Die zulässige Anfechtungsklage ist begründet. Die angefochtenen Bescheide, mit denen vom Kläger die Rückzahlung des begehrten Trennungsgeldes verlangt wurde, begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Da es sich bei dem gewährten Trennungsgeld um eine Vergütung im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 5 BBesG handelt, kommt als Anspruchsgrundlage für das Verlangen des Beklagten § 12 Abs. 2 BBesG in Betracht. Nach dieser Vorschrift regelt sich die Rückforderung zuviel gezahlter Bezüge nach den Vorschriften des BGB über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, wobei der Kenntnis des Mangels des rechtlichen Grundes der Zahlung es gleichsteht, wenn der Mangel so offensichtlich war, dass der Empfänger ihn hätte erkennen müssen. Im vorliegenden Fall sind die Tatbestandsvoraussetzungen zur Anwendung dieser Vorschrift nicht erfüllt. Denn „zuviel gezahlt“ im Sinne der Vorschrift bzw. ohne rechtlichen Grund geleistet wurden die dem Kläger gezahlten Trennungsgelder nicht. Vielmehr erfolgte die Gewährung von Trennungsgeld auf der Grundlage der Bescheide des Beklagten vom 12. März und 28. August 1998. Diese Bescheide, die die Grundlage der Zahlungen waren, wurden weder ausdrücklich nach § 48 VwVfG als rechtswidrige Verwaltungsakte zurückgenommen noch erfolgte ausdrücklich nach § 49 VwVfG ausdrücklich ein Widerruf dieser rechtmäßigen Verwaltungsakte. Vielmehr stellen diese Bescheide gerade den Rechtsgrund dar, der den Kläger zum Behaltendürfen der auf Grund der Bescheide ihm zugewandten Trennungsgelder berechtigt.

Nun können auch die angefochtenen Bescheide nicht dahin umgedeutet werden, mit ihnen hätte der Beklagte sinngemäß nach § 48 VwVfG die das Trennungsgeld gewährenden Bescheide vom 12. März und 28. August 1998 zurücknehmen wollen, weil sie rechtswidrig gewesen wären. Denn diese Bescheide waren bei ihrem Erlass und sind auch gegenwärtig nicht rechtswidrig.

Nach § 98 Abs. 1 Satz 1 NBG sind den niedersächsischen Beamten Umzugskostenvergütung und Trennungsgeld in entsprechender Anwendung der für die Bundesbeamten geltenden Rechtsvorschriften zu gewähren. Nach § 2 Abs. 2 Nr. 4 der Trennungsgeldverordnung - TGV - idF der Bekanntmachung vom 28. Dezember 1994 (BGBl. I 1995 S. 2), zuletzt geändert durch 6. Änderungsverordnung vom 15. Dezember 1996 (BGBl. I S. 1970) darf einem Beamten, dem - wie hier - Umzugskostenvergütung zugesagt worden ist, Trennungsgeld nur „dann und solange“ gewährt werden, wie er uneingeschränkt umzugswillig ist, ein Wohnungsmangel am neuen Dienstort nicht besteht, dem Umzug aber (noch) die Schul- oder Berufsausbildung eines schwerbehinderten Kindes entgegensteht. Dabei wird das Trennungsgeld bis zur Beendigung der Ausbildung gewährt, solange diese am neuen Dienst- oder Wohnort oder in erreichbarer Entfernung davon wegen der Behinderung nicht fortgesetzt werden kann. Dabei wird gem. § 8 Abs. 1 TGV das Trennungsgeld bis zum Tage des Wegfalls der maßgebenden Voraussetzungen gewährt. Uneingeschränkt umzugswillig ist, wer sich unter Ausschöpfung aller Möglichkeiten nachweislich fortwährend um eine angemessene Wohnung bemüht (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 2 TGV). Dieser Umzugswille muss seit dem Wirksamwerden der Umzugskostenvergütungszusage bestehen (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TGV).

Nun meint wohl im vorliegenden Fall der Beklagte, den Bestand des Umzugswillens des Klägers von vornherein deswegen in Frage stellen zu können, weil der Kläger tatsächlich nach dem Ende der Ausbildung seines schwerbehinderten Sohnes nicht umgezogen ist. Indessen greift diese Betrachtung zu kurz und berücksichtigt nicht in ausreichendem Maße die vorliegende Fallkonstellation:

