I.

Der Kläger beansprucht vom beklagten Landkreis Schadensersatz, weil dieser

aus seiner Sicht pflichtwidrig Baugenehmigungen für ein mit Deponierückständen belastetes Grundstück erteilt hat.

Zwischen 1977 und 1989 bewilligte der Beklagte Baugenehmigungen für Bürogebäude und Erweiterungen einer Lagerhalle auf dem Grundstück, eingetragen im Grundbuch von S.

Bis 1964 war auf dieser Fläche Sandabbau betrieben und die Grube anschließend bis 1974 mit Hausmüll, Industrieabfällen, Sperrmüll, Grünschnitt, Klärschlamm, gewerbeähnlichem Hausmüll und Bauschutt durch die Stadt S. als Betreiberin des Müllplatzes verfüllt worden.

Der Kläger hat die Flurstücke ... durch Vertrag vom 19. Dezember 1996 von dem Konkursverwalter über das Vermögen des damaligen Eigentümers B. F. erworben. Dieser hatte das Objekt aus der Insolvenzmasse der Firma Betonwerk S. erlangt.

1997 wurde im Rahmen des Altlastenprogramms des Landes Niedersachsen eine Orientierungsuntersuchung für die Fläche durchgeführt, der Kläger ist durch ein Schreiben des Beklagten vom 6. November 1997 (Anlage A 1, Bl. 328) darüber informiert worden, dass in der Bodenluft der Probeentnahmestelle an der nördlichen Hallenaußenwand ein explosionsfähiges Methan-Luftgemisch festgestellt und das Gewerbeaufsichtsamt aufgefordert worden ist, entsprechend seiner Zuständigkeit für die Sicherheit am Arbeitsplatz ggf. erforderliche Schritte zu veranlassen.

Das Flurstück ... hat der Kläger 1998 gekauft, mithin n a c h der Warnung vom November 1997.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, aufgrund der Schadstoffbelastung des Bodens hätten die Baugenehmigungen nicht erteilt werden dürfen.

Er hat behauptet, die notwendigen Maßnahmen zur Beseitigung der von den Deponierückständen ausgehenden Gesundheitsgefahren würden Kosten in Höhe von 213.310,97 EUR verursachen und diesen Betrag vom Beklagten als Schadensersatz begehrt.

Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 27.000 EUR verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen, weil zur Beseitigung von Gesundheitsgefahren im Zusammenhang mit der genehmigten Gewerbenutzung lediglich Kosten in Höhe von 27.000 EUR erforderlich seien, da ein Gaswarnsystem ausreiche.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger die weitergehende Forderung und vertieft sein Vorbringen, wonach weitere 213.310,97 EUR zur Beseitigung der Gefahrenquellen erforderlich seien.

Der Kläger beantragt,

Der Beklagte beantragt,

Der Beklagte hat erst in zweiter Instanz die Einrede der Verjährung erhoben, im Übrigen erstrebt er Klagabweisung mit dem Argument, der Kläger gehöre nicht zum Kreis der geschützten Personen, zumal der frühere Eigentümer Kenntnis von der Nutzung als Deponie gehabt habe.

II.

Die Berufung des Beklagten hat wegen der in zweiter Instanz erhobenen Verjährungseinrede Erfolg, aus diesem Grund bedurfte es auch keiner Prüfung der Frage, ob weitergehende Ansprüche des Klägers bestehen.

1.

Eine Schadensersatzforderung aufgrund einer Amtspflichtverletzung infolge der Erteilung von Baugenehmigungen für das streitgegenständliche Grundstück ist verjährt.

a)

Der Ablauf der dreijährigen Frist beginnt mit der Kenntnis von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen (§ 852 BGB a. F.).

