I.

Mit der Berufung verlangt die Klägerin nur noch Vorschuss für den Rückbau einer Anschlussweiche.

Mit "Gleisanschlußvertrag (Hauptanschluß)" vom 14. Februar 1990 (Bl. 10 bis 34 d.A.) vereinbarten die A.... GmbH, die Rechtsvorgängerin der Beklagten (Bl. 9 d.A.), als "Anschließer" und die D...., dass für den Gütertransport vom und zum Grundstück der Beklagten ein Gleisanschluss an den Bahnhof A.... besteht und hierfür die "Allgemeinen Bedingungen für Privatgleisanschlüsse (PAB) vom 1.1.1955 in der Fassung vom 1.7.1973 mit den (angegebenen) Änderungen und Ergänzungen" gelten, wobei der in Richtung zum Anschluss liegende Schienenstoß am Ende der Anschlussweiche Nr. 21 (E1) die Anschlussgrenze zur Bundesbahn bildet und die Anschlussweiche 21 (E1) Eigentum der Bundesbahn geworden ist.

Über die PAB hinaus wurden der "Vertragsplan" (Bl. 16 d.A.i.V.m. dem aktuellen Vertragsplan, Bl. 35 d.A.) und die "Zusammenstellung der wiederkehrenden Vergütungen in der jeweils neuesten Fassung" (Bl. 30 bis 34 d.A.) Vertragsbestandteil.

Nach "Zusammenstellung der wiederkehrenden Vergütungen Nr. 3" vom 15. Februar 2002 betrug der von der Beklagten zu zahlende Jahresgesamtbetrag "nach Umstellung" der Währung 574,27 € incl. 16 % MWSt. (Bl. 33f d.A.).

In den PAB als Anlage 1 zum Vertrag (Bl. 17 bis 29 d.A.) heißt es u.a. (Bl. 25 d.A.):

"§ 32 Kündigung des Gleisanschlußvertrages

(1) Jeder Vertragspartner kann den Gleisanschluß schriftlich unter Einhaltung einer Frist von sechs Monaten kündigen, besonders dann, wenn ihm bei Fortsetzung des Vertrages finanzielle Belastungen erwachsen, die ihm unter Berücksichtigung seines wirtschaftlichen Interesses am Anschlußverkehr nicht zugemutet werden können.

...

§ 33 Wegräumen des Anschlusses

(1) Bei Beendigung des Gleisanschlußvertrages steht es der Bundesbahn frei, den bestehenden Zustand ihrer Bahnanlagen beizubehalten oder den früheren Zustand wieder herzustellen.

Kündigt die Bundesbahn den Gleisanschlußvertrag aus einem der Gründe ... in § 32 (1) 2. Halbsatz, so trägt der Anschließer die Kosten der Wiederherstellung des früheren Zustandes. Das gleiche gilt, wenn der Anschließer kündigt.

Stellt die Bundesbahn den früheren Zustand wieder her, so überläßt sie dem Anschließer die ausgebauten Stoffe, soweit sie auf Kosten des Anschließers beschafft und noch nicht von der Bundesbahn erneuert worden sind Behält sie den bestehenden Zustand bei, so vergütet sie den Zeitwert dieser Stoffe. Dabei wird der dem Anschließer nach § 7 (2) gewährte Ausgleich abgezogen.

(2) Der Anschließer hat die von ihm im Anschluß auf Bundesbahngelände geschaffenen Anlagen auf seine Kosten wegzuräumen und den früheren Zustand wieder herzustellen, wenn nicht die Bundesbahn die Überlassung dieser Anlagen gegen Erstattung des Zeitwertes verlangt.

Kommt der Anschließer diesen Verpflichtungen nicht nach, so ist die Bundesbahn berechtigt, die Arbeiten nach Ablauf einer schriftlich mitgeteilten, angemessenen Frist auf seine Kosten auszuführen.

..."

Rechtsnachfolger der D.... wurde die D.... AG, deren Rechtsnachfolgerin für den Gleisanschlussvertrag die Klägerin gemäß notarieller Beurkundung vom 16. November 1998 (Hefter I) wurde.

