Gründe

I.

Der Kläger macht Schadensersatzansprüche aus einem Autokauf geltend, weil das Fahrzeug vom "Diesel-Abgasskandal" betroffen sei.

Der Kläger erwarb am 15.05.2017 vom Autohaus R. & G. GmbH in H. ein Neufahrzeug Skoda Kodiaq 2.0 TDI zu einem Kaufpreis von 53.625,00 €. Das Fahrzeug wurde über die S. Bank finanziert. Am 01.02.2022 betrug die Laufleistung 70.418 km. In dem Fahrzeug ist ein VW-Dieselmotor vom Typ EA 288 EURO 6 verbaut. Ein amtlicher Rückruf ist für das Fahrzeug nicht angeordnet.

Der Kläger hat behauptet, in die Motorsteuerung des Fahrzeugs seien unzulässige Abschalteinrichtungen implementiert, nämlich eine Zykluserkennung und ein Thermofenster. Hierüber sei er getäuscht worden. Der Kläger hat daher die "Rückabwicklung" des Kaufvertrags als Rechtsfolge einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB verlangt.

Das Landgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil abgewiesen, weil das KBA den Motortyp EA 288 überprüft und bestätigt habe, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen vorlägen. Insoweit sowie wegen der getroffenen Feststellungen und der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf das angefochtene landgerichtliche Urteil Bezug genommen (Bl. 308 ff. d. A.).

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er sein Schadensersatzbegehren weiterverfolgt. Das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen werde durch vertrauliche Dokumente der Beklagten aus dem Jahr 2015 belegt, nämlich den Statusbericht Diesel KBA-Termin, die Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorlagen EA 288 und die Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorlagen EA 189. Die Beklagte habe entgegen ihrer Verpflichtung das Fahrzeug nicht dergestalt ausgerüstet, dass es die gesetzlich festgelegten Grenzwerte erfülle. Wegen des Berufungsvorbringens im Einzelnen wird auf die Berufungsbegründung vom 08.06.2022 Bezug genommen (Bl. 348 ff. d. A.).

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte beantragt,

II.

Die Rechtssache dürfte keine grundsätzliche Bedeutung haben, eine Entscheidung des Berufungsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dürfte nicht erforderlich und eine mündliche Verhandlung nicht geboten sein. Nach vorläufiger Beurteilung hat die Berufung des Klägers darüber hinaus auch offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg:

Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass dem Kläger keine Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs gegen die Beklagte zustehen.

1. Ein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB - der insoweit einzig in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage - besteht nicht. Zwar kommt, wenn unter Täuschung im EG-Typengenehmigungsverfahren bewusst eine unzulässige Motorsteuerungssoftware verbaut wird, eine deliktische Haftung des Herstellers nach §§ 826, 31 BGB grundsätzlich in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19; vgl. ferner: Senatsurteile vom 20. November 2019 - 7 U 244/18, juris Rn. 26 ff. und vom 22. Januar 2020 - 7 U 445/18).

Dem Vorbringen des Klägers lassen sich die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs auf Schadensersatz gegen die Beklagte aber nicht schlüssig entnehmen.

a) Sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2021 - VII ZR 257/20, juris Rn. 19 mwN).

Ein Automobilhersteller handelt gegenüber dem Fahrzeugkäufer sittenwidrig, wenn er entsprechend seiner grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen, Fahrzeuge mit einer Motorsteuerung in Verkehr bringt, deren Software bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt. Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleich (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2021 - VII ZR 257/20, juris Rn. 20 mwN).

Bereits die objektive Sittenwidrigkeit des Herstellens und des Inverkehrbringens von Kraftfahrzeugen mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Verhältnis zum Fahrzeugerwerber setzt voraus, dass dies in Kenntnis der Abschalteinrichtung und im Bewusstsein ihrer - billigend in Kauf genommenen - Unrechtmäßigkeit geschieht (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2021 - VII ZR 257/20, juris Rn. 21 mwN).

b) Gemessen hieran hat der Kläger die für einen Anspruch aus § 826 BGB erforderliche Verwerflichkeit des Handelns der Beklagten nicht dargelegt. Denn es fehlt an hinreichenden Anhaltspunkten dafür, dass das Inverkehrbringen des Fahrzeugs mit - unterstellt - unzulässigen Abschalteinrichtungen von der Beklagten in dem Bewusstsein der Unrechtmäßigkeit geschehen und damit objektiv sittenwidrig wäre.

aa) So ergibt sich bereits aus dem öffentlich allgemein zugänglichen Bericht der Untersuchungskommission "Volkswagen", dass der streitgegenständliche Motortyp EA 288 EURO 6 auf die Ausstattung mit unzulässigen Abschalteinrichtungen hin untersucht wurde, solche aber nicht festgestellt werden konnten (dort S.12). Dies hat auch das zuständige Bundesminsiterium (BMVI) mit Twitternachricht vom 12.09.2019 bestätigt. Gleiches ergibt sich weiterhin auch aus zahlreichen KBA-Auskünften gegenüber verschiedenen Gerichten in Parallelrechtstreitigkeiten, auf die sich die Beklagte schon in erster Instanz berufen hat. Auch dem Senat ist es aus einer Vielzahl von gleichgelagerten Verfahren bekannt, dass das KBA zu dem hier betroffenen Motortyp EA 288 wiederholt bestätigt hat, trotz umfangreicher Prüfungen keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt zu haben. So heißt es beispielsweise in einer Auskunft des KBA, die dem Senat im Verfahren 7 U 180/19 am 9. März 2021 zu einem VW Tiguan erteilt worden ist:

"Das KBA führte insgesamt sehr umfassende Untersuchungen an Fahrzeugen mit Motoren der Reihe des Entwicklungsauftrages (EA) 288 durch.

Im Fokus der Untersuchungen des KBA standen die Analyse des Abgasnachbehandlungssystems und seiner Komponenten sowie der Software der Motorsteuerung. . . .

Es wurde bei keinem Fahrzeug, welches ein Aggregat des EA 288 aufweist und durch das KBA untersucht wurde, eine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt. . . .

Die Funktion "Umschaltlogik" in der Motorsteuerung der Aggregate des EA 288 wird seitens des KBA nicht als unzulässige Abschalteinrichtung beurteilt. Der bloße Verbau einer Fahrkurvenerkennung ist nicht unzulässig, solange die Funktion nicht als Abschalteinrichtung gemäß Art. 3 Abs. 10 der Verordnung (EG) 715/2007 genutzt wird. Prüfungen im KBA zeigen, dass auch bei Deaktivierung der Funktion die Grenzwerte in den Prüfverfahren zur Untersuchung der Auspuffemissionen nicht überschritten werden, sodass es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt.

Unter dem technisch nicht definierten umgangssprachlichen Begriff "Thermofenster" versteht man die außenlufttemperaturgeführte Korrektur der Abgasrückführungs-Rate (AGR-Rate) des Motorengrundkennfeldes. Eine Reduzierung dieser Rate führt in der Regel zu erhöhten Stickoxid- (NOx-) Emissionen des Motors bei zu niedrigen oder hohen Außentemperaturen. Die Korrektur kann aus Gründen des Motorschutzes gerechtfertigt sein, wenn dadurch u. a. übermäßige temperaturbedingte Ablagerungen oder Kondensation vermieden werden, die zur Beschädigung des Motors inklusive einzelner Bauteile führen. Eine Unzulässigkeit einer entsprechenden Funktion wurde von dem KBA in Bezug auf die EA 288 Aggregate nicht festgestellt." (Hervorhebungen durch den Senat)

Diese Beurteilung durch das KBA ist nach wie vor aktuell. So hat das KBA in dem Rechtsstreit 7 U 1705/19 dem Senat unter dem 07.05.2021 zu einem Audi A3 auszugsweise folgende Auskunft erteilt:

"Das KBA führte insgesamt sehr umfassende Untersuchungen an Fahrzeugen mit Motoren der Reihe des Entwicklungsauftrages (EA) 288 durch.

Es wurde bei keinem Fahrzeug, welches ein Aggregat des EA 288 aufweist, eine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt. Das streitgegenständliche Fahrzeug Audi A3 Sportback 2.0 L Diesel 110 kw Euro 6 mit der FIN . . . weist daher nach den Untersuchungen des KBA keine unzulässige Abschalteinrichtung auf. Somit wurden weder Nebenbestimmungen zu diesem Fahrzeug angeordnet, noch besteht ein behördlich angeordneter Rückruf auf Grund als unzulässig eingestufter Abschalteinrichtungen.

Die Fahrkurvenerkennung in der Motorsteuerung der Aggregate des Entwicklungsauftrages (EA) 288 wird nach den Untersuchungen des KBA nicht als unzulässige Abschalteinrichtung beurteilt. Der bloße Verbau einer Fahrkurvenerkennung ist nicht unzulässig, solange die Funktion nicht als Abschalteinrichtung gemäß Art. 3 Abs. 10 der Verordnung (EG) 715/2007 genutzt wird. Prüfungen im KBA zeigen, dass auch bei Deaktivierung der Funktion die Grenzwerte in den Prüfverfahren zur Untersuchung der Auspuffemissionen nicht überschritten werden, sodass es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt.

Jedes Fahrzeug mit Dieselmotor und AGR verfügt über eine temperaturbedingte AGR-Regelung (sog. "Thermofenster"). Diese führt in der Regel zu einer Reduktion der AGR-Raten bei niedrigen Umgebung-, Ansaugluft-, oder Ladelufttemperaturen. Für das betroffene Fahrzeug wurde mit Bezug auf die temperaturbezogene AGR-Regelung keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt.

Das streitgegenständliche Fahrzeug nimmt jedoch an einem freiwilligen Software-Update im Rahmen des Nationalen Forum Diesel teil. Freiwillige Maßnahmen der Hersteller dienen der Luftverbesserung und liefern einen Beitrag zu einer Reduktion der NOx-Emissionen.

Es ist insoweit darauf hinzuweisen, dass freiwillige Maßnahmen nur bei Fahrzeugen durchgeführt werden, bei deren amtlicher Untersuchung zum Zeitpunkt der Freigabe keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt wurde.

Im Rahmen von freiwilligen Maßnahmen droht keine Betriebsuntersagung.

Im Rahmen der Verifizierung des Software-Updates zum Nationalen Forum Diesel hat das KBA Prüfungen auf Abgasrollenprüfständen bei verschiedenen Temperaturen sowie RDE Messungen (Real Driving Emissions) durchgeführt. Darüber hinaus wird im Rahmen einer Softwareanalyse das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung abgeprüft. Nach erfolgreichem Nachweis der Emissionsverbesserung erteilt das KBA eine allgemeine Betriebserlaubnis (ABE) für die Update-Software. Eine ABE bezieht sich hierbei immer auf eine Gruppe von Baureihen, welche hinsichtlich des Motors und der Abgasnachbehandlung vergleichbar sind.

Für die Erlangung der ABE 91779, in welcher das streitgegenständliche Fahrzeug genannt wird, wurde als Verifikationsfahrzeug ein VW Golf 1.6L Diesel 81 kw mit einem Motor aus dem EA 288 durch das KBA mit mehreren Messungen untersucht. Nach den zum Zeitpunkt der hier gegenständlichen Typgenehmigung geltenden Genehmigungsvorschriften waren keine Angaben des Herstellers zu den Emissionsstrategien des Fahrzeuges im sogenannten Beschreibungsbogens gefordert. Die genaue Beschreibung der Emissionsstrategien wurde erst ab 16.5.2016 mit der Verordnung (EU) 2016/646 eingeführt, also nach der Erteilung der Typengenehmigung für das in Rede stehende Fahrzeug." (Hervorhebungen durch den Senat)

Weiter hat das KBA im Verfahren 7 U 1531/19 unter dem 17.01.2022 zu einem VW Golf 1.6 TDI gegenüber dem Senat auszugsweise ausgeführt:

"Das KBA führte insgesamt sehr umfassende Untersuchungen an Fahrzeugen mit Motoren der Reihe des Entwicklungsauftrages (EA) 288 durch. Es wurde bei keinem Fahrzeug, welches ein Aggregat des EA 288 nutzt, eine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt.

Es erfolgten unter anderem Untersuchungen an dem Fahrzeug VW Golf VII 1.6 l Euro 5, welches ein vergleichbares Fahrzeug zu dem streitgegenständlichen Fahrzeug darstellt. Die Untersuchungsergebnisse sind in dem Bericht der Untersuchungskommission "Volkswagen" (Seite 66/67) unter nachfolgendem Link zu entnehmen:

https://www.kba.de/DE/Themen/Marktueberwachung/Abgasthematik/erster_ber_uk_vw_nox.pdf?_blob=publicationFile&v=1

Das streitgegenständliche Fahrzeug VW Golf 1.6 l Diesel 77 KW Euro 5 mit der Fahrzeugidentifizierungsnummer . . . weist daher keine unzulässige Abschalteinrichtung auf. Es wurden daher wieder Nebenbestimmungen zu diesem Fahrzeug angeordnet, noch besteht ein behördlich angeordneter Rückruf.

Die Fahrkurvenerkennung in der Motorsteuerung der Aggregate des EA 288 wird nach Untersuchungen des KBA nicht als unzulässige Abschalteinrichtung beurteilt. Der bloße Verbau einer Fahrkurvenerkennung ist nicht unzulässig, solange die Funktion nicht als Abschalteinrichtung gemäß Art. 3 Abs. 10 der Verordnung (EG) 715/2007 genutzt wird oder ihre Funktionsweise durch Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) 715/2007 legitimiert wird. Prüfungen im KBA zeigen, dass auch bei Deaktivierung der Funktion die Grenzwerte in den Prüfverfahren zur Untersuchung der Auspuffemissionen nicht überschritten werden." (Hervorhebungen durch den Senat)

bb) Danach bewertet das KBA die Fahrkurvenerkennung und auch das Thermofenster nicht als unzulässige Abschalteinrichtungen.

Dies bindet zwar, wenn man der Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats des BGH folgt, den Senat nicht, weil die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige Behörde an der objektiven Rechtslage und nicht an der Bewertung der Behörde zu messen sei (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2021 - VIII ZR 190/19, juris-Rn. 82). Denn die rechtliche Beurteilung, ob eine Abschalteinrichtung nach dem Maßstab des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG zulässig ist, unterliegt danach einer eigenständigen zivilgerichtlichen Prüfung ohne Bindung an eine - insoweit nicht bestehende - Tatbestandswirkung (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2021 - VIII ZR 190/19, juris-Rn. 80-82).

Hierauf kommt es vorliegend aber nicht an. Denn es geht an dieser Stelle nicht um das Vorliegen eines Grundmangels (dazu BGH, Urteil vom 21. Juli 2021 - VIII ZR 357/20, juris Rn. 30 für das Kaufrecht; Urteil vom 27. Juli 2021 - VI ZR 151/20, juris Rn. 13 mwN für das Deliktsrecht), sondern das Bewusstsein der Unrechtmäßigkeit, gegen dessen Vorliegen die - wenn nach Auffassung des Klägers auch verfehlte - Rechtsauffassung des KBA ein gewichtiges Indiz darstellt.

Dabei mag das KBA zwar im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens möglicherweise zunächst "arglos" gewesen sein, weil vor Bekanntwerden des "Dieselabgas-Skandals" das erforderliche Bewusstsein für die Problematik "unzulässiger Abschalteinrichtungen" noch nicht in so ausgeprägter Form wie nunmehr vorhanden war. Das KBA ist allerdings nach Bekanntwerden des Dieselabgasskandals und der im Rahmen einer komplexen tatsächlichen wie rechtlichen anlassbezogenen Überprüfung - wie hier im Rahmen des Berichts der Untersuchungskommission "Volkswagen" und erneut im Zusammenhang mit der vom Senat und anderen Gerichten angeforderten amtlichen Auskünften - zu der Überzeugung gelangt, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen im streitgegenständlichen Fahrzeugtyp zum Einsatz kämen. Somit ist das mittlerweile durch den Abgasskandal vollumfänglich "sensibilisierte" KBA nach nachträglicher Überprüfung unter Berücksichtigung der maßgeblichen Gesetzesnormen, insbesondere der Bestimmungen von Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2008 und Art. 3 Nr. 9 VO (EG) 692/2008 bei seiner Beurteilung geblieben, unzulässige Abschalteinrichtungen seien nicht vorhanden.

cc) Der Bewertung des KBA könnte zwar dann kein maßgebliches Gewicht beigemessen werden, wenn der Kläger substantiiert dargelegt hätte, dass dessen Überprüfung auf einer falschen Grundlage erfolgt oder in das Fahrzeug unbekannte (unzulässige) Abschalteinrichtungen implementiert wären und die Beklagte diese in dem Typgenehmigungsverfahren bewusst verschwiegen oder - etwa durch eine Prüfstanderkennung - verschleiert hätte. Daran fehlt es jedoch. Das KBA hat nämlich ausweislich seiner oben umfänglich zitierten amtlichen Auskünfte eigene Überprüfungen vorgenommen, ohne im Ergebnis zu Beanstandungen zu kommen. So heißt es: "Prüfungen im KBA zeigen, dass auch bei Deaktivierung der Funktion die Grenzwerte in den Prüfverfahren zur Untersuchung der Auspuffemissionen nicht überschritten werden, (...)."

Danach hat sich das KBA nicht etwa auf die Angaben der Beklagten verlassen, sondern eigene Untersuchungen vorgenommen, bei denen die Fahrkurvenerkennung deaktiviert war. Da zudem die Fahrkurvenerkennung dem KBA bereits im Jahr 2015 und damit deutlich vor dem Erwerb des Fahrzeugs durch den Kläger im Jahr 2017 mitgeteilt worden war, fehlt es selbst dann an einer Täuschung des KBA im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages, wenn die Beklagte ursprünglich mit der Fahrkurve eine Prüfstanderkennung implementiert haben sollte.

(1) Auch aus der "Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinie & Freigabevorgaben EA 288" kann der Kläger nichts zu seinen Gunsten herleiten. Denn durch die darin enthaltene Anordnung wurde lediglich festgelegt - wie dem Senat aus anderen, gleichgelagerten Verfahren bekannt ist -, dass die dem KBA bekannt gemachte Fahrkurvenerkennung nach dem Modellwechsel in der 22. Kalenderwoche 2016 nicht mehr zur Anwendung gelangen sollte. Da dem KBA dieser Umstand bekannt war, ist auch nichts dafür ersichtlich, dass auf diese Weise eine zuvor installierte unzulässige Abschalteinrichtung "heimlich" beseitigt - also "ausbedatet" - werden sollte.

Ferner ist die Überschreitung der gesetzlichen Emissionsgrenzwerte im Straßenbetrieb gegenüber den Messwerten nach NEFZ als Indiz für eine Abschalteinrichtung, und noch dazu für eine Manipulationssoftware, die die Voraussetzungen des § 826 BGB erfüllen könnte, angesichts der unstreitigen gravierenden Unterschiede der Bedingungen, unter denen die Messung erfolgt, ungeeignet (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021, VI ZR 128/20, juris Rn. 23; Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21, juris Rn. 30). Auf dem Prüfstand wird eine bestimmte "ideale", nicht der Praxis entsprechende Situation vorgegeben, etwa hinsichtlich der Umgebungstemperatur, der Kraftentfaltung (Beschleunigung und Geschwindigkeit), Abschaltung der Klimaanlage usw., so dass der erzielte Wert zwar zu einer relativen Vergleichbarkeit unter den verschiedenen Fahrzeugfabrikaten und -modellen führen mag, absolut genommen aber jeweils nicht mit dem Straßenbetrieb übereinstimmt.

(2) Es hilft dem Kläger schließlich auch nicht weiter, dass für eine geringe Anzahl von Fahrzeugen der Beklagten mit einem Motor des Typs EA 288 - nämlich beispielsweise einen VW T6 EA 288 Euro 6 - ein verpflichtender Rückruf durch das Kraftfahrtbundesamt angeordnet wurde. Denn dieser Rückruf erfolgte, wie dem Senat aus anderen Verfahren bekannt ist, nicht wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen, sondern wegen technischer Konformitätsabweichungen während der Regeneration des Diesel-Partikelfilters und zur Sicherstellung eines für die Ki-Familie des streitgegenständlichen Fahrzeugs repräsentativen Ki-Werts (vgl. Senat, Beschluss vom 23. April 2021 - 7 U 851/20).

(3) Auch hinsichtlich der temperaturgesteuerten Abgasrückführung und der Implementierung des Thermofensters ist eine arglistige Täuschung des Kraftfahrtbundesamts durch die Beklagte nicht substantiiert dargelegt.

Zwar führt ein sog. Thermofenster dazu, dass die volle Abgasrückführung nach Vornahme des Updates lediglich in bestimmten Temperaturbereichen stattfindet. Indes ist der Einsatz von Thermofenstern in Dieselmotoren bislang üblich und wird von den Herstellern allgemein als Stand der Technik angesehen.

An dieser Beurteilung ändert auch die Entscheidung des EuGH vom 17. Dezember 2020 in der Rechtssache C-693/18 nichts. Danach ist zwar der Einbau einer Abschalteinrichtung, die die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verringert, nur dann als gerechtfertigt anzusehen, wenn sie den Motor vor plötzlichen und außergewöhnlichen Schäden schützen soll, nicht hingegen, um den Motor lediglich vor Verschmutzung und Verschleiß zu bewahren. Dass nach der Rechtsprechung des EuGH vom 17. Dezember 2020 die Zulässigkeit der sog. Thermofenster nur unter sehr eingeschränkten Voraussetzungen für zulässig erachtet wird, führt aber lediglich dazu, dass die nationalen Behörden und Gerichte zu prüfen haben, ob und inwiefern dies zukünftig Berücksichtigung finden muss. Denn die Beklagte musste in Bezug auf die Auslegung und Befolgung des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 gegenüber sich selbst nicht strenger sein, als es die zuständigen Behörden ihr gegenüber waren. Geht mithin nicht einmal die Zulassungsbehörde von der Erforderlichkeit der Einhaltung der vom EuGH aufgestellten Anforderungen aus, kann ein entsprechendes Wissen von der Beklagten, das für den Vorwurf einer sittenwidrigen Schädigung denknotwendig ist, erst recht nicht verlangt werden.

Selbst wenn aber eine temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung in Form eines Thermofensters als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren wäre, genügte der darin liegende Gesetzesverstoß des Fahrzeug- und Motorherstellers jedenfalls nicht, dessen Gesamtverhalten als sittenwidrig zu qualifizieren (vgl. BGH, Beschluss v. 9. März 2021 - VI ZR 889/20, juris-Rn. 26). Der Aspekt der Gesetzeskonformität ist nämlich von der Frage eines sittenwidrigen Handelns strikt zu trennen. Dies gilt dabei sogar dann, wenn dieser Verstoß seitens des Herstellers aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung getroffen und mit der Entwicklung und dem Einsatz der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebt worden sein sollte (vgl. BGH, Urteil v. 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, juris-Rn. 13). Denn die Applikation einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist nicht mit der Verwendung einer Prüfstandserkennungssoftware zu vergleichen, da letztere unmittelbar auf eine Täuschung der Typengenehmigungsbehörde abzielt und einer unmittelbaren arglistigen Täuschung des Fahrzeugerwerbers in der Bewertung gleichsteht, während der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems nicht von Vornherein durch Arglist geprägt ist (BGH, VI ZR 889/20, juris-Rn. 27).

Aus diesem Grund setzte eine deliktische Haftung der Beklagten als Fahrzeug- und Motorherstellerin gem. §§ 826, 31 BGB voraus, dass diese die Motorsteuerung des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps vorsätzlich mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen und die Genehmigungsbehörde, d.h. das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) hierüber arglistig getäuscht hätte (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 - und Urteile jew. vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, - VI ZR 367/19 -, - VI ZR 397/19 -, juris).

Folglich wäre der Vorwurf sittenwidrigen Verhaltens nur dann gerechtfertigt, wenn zu einem Verstoß gegen die Verordnung 715/2007/EG weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dafür müssten sich die betreffenden Personen bei der Entwicklung bzw. Installation des Thermofensters darüber bewusst gewesen sein, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen haben (vgl. BGH, VI ZR 889/20, juris Rn. 28).

Greifbare Anhaltspunkte, die auf ein solches Vorstellungsbild hindeuten könnten - beispielsweise, dass die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren erforderliche Angaben verschwiegen, insbesondere verschleiert hätte, dass die Abgasrückführungsrate in dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp durch die Außentemperatur mitbestimmt wird - hat der Kläger jedoch weder erstinstanzlich, noch im Rahmen seiner Berufungsbegründung vorgetragen. Ihn trifft aber die Darlegungs- und Beweislast für solche Umstände, aus denen sich die Verwerflichkeit des Handelns der Mitarbeiter der Beklagten begründen soll (BGH, Beschluss v. 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, juris-Rn. 19). Vor diesem Hintergrund muss sich daher die Beklagte auch nicht im Rahmen einer sekundären Darlegungslast dazu entlasten, keine unzureichenden oder fehlerhaften Informationen gegenüber der Genehmigungsbehörde bezüglich der Eigenschaften und Funktionsweise der von ihr verwendeten Motorsteuerungssoftware abgegeben zu haben. Sich zu den Einzelheiten der von ihr erfolgten Angaben im Typengenehmigungsverfahren zu erklären, obläge der Beklagten vielmehr erst dann, wenn der Kläger seinerseits hinreichende Anhaltspunkte für unzureichende oder unrichtige Angaben vorgetragen hätte. Eben hieran fehlt es vorliegend jedoch.

