 33 EStG Rz 117; Arndt, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 33 Rz C 57).

Entgegen der bisherigen Rechtsprechung sei für die Frage der Zwangsläufigkeit von Prozesskosten nicht auf die Unausweichlichkeit des der streitgegenständlichen Zahlungsverpflichtung oder dem strittigen Zahlungsanspruch zugrunde liegenden Ereignisses abzustellen. Denn der Steuerpflichtige müsse, um sein Recht durchzusetzen, im Verfassungsstaat des Grundgesetzes den Rechtsweg beschreiten. Dieser Unausweichlichkeit stehe nicht entgegen, dass mit den Kosten eines Zivilprozesses in der Regel nur die unterliegende Partei (§ 91 Abs. 1 Satz 1 der Zivilprozessordnung) belastet ist. Denn der Einwand, der Unterliegende hätte bei gehöriger Prüfung seiner Rechte und Pflichten erkennen können, der Prozess werde keinen Erfolg haben, wird der Lebenswirklichkeit nicht gerecht. Vorherzusagen wie ein Gericht entscheiden wird, ist "riskant" (Tipke, Steuer und Wirtschaft 2008, 377, 380). Denn nur selten finde sich der zu entscheidende Sachverhalt so deutlich im Gesetz wieder, dass der Richter seine Entscheidung mit arithmetischer Gewissheit aus dem Gesetzestext ablesen könne. Nicht zuletzt deshalb biete die Rechtsordnung ihren Bürgern ein sorgfältig ausgebautes und mehrstufiges Gerichtssystem an.

Als außergewöhnliche Belastungen seien Zivilprozesskosten jedoch nur zu berücksichtigen, wenn sich der Steuerpflichtige nicht mutwillig oder leichtfertig auf den Prozess eingelassen habe. Er müsse diesen vielmehr unter verständiger Würdigung des Für und Wider - auch des Kostenrisikos - eingegangen sein (vgl. Stöcker in Lademann, EStG, § 33 EStG Rz 495). Demgemäß seien Zivilprozesskosten des Klägers wie des Beklagten nicht unausweichlich, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung aus Sicht eines verständigen Dritten keine hinreichende Aussicht auf Erfolg biete.

Nach diesen Maßstäben liegen im Streitfall außergewöhnliche Belastungen im Sinne des § 33 Abs. 1 EStG vor, weil der von den Klägern angestrebte Bauprozess nach den vorliegenden Unterlagen keineswegs als mutwillig oder leichtfertig verursacht angesehen werden kann. Gerade der Umstand, dass sich die Kläger vor Klageerhebung durch die Einholung eines Privatgutachtens eines Bausachverständigen darüber abgesichert haben, dass die aufgetretenen Baumängel tatsächlich auf den früher tätigen Architekten bzw. auf die mit der Ausführung der Baumaßnahme betrauten Bauhandwerker zurückzuführen sind und vor Erhebung der eigentlichen Klage ein Beweissicherungsverfahren eingeleitet haben, macht deutlich, dass die Kläger bei der Vorbereitung des Prozesses mit Umsicht zu Werke gegangen sind. Da das Privatgutachten ... mangelhafte Bauleistungen des von den Klägern beauftragten Architekten und der Handwerker auflistet, besteht bei überschlägiger Betrachtung eine zumindest ebenso hohe Wahrscheinlichkeit für einen Prozesserfolg wie für einen Misserfolg.

Die Kosten des Prozesses stellen für die Kläger schließlich auch eine wirtschaftliche Belastung dar, weil sie über keine Rechtsschutzversicherung verfügen, die das entsprechende Kostenrisiko übernimmt.

Der Entscheidung des BFH hält zwar das FG Hamburg in seinem Urteil 1 K 195/11 vom 24. September 2012, [...], der Sache nach überzeugend entgegen, dass der BFH in seiner Entscheidung sich nur mit der Frage der Zwangsläufigkeit der Aufwendungen beschäftigt, das Urteil aber jede Auseinandersetzung mit der Frage vermissen lässt, inwieweit die Aufwendungen für den Steuerpflichtigen "außergewöhnlich" sind und einem atypischen und außerhalb der allgemeinen Lebensführung liegenden Bedarf entspringen. Denn in einem Zeitalter der allgemeinen Prozessflut stellt es ein alltägliches Ereignis dar, in einen Prozess verwickelt zu werden. Warum der BFH aus einer unendlichen Vielzahl von Aufwendungen, die tragen zu müssen zum allgemeinen Lebensrisiko gehört, ausgerechnet die Prozesskosten herausgreift (Warum kein Abzug der Kosten für eine Baugenehmigung, die zu erteilen ebenfalls auf einem Entscheidungsmonopol des Staates beruht? Warum nicht auf einem staatlichen Anschluss- und Benutzungszwang beruhende Abwassergebühren? Warum nicht die Kosten der Hauptuntersuchung eines Kraftfahrzeuges, auf die der Steuerpflichtige ohne den staatlichen Zwang einer Untersuchungspflicht nach § 29 StVZO ebenfalls gerne verzichten würde?), erscheint willkürlich und rational nicht recht nachvollziehbar. Dem lässt sich auch nicht allein mit dem Hinweis auf die zumutbare Belastung nach § 33 Abs. 3 EStG begegnen, da in den Fällen, in denen die zumutbare Belastung bereits durch andere außergewöhnliche Belastungen ausgeschöpft ist, die neue Rechtsprechung des BFH den Abzug auch betragsmäßig kleiner Kostenrechnungen aus einem Prozess vom ersten Euro an ermöglicht.

Letztlich folgt das erkennende Gericht aber dennoch der Rechtsprechung des VI. Senats des BFH, weil der BFH die höchste Instanz in Steuersachen darstellt und das Gericht die sich daraus ergebenden Machtverhältnisse zur Kenntnis nimmt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 151 ZPO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Das Gericht sieht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die streitige Rechtsfrage ist höchstrichterlich geklärt. Unerheblich für das Gericht ist in diesem Zusammenhang auch, dass es derzeit Bestrebungen des Gesetzgebers gibt, § 33 EStG zu ändern, den Abzug von Prozesskosten als außergewöhnliche Belastung nicht zuzulassen und dieses Gesetz rückwirkend in Kraft zu setzen. Das Gericht kann nur auf der Grundlage der aktuellen Gesetzeslage entscheiden; ob es tatsächlich zu einer Gesetzesänderung kommt, ist derzeit spekulativ.