Mit Schreiben vom 26. September 2001 (Bl. 75f d.A.) teilte die D.... AG der Beklagten mit, dass nach Mitteilung der Klägerin im Jahr 2002 das Auswechseln der Anschlussweiche für den Gleisanschluss der Beklagten in A.... erforderlich werde und daher zur Umstellung des Gleisanschlussvertrages vom 14. Februar 1990 der Abschluss eines Infrastrukturanschlussvertrages mit der Klägerin und eines Bedienungsvertrages mit der D.... AG (Bl. 77 bis 82 d.A.) vorgeschlagen werde, wobei sich für den Infrastrukturanschlussvertrag ein jährlicher Gesamtbetrag in Höhe von 13 147,27 DM incl. 16. % MWSt. ergebe (= 12 180 DM Unterhaltungskosten für Anschlussweiche 21 + 967,27 DM Geländemiete (Bl. 82 d.A.)).

Nachdem diese Verträge nicht zustande gekommen waren, kündigte die D.... AG auch im Namen der Klägerin gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 25. März 2002 (Bl. 36 d.A.) gemäß § 32 PAB den Gleisanschlussvertrag vom 14. Februar 1990 mit allen Nachträgen und Ergänzungen zum 1. Oktober 2002, da die Investition für das Auswechseln der Anschlussweiche (ca. 150 000 €) aus wirtschaftlichen Gründen nicht vertretbar erscheine.

Mit Vollmacht vom 28. März 2002 (Bl. 38 d.A.) bevollmächtigte die Klägerin die D.... AG, den Gleisanschlussvertrag mit der Beklagten fristgerecht zum 1. Oktober 2002 auch mit Wirkung für und gegen die Klägerin zu kündigen.

Mit Schreiben vom 28. Mai 2002 (Anlage 8, Bl. 43f d.A.) teilte die Klägerin der Beklagten unter Bezugnahme auf die Kündigung des Gleisanschlussvertrages zum 1. Oktober 2002 die nach § 33 PAB erforderlichen Rückbaumaßnahmen mit, wozu Ausbau und Lückenschluss der Anschlussweiche 21 sowie Ausbau und Entsorgung der Anschlussanlage gehörten. Die Klägerin schlug vor, dass die Beklagte nach Abstimmung mit der Klägerin die Arbeiten an eine autorisierte Gleisbaufirma ihrer Wahl vergebe, und wies daraufhin, dass auch die Möglichkeit bestehe, für die Durchführung der Rückbaumaßnahmen an die Klägerin einen Pauschalbetrag zu zahlen, sodass alle Forderungen der Klägerin aus der Kündigung des Vertrages abgegolten wären. Die Klägerin bat um Mitteilung bis zum 25. Juni 2002, welche Möglichkeit der Abwicklung die Beklagte wähle.

Unter Hinweis darauf, keine Rückantwort auf das Schreiben vom 28. Mai 2002 erhalten zu haben, kündigte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 27. Juni 2002 (Bl. 45 d.A.) an, den vertragsgemäßen Rückbau zu fordern, wenn bis zum 19. Juli 2002 keine Antwort der Beklagten vorliege.

Mit Schreiben vom 11. Juli 2002 (Anlage 6, Bl. 39f d.A.) widersprach die Beklagte gegenüber der D.... AG dem Kündigungsschreiben vom 25. März 2002 unter Hinweis darauf, im Vertrauen auf einen weiteren Bestand des Gleisanschlussverträges erst vor wenigen Jahren mit erheblichem Aufwand den Gleisanschluss im, Bereich des Straßenkörpers der H.... Straße erneuert zu haben Zwar würden zurzeit aus preislichen Gründen Transporte nur im geringen Umfang über das Schienennetz abgewickelt, was sich jedoch jeder Zeit ändern könne, wenn z.B. nach Einführung der LKW - Maut die Preise der D.... AG für Transporte wieder marktgerecht würden. Doch könne aus technischen Gründen auf einen Transport über die Schiene nicht verzichtet werden, sodass eine Rücknahme der Kündigung verlangt werde.

Ebenfalls mit Schreiben vom 11. Juli 2002 (Anlage 7, Bl. 41f d.A.) übersandte die Beklagte der Klägerin das an die D.... AG gesandte Widerspruchsschreiben vom 11. Juli 2002 und teilte mit, die im Schreiben vom 28. Mai 2002 aufgeführten Arbeiten wegen Bedenken gegen die Berechtigung der Rückbaumaßnahmen nicht in Auftrag zu geben, sondern an dem bestehenden Vertrag festzuhalten.

Mit Schreiben vom 13. August 2002 (Hefter I letztes Blatt) verlangte die Klägerin von der Beklagten Mitteilung bis zum 30. August 2002, welche Möglichkeit der Abwicklung aus dem Schreiben vom 28. Mai 2002 die Beklagte wähle.

Mit der Behauptung, die unstreitig notwendigen Investitionen zur Aufrechterhaltung des Betriebs des Gleisanschlusses betrügen 150 000 €, hat die Klägerin mit der Klage Zahlung von 145 839,84 € Rückbaukosten für 336 m Gleis, Ausbau einer Drehscheibe und Rückbau von Weichen mit Leit- und Sicherungstechnik (Bl. 6f d.A.) sowie die Feststellung verlangt, dass die Beklagte weiter verpflichtet ist, der Klägerin daneben alle weiteren Kosten zu erstatten, die der Klägerin durch den Rückbau des Privatgleisanschlusses der Beklagten, bestehend aus 335,70 m Gleis, 2 Weichen und einer Drehscheibe zuzüglich der Anschlussweiche 21 und die Herstellung des Lückenschlusses sowie durch das Einebnen und Verdichten des Bahngeländes nach Abschluss dieser Baumaßnahmen noch entstehen würden, sowie hilfsweise die auf dem beigefügten Lageplan rot gekennzeichnete Geländefläche des Grundstücks der Klägerin von den Anlagen ihres Privatgleisanschlusses, bestehend aus 335,70 m Gleis, 2 Weichen und einer Drehscheibe zu räumen und im vertragsgemäßen Zustand, d.h. eingeebnet und verdichtet an die Klägerin herauszugeben, hilfsweise dazu festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei. der Klägerin sämtliche Kosten zu erstatten, die ihr für diesen Rückbau entständen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben nach Maßgabe der Beweisbeschlüsse vom 24. März 2005 und 18. April 2005 (Bl. 119 und 126 d.A.) durch Einholung des schriftlichen Gutachtens des Prof. Dr.-Ing. V.... H.... vom 28. August 2005.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf das zur weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird (Bl. 184 ff d.A.), hat das Landgericht die Beklagte unter Klagabweisung im Übrigen verurteilt, wie teilweise durch Berichtigungsbeschluss des Senats vom 13. Juni 2006 (Bl. 273 d.A.) eingefügt, die "auf dem dem Urteil als Anlage beigefügten Lageplan rot gekennzeichnete" "Geländefläche des Grundstücks der Klägerin von den Anlagen ihres Privatgleisanschlusses, bestehend aus 335,70 m Gleis, 2 Weichen und einer Drehscheibe zu räumen und in vertragsgemäßem Zustand, d.h. das Gelände eingeebnet und verdichtet, an die Klägerin herauszugeben". Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klage mit dem ersten Hilfsantrag begründet und im Übrigen unbegründet sei. Gemäß § 33 Abs. 2 PAB sei die Beklagte verpflichtet, ihren auf dem Grundstück gelegenen Privatgleisanschluss zu räumen und in vertragsgemäßem Zustand an die Klägerin herauszugeben. Die Fortsetzung des Vertrages sei für die Klägerin wirtschaftlich unzumutbar, da die notwendige Instandsetzung der Weiche nach den Feststellungen des Sachverständigen einen Betrag von mindestens 90 000 € netto erfordere, was angesichts der jährlich erzielten Einnahmen von nur 574,27 € ein grobes, für die Klägerin nicht mehr hinnehmbares Missverhältnis darstelle, wobei dahinstehen könne, ob sich die Klägerin die von der D.... AG erzielten Einnahmen zurechnen lassen müsse. Eine stärkere Nutzung der Gleisanschlussanlagen sei von der Beklagten nicht mit Substanz vorgetragen worden. Ein Verweis auf eine mögliche Nutzung in der Zukunft sei nicht ausreichend. Die Hauptanträge auf Zahlung und Feststellung seien unbegründet. Aufwendungsersatz könne nicht verlangt werden, da die Arbeiten noch nicht ausgeführt seien. Eine gesetzliche Regelung auf Vorschusszahlung sei nicht erkennbar. Auch eine vertraglich vereinbarte Vorschusspflicht fehle. Da der Zahlungsantrag unbegründet sei, bestehe auch kein Anspruch auf Feststellung der Ersatzpflicht aller weiteren noch entstehenden Kosten. Eine Entscheidung zum zweiten Hilfsantrag sei entbehrlich, da dieser im Abhängigkeitsverhältnis zum ersten Hilfsantrag stehe ("hilfsweise dazu") und dieser erste Hilfsantrag in vollem Umfang begründet sei.

Mit der Berufung wendet die Klägerin sich ausdrücklich nicht "gegen die vom Landgericht ... ausgesprochene Verpflichtung der Beklagten, die Geländefläche des Grundstücks der Klägerin von den Anlagen ihres Privatgleisanschlusses zu räumen" (Bl. 230 d.A.), sondern wendet ein, das Landgericht habe eine Vorschusspflicht der Beklagten für den Rückbau der Anschlussweiche 21 zu Unrecht verneint, ein solche ergebe sich aus § 33 Abs. 1 Satz 2 PAB i.V.m. § 669 BGB. Als Rechtsfolge der Kündigung habe die Beklagte die Kosten für die Wiederherstellung des früheren Zustandes zu tragen. Der Rückbau der Weiche 21 erfordere einen Eingriff in den Schienenverkehr, der der Beklagten schon aus Gründen der Sicherheit des Bahnverkehrs an den Stammgleisen der Klägerin verwehrt sei (vgl. §§ 7, 9 PAB). Jedenfalls ergebe sich eine Vorschusspflicht aus § 242 BGB. Als Vorschuss könne sie 74 704,00 € (= 64 400 € + 16 % Umsatzsteuer) verlangen, da der Sachverständige für den Ausbau und die Herstellung des Lückenschlusses der Weiche 21 64 400 € netto für angemessen erachtet habe.

In der mündlichen Verhandlung vom 13. Juni 2006 hat die Klägerin ihre Berufung hinsichtlich des Feststellungsantrags zurückgenommen (Bl. 274 d.A.) und beantragt,

1. unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte weiter zu verurteilen, an die Klägerin 74 704,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

1. die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor,

ihrem Verlangen, die Wiederherstellung auf eigene Kosten und in eigener Regie vorzunehmen, stelle die Klägerin sich zu Unrecht entgegen. Nur wenn der Anschließer seinen Verpflichtungen nicht nachkomme, sei die Bahn gemäß § 33 Abs. 2 Satz 2 PAB berechtigt die Arbeiten nach Ablauf einer schriftlich mitgeteilten angemessenen Frist auf Kosten des Anschließers auszuführen. Sie, die Beklagte, habe der Klägerin aber die Ausführung der Arbeiten angeboten. Im Wege antragsloser Anschlussberufung werde geltend gemacht, dass jeglicher Zahlungsanspruch an der fehlenden Aufforderung zur Herstellung und der fehlenden Fristsetzung scheitere. Aber selbst wenn eine Vorschussleistung geschuldet sei, könne vor Beginn der Arbeiten nicht der volle Betrag, sondern nur ein Teilbetrag verlangt werden. Gemäß § 13b Abs. 1 Nr. 4 UmStG. könne die Klägerin keine Umsatzsteuer beanspruchen (Bl. 168 d.A.), was auch daraus folge, dass Umsatzsteuer nur noch auf tatsächlich ausgeführte und nicht mehr nur geplante Leistungen beansprucht werden könne (vgl. § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist, soweit diese sie nicht zurückgenommen hat, begründet.

