Der Schuldner hat am 23.09.2008 beantragt, das Insolvenzverfahren über sein Vermögen zu eröffnen. Gleichzeitig hat er erklärt, dass das außergerichtliche Schuldenbereinigungsverfahren gescheitert sei, er jedoch die Durchführung des gerichtlichen Schuldenbereinigungsplanverfahrens für aussichtsreich halte. Insoweit hat er ausgeführt, dass im außergerichtlichen Schuldenbereinigungsverfahren 7 Gläubiger dem Plan zugestimmt und weitere vier Gläubiger sich nicht gemeldet hätten. Es sei davon auszugehen, dass diese Gläubiger auch dem gerichtlichen Schuldenbereinigungsverfahren zustimmen beziehungsweise sich wiederum nicht melden würden. Die Zustimmung der Gläubiger, die den Plan bislang abgelehnt hätten, könne dann gegebenenfalls ersetzt werden, da sie sich in der Minderheit befänden und durch das Planverfahren nicht benachteiligt würden.

Das Amtsgericht hat daraufhin den Gläubigern die Vermögensübersicht und den Schuldenbereinigungsplan des Schuldners mit der Bitte um Stellungnahme und Erklärung, ob sie dem Schuldenbereinigungsplan zustimmten, übersandt. Von den 16 Gläubigern haben 3 den Schuldenbereinigungsplan abgelehnt, die übrigen Gläubiger haben entweder zugestimmt, oder aber sich nicht geäußert. Die Gläubiger haben insgesamt Forderungen gegen den Schuldner in Höhe von 25.346,01 EUR. Die Forderungen der Gläubiger, die dem Schuldenbereinigungsplan nicht zugestimmt haben, betragen insgesamt 3.849,98 EUR.

Mit Verfügung vom 28.01.2009 hat das Amtsgericht dem Schuldner mitgeteilt, dass das Gericht nunmehr die Stellungnahmen der Gläubiger zu dem Schuldenbereinigungsplan ausgewertet habe und die Gläubiger Nr. 4, 9 und 14 dem Schuldenbereinigungsplan widersprochen hätten. Der Schuldenbereinigungsplan sei damit nicht angenommen worden. Das Amtsgericht hat dem Schuldner sodann im Hinblick auf §309 InsO Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

Nachdem bis zum 13.09.2009 eine Stellungnahme des Schuldners nicht eingegangen war, hat das Amtsgericht vermerkt, dass das Schuldenbereinigungsplanverfahren gescheitert sei. Mit Beschluss vom 16.02.2009 hat das Amtsgericht das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet und den Rechtsanwalt Schuldenbereinigungsverfahren gescheitert sei, er jedoch die Durchführung des gerichtlichen Schuldenbereinigungsplanverfahrens für aussichtsreich halte. Insoweit hat er ausgeführt, dass im außergerichtlichen Schuldenbereinigungsverfahren 7 Gläubiger dem Plan zugestimmt und weitere vier Gläubiger sich nicht gemeldet hätten. Es sei davon auszugehen, dass diese Gläubiger auch dem gerichtlichen Schuldenbereinigungsverfahren zustimmen beziehungsweise sich wiederum nicht melden würden. Die Zustimmung der Gläubiger, die den Plan bislang abgelehnt hätten, könne dann gegebenenfalls ersetzt werden, da sie sich in der Minderheit befänden und durch das Planverfahren nicht benachteiligt würden.

Das Amtsgericht hat daraufhin den Gläubigern die Vermögensübersicht und den Schuldenbereinigungsplan des Schuldners mit der Bitte um Stellungnahme und Erklärung, ob sie dem Schuldenbereinigungsplan zustimmten, übersandt. Von den 16 Gläubigern haben 3 den Schuldenbereinigungsplan abgelehnt, die übrigen Gläubiger haben entweder zugestimmt, oder aber sich nicht geäußert. Die Gläubiger haben insgesamt Forderungen gegen den Schuldner in Höhe von 25.346,01 EUR. Die Forderungen der Gläubiger, die dem Schuldenbereinigungsplan nicht zugestimmt haben, betragen insgesamt 3.849,98 EUR.

Mit Verfügung vom 28.01.2009 hat das Amtsgericht dem Schuldner mitgeteilt, dass das Gericht nunmehr die Stellungnahmen der Gläubiger zu dem Schuldenbereinigungsplan ausgewertet habe und die Gläubiger Nr. 4, 9 und 14 dem Schuldenbereinigungsplan widersprochen hätten. Der Schuldenbereinigungsplan sei damit nicht angenommen worden. Das Amtsgericht hat dem Schuldner sodann im Hinblick auf §309 InsO Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

Nachdem bis zum 13.09.2009 eine Stellungnahme des Schuldners nicht eingegangen war, hat das Amtsgericht vermerkt, dass das Schuldenbereinigungsplanverfahren gescheitert sei. Mit Beschluss vom 16.02.2009 hat das Amtsgericht das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet und den Rechtsanwalt E in Hannover/Lehrte zum Treuhänder bestellt.

Gegen diesen Beschluss wendet sich der Schuldner mit der sofortigen Beschwerde. Er meint, das Amtsgericht habe seinem Antrag auf Ersetzung der Zustimmung in Bezug auf die Gläubiger, die dem Schuldenbereinigungsplan nicht zugestimmt haben, stattgeben müssen.

Das Amtsgericht hat der sofortigen Beschwerde des Schuldners nicht abgeholfen. Zur Begründung hat das Amtsgericht ausgeführt, der Schuldner habe keinen Antrag auf Ersetzung der Zustimmung gestellt, sodass das Schuldenbereinigungsplanverfahren als gescheitert anzusehen sei und deshalb das Insolvenzverfahren habe eröffnet werden müsse.

Die sofortige Beschwerde des Schuldners ist gemäß §§6 Abs. 1, 34 Abs. 2 InsO zulässig und insoweit begründet, als der angefochtene Beschluss aufzuheben und das Verfahren an das Amtsgericht zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen ist.

Dem Amtsgericht ist ein Verfahrensfehler unterlaufen, denn es hat das Vorbringen des Schuldners aus der Beschwerdeschrift vom 25.02.2009 nicht hinreichend berücksichtigt und damit übersehen, dass der Schuldner jedenfalls in diesem Schriftsatz den Antrag auf Ersetzung der Zustimmung gemäß §309 InsO gestellt hat.

Gemäß §309 Abs. 1 InsO ersetzt das Insolvenzgericht auf Antrag eines Gläubigers oder des Schuldners die fehlende Zustimmung eines Gläubigers zum Schuldenbereinigungsplan, wenn mehr als die Hälfte der benannten Gläubiger dem Schuldenbereinigungsplan zugestimmt und die Summe der Ansprüche der zustimmenden Gläubiger mehr als die Hälfte der Summe der Ansprüche der benannten Gläubiger beträgt. Zutreffend hat das Amtsgericht in dem Nichtabhilfebeschluss ausgeführt, dass die Ersetzung der Zustimmung gemäß §309 InsO nur auf Antrag des Schuldners vom Gericht vorgenommen werden kann. Zutreffend ist auch, dass der Schuldner diesen Antrag bis zum Erlass der angefochtenen Entscheidung am 16.02.2009 nicht gestellt hat. Weder enthält sein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom 08.09.2008 zugleich den Antrag auf Ersetzung der Zustimmung gemäß §309 InsO noch hat der Schuldner auf den entsprechenden Hinweis des Amtsgerichts vom 28.01.2009, dass die Gläubiger 4, 9 und 14 dem Schuldenbereinigungsplan widersprochen hätten, den entsprechenden Antrag nach §309 InsO auf Ersetzung der Zustimmung gestellt. Unter Berücksichtigung dessen hat das Amtsgericht zunächst zutreffend mit Beschluss vom 16.02.2009 das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet. Der Schuldner hat jedoch den Antrag auf Ersetzung der Zustimmung in seiner Beschwerdeschrift vom 25.02.2009 gestellt, denn er bringt klar zum Ausdruck, dass er die Ersetzung der Zustimmung wünscht. Das Gesetz enthält keine Frist bis zu der der Schuldner den Antrag auf Ersetzung der Zustimmung gemäß §309 InsO stellen muss. Soweit der Schuldner - wie hier - den Antrag erst nach Wiederaufnahme des Insolvenzeröffnungsverfahrens stellt, ist eine Rückkehr in das Schuldenbereinigungsverfahren nicht ausgeschlossen (Uhlenbruck/Vallender, Insolvenzordnung, 12. Auflage §309 Rdnr. 24). Zwar ist das Gericht nicht befugt, bei einem verspätet gestellten Ersetzungsantrag einen bereits ergangenen Eröffnungsbeschluss von Amts wegen aufzuheben und wieder in das Schuldenbereinigungsverfahren einzutreten. Unter den Voraussetzungen des§34 Abs. 2 InsO, das heißt, wenn der Schuldner den Eröffnungsbeschluss mit der sofortigen Beschwerde angefochten hat, muss jedoch das Gericht diesen verspätet gestellten Antrag auf Ersetzung der Zustimmung berücksichtigen, denn der Eröffnungsbeschluss ist infolge der sofortigen Beschwerde nicht rechtskräftig geworden (vgl. Uhlenbruck/Vallender, Insolvenzordnung, 12. Auflage §309 Rdnr. 24).

Das Amtsgericht muss deshalb den nunmehr mit der sofortigen Beschwerde gestellten Antrag des Schuldners auf Ersetzung der Zustimmung gemäß §309 InsO berücksichtigen und dementsprechend prüfen, ob die Voraussetzungen zur Ersetzung der Zustimmung vorliegen.