Darüber hinaus verkennt der Kläger in diesem Zusammenhang, dass detaillierte Angaben zu den Emissionsstrategien im Typengenehmigungsverfahren erst Mitte des Jahres 2016 mit der Verordnung (EU) 2016/646 und damit nach Erteilung der Typengenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug eingeführt wurden. Schon aus diesem Grund war daher zum hier maßgeblichen Zeitpunkt eine Offenlegung der genauen Wirkungsweise des Thermofensters durch die Beklagte gegenüber dem KBA nicht geschuldet.

dd) Nach alledem reichen die von dem Kläger vorgetragenen Umstände - auch in ihrer Gesamtschau - nicht aus, um auf das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der für die Beklagten verantwortlichen Personen schließen zu lassen oder auch nur eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten zu ihren internen Entscheidungsvorgängen auszulösen. Vielmehr verbleibt es bei der Indizwirkung der o.g. Auskünfte des KBA, wonach für ein Unrechtsbewusstsein der Beklagten nichts erkennbar ist.

2. Schadensersatzsprüche im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Fahrzeugerwerb auf anderer Grundlage als § 826 BGB kommen für den Kläger schon von Vorherein nicht in Betracht.

a) Insbesondere haftet die Beklagte wegen der fehlenden Stoffgleichheit zwischen einer etwaigen Vermögenseinbuße des Klägers und den denkbaren Vermögensvorteilen der Beklagten auch nicht nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB (BGH, Urteil v. 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, juris-Rn. 24).

b) Auch eine Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 der Verordnung (EG) 715/2007 scheidet aus, weil die vorgenannten Bestimmungen der EG-FGV nicht den Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der einzelnen Käufer bezwecken und damit nicht dessen Interesse dienen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, juris Rn. 11; Beschluss vom 12. Januar 2022 - VII ZR 345/21, juris Rn. 3).

Auch die Schlussanträge des Generalanwalts Rantos vom 2. Juni 2022, auf die der Kläger in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 8. Juni 2022 verweist (C-100/21), ändern an dieser Beurteilung nichts. Vielmehr ist anzunehmen, dass der vom Kläger geltend gemachte Vermögensschaden durch Eingehung des Vertrags nicht vom Schutzbereich der Richtlinie umfasst ist.

Anlass zur Vorlage an den Europäischen Gerichtshof zwecks Auslegung der EG-FGV besteht nicht, weil es sich um einen acte clair handelt (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2022 - VII ZR 345/21, juris Rn. 3 mwN). Ebenso besteht daher kein Grund, das vorliegende Berufungsverfahren nach § 148 ZPO (analog) bis zu einer Entscheidung des EuGH in dem vorgenannten Verfahren auszusetzen.

3. Mangels Anspruchsgrundlage steht dem Kläger somit weder der von ihm geltend gemachte Zahlungsanspruch zu, noch kann er mit seinen Ansprüchen auf Feststellung des Bestehens von Annahmeverzug oder auf Zahlung von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten durchdringen.

Vor diesem Hintergrund sollte der Kläger erwägen, ob eine Rücknahme der Berufung in Betracht kommt.

Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass Gründe, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, nicht vorliegen, weil es sich um eine Einzelfallentscheidung handelt und die Voraussetzungen einer Haftung gemäß § 826 BGB höchstrichterlich abstrakt seit langem geklärt und durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316, hinsichtlich der Entwicklung und des Einsatzes einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Rahmen der Abgasreinigung weiter konkretisiert worden sind (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21 -, juris, Rn. 8; BGH, Beschluss vom 21. März 2022 - VIa ZR 334/21 -, juris, Rn. 12 ff.).