Der Umzugswille eines Beamten ist eine innere Tatsache. Diese kann aber auf der Grundlage des äußeren Verhaltens des Anspruchsstellers ermittelt werden. Hierfür hat die ständige Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte folgende Grundsätze aufgestellt: Ob der Beamte uneingeschränkt umzugswillig ist oder z.B. seine Bereitschaft zum Wohnungswechsel an Bedingungen knüpft, ist auf der Grundlage einer umfassenden Würdigung seines Verhaltens und seiner Erklärungen zu beurteilen. Der Beamte muss, will er seinen Trennungsgeldanspruch nicht verlieren, selbst alle Möglichkeiten ausschöpfen, um frühzeitig in den Besitz einer Wohnung am neuen Dienstort oder dessen Einzugsgebiet zu kommen. Auch muss er nach Wegfall der gesetzlich anerkannten Umzugshinderungsgründe rechtzeitig und umfassend sich bemühen, Wohnung am neuen Dienstort nehmen zu können. Die Verpflichtung des Beamten, sich fortgesetzt und energisch um eine Wohnung zu bemühen, ist zwingend und unterliegt nicht der Disposition der Beteiligten. Kommt der Beamte dieser Verpflichtung nicht nach und ist später nicht mehr feststellbar, ob er bei entsprechenden Bemühungen eine ihm zumutbare, zeitnah zu beziehende Wohnung hätte finden können, ist davon auszugehen, dass er nicht wegen Wohnungsmangels an einem Umzug gehindert war (vgl. Kopicki/Irlenbusch, Reisekostenrecht, Stand: Januar 2003, § 2 TGV Erl. 3 m.w.N.).

Indessen ist aus diesen Grundsätzen nicht zu folgern, dass stets dann, wenn der betreffende Beamte nach Wegfall eines anerkannten Umzugshinderungsgrundes nicht umzieht, er zur Rückzahlung der gewährten Trennungsgelder verpflichtet ist. Vielmehr dient diese Rechtsprechung zur Erkennung der inneren Tatsache dazu, eine mangelnde Umzugswilligkeit des betreffenden Beamten, die möglicherweise besteht, von Anfang an zu ermitteln. Das hätte dann zur Folge, dass die ursprünglich gewährten Trennungsgelder rechtswidrig gewährt worden seien, weil es an der gebotenen Umzugswilligkeit fehlte. Ist dagegen der betreffende Beamte bei Erteilung der Umzugskostenzusage und der Bewilligung der Trennungsgelder tatsächlich uneingeschränkt umzugswillig und fällt später diese Umzugswilligkeit fort, so entfällt der Anspruch auf Gewährung von Trennungsgeld mit Ablauf des Tages, an dem der Umzugswille erkennbar weggefallen ist. Dies wird schon ohne weiteres deutlich durch die Verwendung der Worte „wenn und solange“ in § 2 Abs. 2 Satz 1 TGV.

Ausgehend von diesen Grundsätzen war die Gewährung von Trennungsgeld an den Kläger mit den bewilligenden Bescheiden vom 12. März und 28. August 1998 nicht rechtswidrig. Denn der Kläger war umzugswillig, wegen Wohnungsmangel nicht gehindert und ihm stand für die Dauer der Ausbildung seines Sohnes bis zum 30. September 1999 ein anerkannter Umzugshinderungsgrund zur Seite. Auf Grund dieser Sachlage ist ihm zu Recht das Trennungsgeld bewilligt worden, da der Kläger davon ausgehen durfte, nach Abschluss der Ausbildung seines schwerbehinderten Sohnes sei ihm und seiner Familie ein Umzug an den neuen Dienstort möglich. Dass sich dann später nach dem unwidersprochenen Vorbringen des Klägers objektiv die Sachlage bei seinem Sohn geändert hat, führt nicht dazu, die das Trennungsgeld bewilligenden Bescheide als von Anfang an rechtswidrig anzusehen. Vielmehr kann auf Grund der Änderung der Sachlage nunmehr davon ausgegangen werden, ab dem Oktober 1999 handelte es sich bei der Erkrankung bzw. Schwerbehinderung des Sohnes nicht mehr um ein vorübergehendes Hindernis, sondern auf Grund der veränderten objektiven Verhältnisse wandelte sich dieses Hindernis nunmehr dem Grunde nach in ein dauerndes. Denn offensichtlich hat sich die Behinderung des Sohnes in ihren Auswirkungen so verstärkt, dass sich der Kläger und seine Familie nunmehr „gezwungen“ fühlt, auf zunächst unabsehbare Zeit am bisherigen Wohnort zu verbleiben. Diese Entscheidung des Klägers, an deren sachlicher Richtigkeit für das Gericht zu zweifeln kein Anlass besteht, ist Ausdruck der Fürsorge des Klägers für seine Familie und ist daher auch im Rahmen der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber seinem Beamten (vgl. § 87 Abs. 1 Satz 1 NBG) zu respektieren. Daher kann in der hier gegebenen Fallkonstellation aus der äußeren Tatsache, dass nach Wegfall des Umzugshindernisses kein Umzug erfolgt ist, nicht geschlossen werden, von Anfang an habe es am Umzugswillen des Klägers gefehlt. Die das Trennungsgeld gewährenden Bescheide waren mithin nicht rechtswidrig im Sinne von § 48 VwVfG.