Dieses Wissen hatte der Kläger bereits durch die Information des Beklagten vom 6. November 1997, so dass die Frist im Zeitpunkt der erstmaligen Beantragung von Prozesskostenhilfe am 27. Mai 2004 abgelaufen war.

b)

Die Kenntnis vom Schaden ist nicht gleichbedeutend mit dem Wissen über den Umfang des Schadens mit allen seinen Einzelfolgen und Nachwirkungen; sie bedeutet lediglich die Kenntnis der schädlichen Folgen der Amtspflichtverletzung im Allgemeinen dergestalt, dass auf ihrer Grundlage eine Klage auf Schadensersatz, wenn auch nur als Feststellungsklage, mit einigermaßen sicherer Aussicht auf Erfolg erhoben werden kann (BGH, VersR 2004, 604 ff. [BGH 10.04.2003 - III ZR 38/02]; VersR 1961, 274 ff.).

Bereits durch das Schreiben vom 6. November 1997, welches der Kläger unstreitig erhalten hat, ist er von der Beklagten über das festgestellte Methan-Luftgemisch und auch über die Einschaltung der staatlichen Gewerbeaufsicht im Hinblick auf den in den Gebäuden geführten Gewerbebetrieb und die Sicherheit der dort beschäftigten Personen informiert worden.

Gleichzeitig war darauf hingewiesen worden, dass der Deponiekörper eine Abdeckung erhalten hatte, welche den direkten Kontakt zu Menschen verhindere. Erdarbeiten auf dem Grundstück dürften aber nur in vorheriger Abstimmung mit der Abfallbehörde erfolgen. Bei Tiefbauarbeiten sei mit dem Anfall kontaminierten Bodens zu rechnen.

Damit war der Kläger darüber unterrichtet, dass sich unter der Oberfläche seines Grundstücks Deponiegut befindet, welches in gefährdender Weise den Austritt von Methangas verursachte. Er konnte nicht annehmen, dieses ausdrücklich als explosionsgefährlich bezeichnete Gemisch werde sich ohne weitere Maßnahmen von selbst abbauen. Damit wusste er aber auch, dass entweder eine Beseitigung der Deponierückstände erfolgen oder ein Warnsystem vor gefährlichen Gaskonzentrationen installiert werden musste. Dies wäre nicht erforderlich geworden, wenn das Grundstück nicht bebaut und damit gewerblich genutzt worden wäre. Somit waren ihm sowohl die Amtspflichtverletzung als auch deren schädliche Folgen nicht nur im Allgemeinen, sondern ziemlich genau bekannt. Sogar über den konkreten Schadstoff ist er informiert worden. Damit war zu diesem Zeitpunkt eine Feststellungsklage des Inhalts zumutbar, dass der Beklagte verpflichtet sei, die notwendigen Sanierungsarbeiten auf seine Kosten vorzunehmen. Der Kläger durfte indessen nicht den erst im Jahre 2001 vorliegenden IFAH-Bericht abwarten, der ohnehin kein Gerichtsgutachten entbehrlich gemacht hätte.

2.

Die Einrede der Verjährung konnte wirksam noch im Berufungsverfahren erhoben werden, da die die Einrede begründenden Umstände zwischen den Parteien unstreitig sind und nur die Rechtsfolgen unterschiedlich beurteilt werden.

Allerdings ist selbst in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht unstreitig, ob die Einrede der Verjährung noch in zweiter Instanz erstmals angebracht werden kann, wenn die zur Beurteilung der Verjährung maßgeblichen Tatsachen unstreitig sind. Der X. Zivilsenat hat das in einem Urteil vom 21. Dezember 2005 (X ZR 165/04) unter Hinweis auf § 533 ZPO für unzulässig gehalten, während der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in einer Entscheidung vom 19. Januar 2006 (III ZR 105/05, zustimmend OLG Hamm, 28 U 217/04 vom 23. Februar 2006 mit ausführlichen Nachweisen aus der bisherigen Rechtsprechung) die Verjährungseinrede zweiter Instanz auf unstreitiger Tatsachengrundlage für zulässig hält.

Der Senat schließt sich dem III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs und dem Oberlandesgericht Hamm an. Mit dem X. Zivilsenat des BGH lässt sich allerdings in der Tat sagen, dass § 533 ZPO ein Argument für die dort vertretene Auffassung bietet, weil der Gesetzgeber nicht generell unstreitiges Vorbringen zweiter Instanz zulassen wollte und eine Widerklage oder eine Aufrechnung nach § 533 Nr. 2 ZPO selbst auf einer unstreitigen Tatsachengrundlage nicht automatisch zulässig ist, sondern nur bei (praktisch niemals) erteilter Einwilligung des Gegners oder sofern das Gericht dies für sachdienlich hält. Nicht überzeugend ist auch das Argument des Oberlandesgerichts Hamm, die Nichtzulassung der Einrede in zweiter Instanz stehe im Widerspruch zu dem in der Feststellung und Verwirklichung subjektiver Rechte bestehenden Zweck des Zivilprozesses. Gerade der vom OLG Hamm entschiedene Fall - ein Unfallopfer verliert Ansprüche von über 200.000 EUR, weil der Regressanspruch gegen den pflichtwidrig handelnden Anwalt verjährt ist und die Einrede in 2. Instanz erhoben wird - ist aus der Sicht des Senats im Gegenteil ein Musterbeispiel für eine im Ergebnis ungerechte Entscheidung.

Für den X. Zivilsenat spricht noch ein weiteres Argument, nämlich die Entlastung der Gerichte. Lässt man die erstmalige Erhebung der Verjährungseinrede in zweiter Instanz zu, so wird damit auch - jedenfalls für diese Fallkonstellation - § 530 ZPO außer Kraft gesetzt, der bestimmt, dass der gesamte Berufungsvortrag schon in der Berufungsbegründung angebracht werden muss, damit sich Gericht und Gegenseite sachgemäß auf die mündliche Verhandlung vorbereiten können. Wenn der Grundsatz ausnahmslos gelten soll, unstreitiges Vorbringen in zweiter Instanz zuzulassen, könnte die Verjährungseinrede auch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren erhoben werden mit der Folge, dass sich eine zuvor angeordnete und eventuell (kostspielige) Beweisaufnahme erübrigen würde. Auch ohne Beweisaufnahme wäre dann die investierte Zeit für die Terminsvorbereitung umsonst gewesen und hinsichtlich der Kosten bietet § 97 Abs. 2 ZPO nicht immer eine befriedigende Alternative, z. B. dann, wenn bei der Gegenseite "nichts zu holen ist".

Auf der anderen Seite hat der Bundesgerichtshof (NJW 2005, 291) in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass neuer und unstreitiger Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen und der Begriff der neuen Angriffs und Verteidigungsmittel gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nach bisherigem Recht auszulegen ist (BGH NJW 2006, 152, 153) [BGH 18.10.2005 - VI ZR 270/04].

Der Hinweis des X. Senats auf § 533 ZPO ist insofern nicht zwingend, als der Gesetzgeber ausdrücklich bei Widerklage und Aufrechnung eine Zulassung auf unstreitiger Tatsachengrundlage für zulässig erklärt, wenn das Gericht ein derartiges Verfahren für sachdienlich hält.

3.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 96 analog, 97 Abs. 2, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision war trotz der uneinheitlichen obergerichtlichen und höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht möglich.

Die (berechtigte) Zulassung einer Revision (vgl. § 552 a ZPO) setzt eine klärungsbedürftige, klärungsfähige und entscheidungserhebliche Rechtsfrage voraus (BGH NJW 2003, 67 [BGH 01.10.2002 - XI ZR 71/02];  2004, 1458) [BGH 16.12.2003 - XI ZR 474/02]. Der Bundesgerichtshof prüft in ständiger Rechtsprechung (BGH NJWRR 2005, 866) allerdings nur, ob Vorbringen zu Unrecht nicht zugelassen, schreitet jedoch nicht ein, wenn es entgegen §§ 296, 531 Abs. 2 ZPO zu Unrecht zugelassen worden ist, weil diese Vorschriften keinen Schutz gegen die Ermittlung der Wahrheit, d. h. einer Entscheidung auf der Grundlage des wirklichen Sachverhalts, bieten sollen. Ebenso verhält es sich, wenn das Berufungsgericht zu Unrecht die Sachdienlichkeit einer Klageänderung, einer Widerklage oder einer Aufrechnung bejaht und den insoweit maßgeblichen Sachverhalt aufklärt (Zöller/Gummer/Heßler, 25. Aufl., Rdn. 31 zu § 531 und 36 zu § 533).

Es erscheint allerdings zweifelhaft, ob diese Rechtsprechung auch für die Verjährungseinrede passt, denn hier ist nicht durch unstreitiges Vorbringen oder eine Beweisaufnahme (Zeugenvernehmung, Sachverständigengutachten) das nach Überzeugung der übergeordneten Instanz auf der Grundlage des wirklichen Sachverhalts "richtige" Urteil gefunden oder durch Zulassung einer Klageänderung etc. ein weiterer Prozess vermieden worden, sondern es ist wegen der Verjährungseinrede - jedenfalls oft - gerade nichts aufgeklärt worden; es geht vielmehr um eine dogmatische Frage, deren Bejahung oder Verneinung mit massiven finanziellen Konsequenzen für eine Partei verbunden ist.

Darüber hinaus ist Folgendes zu bedenken: Nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eines der wichtigsten Anliegen des Gesetzgebers. Auch wenn er davon abgesehen hat, den Zulassungsgrund der Abweichung von der höchstrichterlichen Rechtsprechung (§ 546 Abs. 1 Nr. 2 a. F. ZPO) ausdrücklich zu übernehmen, so liegt dieser Vorschrift doch der Gedanke zugrunde, dass eine Entscheidung des Revisionsgerichts u. a. dann notwendig erscheint, wenn Auswirkungen des Rechtsstreits die Interessen der Allgemeinheit im besonderen Maße berühren, z. B. das tatsächliche und wirtschaftliche Gewicht der Sache für die Beteiligten im Rechtsverkehr (BT-Drucksache 14/4722 S. 105). Es erscheint indessen ungerecht und evt. sogar verfassungsrechtlich problematisch, wenn in Rechtsstreiten mit u. U. existenzieller Bedeutung der BGH die Erhebung der Einrede der Verjährung in 2. Instanz für unzulässig erklärt, die Oberlandesgerichte aber ohne Korrekturmöglichkeit das Gegenteil entscheiden können, ohne die Rechtsfrage vorlegen zu müssen oder auch nur zu dürfen.

Auch wenn es vereinzelt Fallkonstellationen gibt, in denen beiden Parteien nicht dieselben Rechtsmittel zur Verfügung stehen (Verurteilung zur Auskunft - BGH NJW 1995, 665), so erscheint sehr problematisch, ob in Verfahren von existenzieller Bedeutung eine bestimmte Rechtsfrage als nicht klärungsfähig bezeichnet und nur einer Partei im Falle des Unterliegens eine dritte Instanz zur Verfügung stehen darf. Das ist aber der Fall, weil die Partei, der das Berufungsgericht die Erhebung der Verjährungseinrede in 2. Instanz abschneidet, Nichtzulassungsbeschwerde oder Revision - sofern zugelassen - einlegen kann, im umgekehrten Fall die Gegenseite aber nicht.

Da jedoch der III. Zivilsenat des BGH in seinem Urteil vom 19. Januar 2006 (unter II. 1.) ausdrücklich erklärt hat, auf die unrichtige Zulassung könne die Revision nicht gestützt werden und sich das sinngemäß auch auf die Verjährungseinrede bezieht, bleibt für die Zulassung kein Raum.