1. Die Klägerin kann von der Beklagten gemäß § 33 Abs. 1 Satz 2 PAB i.V.m. § 669 BGB Vorschuss in Höhe von 74 704 € (64 400 € + 16 % Mehrwertsteuer) für den Ausbau der Weiche 21 und den Lückenschluss verlangen, da die. Klägerin damit ein Geschäft der Beklagten besorgt, indem sie eine Weiche entfernt, die sie nur im Interesse des Privatgleisanschlusses der Beklagten in ihr eigenes Schienennetz eingebaut hat und welche infolge der Kündigung des Anschlussvertrages überflüssig geworden ist. Denn für den hier vorliegenden Fall, dass der Gleisanschlussvertrag nach § 32 Abs. 1 Halbs. 2 PAB wegen wirtschaftlicher Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung gekündigt worden ist und die Klägerin sich gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 PAB zur Wiederherstellung des früheren Zustandes entschieden hat, hat die Beklagte gemäß § 33 Abs. 1 Satz 2 PAB als "Anschließer die Kosten der Wiederherstellung des früheren Zustandes" zu tragen, sodass sie in entsprechender Anwendung des § 669 BGB "für die zur Ausführung des Auftrags erforderlichen Aufwendungen (als) Auftraggeber ... Vorschuss zu leisten" hat.

Anders als im Falle des § 33 Abs. 2 PAB, wonach auf Verlangen der Klägerin "der Anschließer ... die von ihm im Anschluß auf Bundesbahngelände geschaffenen Anlagen auf seine Kosten wegzuräumen und den früheren Zustand wieder herzustellen" hat, worauf die Verurteilung des Landgerichts zur Herausgabe der geräumten Geländefläche beruht, hat die Beklagte im Falle der Anschlussweiche 21, die, wie aus dem aktuellen Vertragsplan ersichtlich (Bl. 35d A), außerhalb des gemieteten Geländes liegt und der Klägerin gehört, von vornherein kein Recht, diese Anlage zu räumen, sondern lediglich unter den Voraussetzungen des § 33 Abs. 1 Satz 3 PAB i.V.m. § 7 Abs. 2a des Gleisanschlussvertrags (Bl. 11 d.A.) Anspruch auf Übereignung der Weiche nach deren Ausbau durch die Klägerin (vgl. im Übrigen zur entsprechenden Anwendung des § 669 BGB auf den Anspruch aus § 33 Abs. 1 Satz 2 PAB: OLG Düsseldorf, OLGR 2002, S. 265).

a) Die Beklagte kann dem Vorschussanspruch nicht entgegenhalten, aufgrund anderweitiger Vereinbarungen mit der Klägerin berechtigt zu sein, die Weiche 21 auf eigene Kosten wegzuräumen.

Zwar hat die Klägerin mit Schreiben vom 28. Mai 2002 (Bl. 43 f.d.A.) vorgeschlagen, dass die Beklagte die Arbeiten, um "die Anschlussweiche 21 ... auszubauen und (den) Lückenschluss ... herzustellen, ... an eine autorisierte Gleisbaufirma ihrer Wahl vergeben" könne. Doch hat die Beklagte dieses Angebot nicht angenommen, sondern mit Schreiben vom 11. Juli 2003 (Anlage 7, Bl. 41 f.d.A.) mitgeteilt, die im Schreiben vom 28. Mai 2002 aufgeführten Arbeiten wegen Bedenken gegen die Berechtigung der Kündigung nicht in Auftrag zu geben, sondern an dem bestehenden Vertrag festzuhalten.

b) Der Höhe nach sind 64 400 € netto als Vorschuss berechtigt. Denn Prof. Dr.-Ing. ... H.... hat in seinem Gutachten vom 28. August 2005 auf S. 5 überzeugend ausgeführt, dass der Rückbau netto 64 400 € erfordert, wogegen keine Einwendungen erhoben worden sind.

c) Darüber hinaus hat die Beklagte Vorschuss auf die Mehrwertsteuer zu leisten, die anfällt, wenn die Klägerin Dritte mit der Durchführung des Rückbaus beauftragt wobei die Klägerin über diese Durchführung abzurechnen hat.

2. Die berechtigte Klagforderung hat die Beklagte gemäß § 291 Satz 1, § 288 Abs. 1 BGB mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 8. April 2003 zu verzinsen, da ihr die Klage am 7. April 2003 zugestellt worden ist (Bl. 50 d.A.).

Die Nebenentscheidungen folgen aus § 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 (Kosten erster Instanz), § 92 Abs. 2 Nr. 1 (Kosten des Berufungsverfahrens), § 708 Nr. 10 und § 711 Satz 1 und 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO für die Zulassung nicht vorliegen.