Auch kann nach Ansicht des Gerichts nicht davon ausgegangen werden, die angefochtenen Bescheide seien so zu verstehen, dass mit ihnen nach § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG die das Trennungsgeld bewilligenden Bescheide mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden sollten. Nach dieser Vorschrift kann ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der laufende Geldleistungen gewährt, ganz mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, wenn der betreffende Verwaltungsakt mit einer Auflage verbunden war und der Begünstigte diese Auflage nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat. Auch diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben, denn die das Trennungsgeld bewilligenden Bescheide waren weder ausdrücklich noch sinngemäß mit der Auflage der Rückzahlung verbunden, falls später nach Wegfall eines Umzugshinderungsgrundes kein Umzug erfolgte. Denn die auf der Rückseite des formularmäßigen Bewilligungsbescheides unter Ziffer 4 Satz 2 gemachte Ausführung „Das Trennungsgeld ist zurückzuzahlen, wenn Sie nicht im Anschluss an den Wegfall des Hinderungsgrundes umziehen“ nimmt nicht am Regelungsgehalt des betreffenden Bescheides teil. Denn dieser Satz steht kleingedruckt unter der Überschrift „Hinweise für Trennungsgeldempfänger bei Zusage der Umzugskostenvergütung“. Damit wird nach dem Wortlaut und dem Sinn deutlich, dass nur erläuternd und beratend auf bestimmte Umstände hingewiesen werden sollte, dass sie aber nicht am Regelungsgehalt des betreffenden Bescheides teilnehmen sollen. Schon die Verwendung des Wortes „Hinweis“ zeigt eine gewisse Unverbindlichkeit, die im vorliegenden Fall noch dadurch unterstrichen wird, dass diese Hinweise nur in einem sehr kleinen Schriftbild geschrieben sind, und sich auch äußerlich durch die Anführung nach Rechtsbehelfsbelehrung und Unterschrift des im Auftrag handelnden Beamten von dem regelnden Bereich absetzen. Dem gegenüber können zwar Bedingungen und Auflagen (vgl. § 36 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 VwVfG) mit einem Verwaltungsakt als Nebenbestimmung verbunden werden; sie müssen dann aber eindeutig am Regelungsgehalt teilnehmen. Hinzu kommt im vorliegenden Fall der Umstand, dass derartige Nebenbestimmungen im Sinne von § 36 Abs. 3 VwVfG unzulässig wären, weil die Erteilung einer Umzugskostenzusage unter der Bedingung des späteren Umzugs unzulässig wäre, weil sie nicht dem Zweck des Verwaltungsaktes entspricht. Daher wird auch zu Recht im Rundschreiben des Bundesministeriums für Verteidigung vom 15. Juli 1999 (VMBl. S. 341) dort in Teil A Ziffer 2.1.4 darauf hingewiesen, dass die Bewilligung von Trennungsgeld nicht unter der Bedingung eines Umzugs zum Ende des Bewilligungszeitraumes versehen werden darf. Auf Grund der objektiven Umstände kann daher nicht davon ausgegangen werden, die Bewilligung der Trennungsgelder sei unter der Bedingung des späteren Umzugs erfolgt.

Sind mithin die die Trennungsgelder bewilligenden Bescheide nach wie vor bestandskräftig, so bilden sie den Rechtsgrund zum Behaltendürfen der Gelder durch den Kläger.

Nur ergänzend sei darauf hingewiesen, dass ansonsten es auch von dem Beklagten hätte im Rahmen der Billigkeitsentscheidung berücksichtigt werden müssen, ob und in welchem Umfang es dem Kläger vorgeworfen werden könne, dass er zuvor den Wandel des vorübergehenden Umzugshinderungsgrundes in einen dauernden Umzugshinderungsgrund nicht hätte erkennen können. Diese Frage aufzuwerfen zeigt zugleich, dass schicksalhafte Ereignisse, wie die Veränderungen der Integrationsfähigkeit seines behinderten Sohnes in einen möglichst selbständigen Lebenskreis, dem betreffenden Beamten dann nicht angelastet werden können, wenn er die betreffenden Gelder in Form von Wegstreckenentschädigung und Verpflegungszuschuss während der Fahrten zwischen dem alten Wohnort und dem neuen Dienstort verbraucht hat.

Weiter sei darauf hinzuweisen, dass der vorliegende Fall sich von der Situation unterscheidet in der von Anfang an sich die Behinderung eines Familienangehörigen bei objektiver Betrachtung als dauernder Umzugshinderungsgrund darstellt.

Der Klage war daher mit der kostenrechtlichen Nebenentscheidung aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben.