I.

Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen wird zunächst auf das Urteil des Landgerichts verwiesen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO).

Die Beklagten haben mit Datum vom 19.04.1997 einen Zeichnungsschein über eine Beteiligung in Höhe von DM 100 000 an dem geschlossenen Immobilienfonds H. ... GbR - der Klägerin -, unterschrieben. Die Anteilssumme sollte zu 75 % (DM 75 000) durch Fremdkapital aufgebracht werden und die Tilgung über eine Lebensversicherung erfolgen (K 1, Bl. 23 d.A.). Die Beklagten haben mit der ... bank als Kreditgeber am 16.06.2001 (Bl. 177) einen Vergleich abgeschlossen und dieser gegenüber auf sämtliche Einwendungen und Einreden gegen ihre Mithaftung für das der Fondsgesellschaft zur Verfügung gestellte Darlehen verzichtet. Durch ein Schreiben vom 15.01.2004 (Anlage B 6 Bl. 381) haben sie diesen Vergleich widerrufen und angefochten.

Seit Januar 2004 haben die Beklagten keine Zahlungen auf die Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag geleistet und durch ein Schreiben vom 11.01.2004 (Anlage K3, Bl. 29) die Bankeinzugsermächtigung widerrufen. Im Schriftsatz vom 23.02.2007 (Bl. 64) haben die Beklagten ihre Erklärung des Fondsbeitritts gemäß § 1 Abs. 1 HWiG bzw. § 7 VerbrKrG widerrufen und am 10.07.2007 die außerordentliche Kündigung ihrer Beteiligung erklärt.

Die Klägerin hat mit der Klage die rückständigen auf die Beklagten entfallenden Darlehenszahlungen geltend gemacht und die Feststellung der Mithaftung der Beklagten in Höhe von € 38 937,00 für das Immobiliendarlehen der Klägerin bei der ...bank begehrt.

Das Landgericht Bückeburg hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Die Beklagten seien der Gesellschaft nicht wirksam beigetreten, da der Treuhandvertrag aufgrund eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei. Es fänden die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft Anwendung, sodass diese für die Zukunft durch Kündigung beendet werden könne. Ein außerordentliches Kündigungsrecht sei von den Beklagten nicht rechtzeitig ausgeübt worden. Die zwischen der Gesellschaft und der Bank abgeschlossenen Kreditverträge seien wirksam, weshalb die Beklagten die Darlehensverpflichtungen für den auf sie entfallenden Anteil zu tragen hätten.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten.

Die Berufungskläger wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Sie seien nicht wirksam Gesellschafter der Klägerin geworden. Nach dem Konzept des Gesellschaftsvertrages hätten die Beklagten nur wirtschaftliche Gesellschafter werden sollen (Bl. 1151), so dass die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft nicht zur Anwendung kommen könnten. Der Gesellschaftsvertrag sei nichtig. Das Recht der Beklagten zur außerordentlichen Kündigung ihrer Beteiligung sei nicht verwirkt. Durch die Nichtzahlung der Zinsen hätten die Beklagten zu erkennen gegeben, dass sie auf ihrem Recht beharren würden. Auch die Kreditverträge seien nicht wirksam.

Die Beklagten und Berufungskläger beantragen,

1. die Klage unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Bückeburg vom 22. November 2007 abzuweisen.

Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,

1. die Berufung zurückzuweisen

2. und vorsorglich

3. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, an die Klägerin für einen Teilbetrag des Darlehens auf Kontonummer ... in Höhe von € 38 937 Zins- und Tilgungszahlungen abzüglich der Mietausschüttungen entsprechend der Berechnung der Klägerin zu erbringen,

4. hilfsweise,

5. die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin € 20 326,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Zustellung der Eventualwiderklage vom 22. März 2007 zu zahlen.

Die Streithelferin beantragt,

1. die Berufung zurückzuweisen,

2. hilfsweise,

3. die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin € 20 326,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Zustellung der Eventualklage vom 22. März 2007 zu zahlen.

Die Berufungsbeklagte und die Streithelferin wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Mit der Eventualanschlussberufung begehrt die Klägerin die Zahlung des auf die Beklagten entfallenden Negativsaldos des Auseinandersetzungsguthabens.

Die Beklagten und Berufungskläger beantragen,

1. die Eventualanschlussberufung zurückzuweisen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.

Die Klägerin hat gegenüber den Beklagten gemäß § 2 Nr. 4 ihres Gesellschaftsvertrages einen Anspruch auf Zahlung des auf die Beklagten entfallenden Anteils der Darlehensverbindlichkeiten. Daher sind sowohl der Zahlungsantrag als auch der Feststellungsantrag begründet.

1. Es kann dahinstehen, ob der durch die Beklagten erklärte Beitritt zum Immobilienfonds infolge eines Verstoßes der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam ist, da die streitgegenständlichen Verpflichtungen der Beklagten auch im Fall der Unwirksamkeit des Beitritts bestehen.

a) Die Gesellschaft ist rechtswirksam errichtet worden und nimmt am Geschäftsleben teil. Der Gesellschaftsvertrag ist nicht gemäß § 134 BGB nichtig, weil der Gesellschaftszweck, welcher in der Verwaltung und Vermietung des Gesellschaftsvermögens besteht (§ 2 des Gesellschaftsvertrages, Bl. 27), ohne Verstoß gegen gesetzliche Bestimmungen erreichbar ist.

b) Die Beklagten als Anleger sollten im Innenverhältnis vollwertige Gesellschafter werden, da nach § 1 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages Treugeber im Innenverhältnis als Gesellschafter mit allen Rechten und Pflichten behandelt werden. Sie haben in der Folgezeit Beteiligungsrechte aktiv u.a. durch Teilnahme an Gesellschafterversammlungen und Abstimmungen (Bl. 1212) wahrgenommen.

c) Für die Abwicklung der Beteiligung der Beklagten sind somit jedenfalls die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anzuwenden. Eine Beendigung konnte nur mit Wirkung für die Zukunft durch den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung erfolgen.

d) Ein etwaiges Kündigungsrecht der Beklagten war aufgrund der Gesamtumstände verfristet.

Die in Vollzug gesetzte Beteiligung der Beklagten als Gesellschafter ist einem Dauerschuldverhältnis gleichzustellen. Gemäß § 314 Abs. 3 BGB konnte deshalb eine fristlose Kündigung nur innerhalb einer angemessenen Zeit, nachdem der zur Kündigung Berechtigte vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat, wirksam ausgesprochen werden. Diese Frist war im Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung am 10.07.2007 (Bl. 376) abgelaufen.

aa) Zuvor ist keine fristgerechte konkludente Kündigung erfolgt.

Die Einstellung der Zahlungen und der Widerruf der Bankeinzugsermächtigung können nicht als schlüssige Kündigung der Beteiligung angesehen werden, da eine Begründung dieser Maßnahmen nicht erfolgt ist und für sie auch andere Motive als die Erkenntnis eines fehlerhaften Beitritts maßgebend gewesen sein können.

Allenfalls die materielle Klageerwiderung in diesem Rechtsstreit durch den Schriftsatz vom 23.2.2007 könnte als konkludente Kündigung gewertet wäre. Die angemessene Kündigungsfrist war aber zuvor schon abgelaufen.

bb) Neben dem Zeitmoment lag aus der Sicht der Klägerin auch ein Umstandsmoment dafür vor, dass die Kündigung nicht mehr ausgesprochen würde.

Die ersten Urteile des Bundesgerichtshofs, welche sich in einschlägigen Fällen mit der Frage des Verstoßes von Vollmachten gegen das Rechtsberatungsgesetz befasst haben, ergingen im Jahr 2000 (Bl. 367). Die Beklagten konnten von diesem Zeitpunkt an damit rechnen, dass ihre Beitrittserklärung ggf. als unwirksam angesehen würde. Sie sind durch die Geschäftsführung der Klägerin am 02.08.2004 auf Entscheidungen des Bundesgerichtshofs im Zusammenhang mit der Finanzierung von Beteiligungen an geschlossenen Immobilienfonds hingewiesen worden (Bl. 1213). Die Beklagten sind am 26.01.2005 einer Verjährungsverzichtsvereinbarung beigetreten (Bl. 212). Während dieser gesamten Zeit musste ihnen jedenfalls die Möglichkeit eines Kündigungsrechts bewusst sein; dessen Ausübung (frühestens) am 23.02.2007 (s.o. unter aa) ist unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen der Parteien unangemessen verzögert worden.

Die Beklagten haben die Zahlungen im Januar 2004 eingestellt. Alleinige - wenn auch nicht gegenüber der Klägerin verlautbarte - Rechtfertigung dieser Zahlungsverweigerung konnte es sein, dass sie zu der Auffassung gelangt waren, sie seien nicht wirksam der Gesellschaft beigetreten. Eine wirtschaftliche Unmöglichkeit der Leistungserbringung ist nie vorgetragen worden und wäre im Hinblick auf die geringen monatlichen Belastungen unwahrscheinlich. Spätestens im Januar 2004 wäre die Kündigung zu erwarten gewesen und hätte erklärt werden müssen; jedenfalls im Jahr 2007 durfte die Klägerin darauf vertrauen, dass die Beklagten ein etwaiges außerordentliches Kündigungsrecht nicht (mehr) ausüben und dass damit ggf. verbundene finanzielle Belastungen nicht auf sie zukommen würden.

cc) Durch den mit der ...bank abgeschlossenen Vergleich haben die Beklagten auf jedwede Einwendungen gegen ihre Mithaftung für das Darlehen im Außenverhältnis verzichtet. Auch dies verwehrt es ihnen gemäß § 242 BGB, gegenüber der Klägerin Zahlungen auf das Darlehen zu verweigern.

Ein Recht zum Widerruf oder zur Anfechtung des abgeschlossenen Vergleichs besteht nicht. Dieser regelt keine darlehensrechtlichen Beziehungen, sondern enthält gegen einen Forderungsverzicht der Bank Einwendungsverzichte der Darlehensnehmer. Die Bestimmungen des Verbraucherkreditgesetzes sind nicht anzuwenden. Anfechtungsgründe sind ebenfalls nicht substantiiert vorgetragen. Ebenso ist ein Irrtum über die Vergleichsgrundlage nicht dargelegt.

Sofern die Beklagten im Innenverhältnis gegenüber der Gesellschaft einwenden könnten, zur Erfüllung des Darlehens nicht verpflichtet zu sein, würde bei dieser eine Liquiditätsunterdeckung auftreten. Es handelt sich bei dem Vergleich nicht um eine individuell zwischen der Bank und den Beklagten ausgehandelte Vereinbarung, sondern um einen mit einer Vielzahl von Anlegern durch deren Interessengemeinschaft ausgehandelten Vergleich. Wenn die Anleger im Innenverhältnis gegenüber der Gesellschaft die Verpflichtungen aus dem Darlehen negieren und Rückzahlung der in Außenverhältnis erbrachten Leistungen beanspruchen dürften, müsste dafür Gesellschaftsvermögen verwandt werden. Die Haftungsmasse der Bank würde dadurch reduziert, was der Vergleichsregelung widersprechen würde. Die Anleger können diese Regelung durch den genannten Einwand ohnehin nicht unterlaufen, weil sie - wenn sie keine Tilgungsbeiträge an die Gesellschaft leisten - von der Bank unmittelbar entsprechend § 128 HGB in Anspruch genommen werden können.

2. Soweit die Erfüllung des auf die Beklagten entfallenden Anteils des Darlehens begehrt wird, steht dem § 707 BGB nicht entgegen, da keine Erhöhung des vereinbarten Gesellschaftsbeitrages oder Ergänzung einer verminderten Einlage beansprucht wird. Ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot der Einlageverpflichtung ist nicht gegeben.

Die Beitragspflicht wird sachlich und wirtschaftlich durch die Gesellschaftervereinbarung begrenzt (vgl. Soergel-Hadding, 12. Aufl., § 707 Rz. 1). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die objektive Bestimmbarkeit der durch den Gesellschafter zu entrichtenden laufenden Beiträge erforderlich, wobei auch die außerhalb der Beitrittserklärung erfolgten Angaben heranzuziehen sind ( BGH, Urt.v. 05.11.2007 - II ZR 230/06 -, ZIP 2007, 2413 ff. [BGH 05.11.2007 - II ZR 230/06]; Urt.v. 03.12.2007 - II ZR 304/06 -).

Wirtschaftlich haben die Beklagten die Zins- und Tilgungsleistungen eines Darlehens in Höhe von € 75 000 zu tragen. Ihre Gesamtbelastung stand inhaltlich im Beitrittszeitpunkt fest. Es ist zu berücksichtigen, dass eine langfristige Fremdfinanzierung durch die Beklagten beabsichtigt war, das Anfangsdarlehen im Zeitpunkt der Beitrittserklärung der Beklagten noch nicht abgeschlossen und die Zinsentwicklung während des gesamten Finanzierungszeitraums nicht sicher vorhersehbar war. Bei den Anforderungen an den Grad der Erkennbarkeit der Gesamtbelastungen für die Beklagten müssen diese Umstände berücksichtigt werden. Im Zeichnungsschein ist klargestellt, dass der zur Kapitalanlage erstellte Prospekt den Beitretenden bekannt ist und von ihnen anerkannt wird. In den dort dargestellten Prognoserechnungen (Seite 44 bis 46 des Prospekts, Bl. 428 ff.d.A.) sind die auf die Erfüllung der Darlehensverpflichtungen entfallenden Zahlungsobliegenheiten betragsmäßig aufgeführt. Auf Seite 49 dieses Prospekts (Bl. 433 d.A.) ist mitgeteilt, es werde bei den weiteren dargestellten Berechnungen für den Zeitraum nach Ablauf der Zinsbindungsfrist ein Nominalzins von 8 % angenommen. Im Gesellschaftsvertrag ist bestimmt, dass die Darlehensverpflichtungen von den Anlegern zu tragen sind. Insgesamt mussten diese mit Zinsen zu den marktüblichen Bedingungen einer Deutschen Großbank rechnen.

3. Es besteht eine rechtswirksame Darlehensverpflichtung der Gesellschaft gegenüber der ...bank, so dass die Beklagten infolge der Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag verpflichtet sind, den auf sie entfallenden Zinsanteil zu tragen.

Der Darlehensvertrag ist zwischen der Bank und der Fondsgesellschaft abgeschlossen worden. Die Beklagte ist bei diesem Rechtsgeschäft von mehreren ihrer Gesellschafter vertreten worden. Es handelt sich um die Ausübung von Geschäftsführungsaufgaben dieser Gesellschafter, so dass Mängel einer Vollmacht nicht ersichtlich sind.

4. Die Beklagten haben keine Einwendungen gegen die seitens der Klägerin vorgenommene Berechnung der auf sie entfallenden Darlehenszahlungen (K 5 Bl. 32) erhoben und nicht substantiiert die Erfüllung der Zahlungsverpflichtung durch die Klägerin gegenüber der Bank in Abrede gestellt. Für die Richtigkeit des Vortrags der Klägerin spricht, dass die diesem Rechtsstreit als Streithelferin der Klägerin beigetretene Bank nicht geltend gemacht hat, ihre Zahlungsforderung sei weiter offen. Die Klägerin hat gegenüber den Beklagten einen Anspruch auf Erstattung ihrer Aufwendungen, so dass diese zur Zahlung des rückständigen Betrages von € 2 458,59 verpflichtet sind.

5. Es besteht ein Rechtsschutzinteresse der Klägerin an der Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, an die Klägerin Zahlungen für den auf sie entfallenden Teilbetrag des Darlehens abzüglich der Mietausschüttungen entsprechend der Berechnung der Klägerin zu erbringen.

Die Gesellschaft haftet insgesamt für das Darlehen und kann ihre Verpflichtungen ausschließlich mit Hilfe von Leistungen der Gesellschafter erfüllen. Nur wenn die fristgerechte Zahlung sichergestellt ist, können Zwangsvollstreckungsmaßnahmen der Bank verhindert werden. Um Zwangsmittel des Kreditgebers ausschließen zu können, hat die Gesellschaft aufgrund der bestehenden Treuepflicht unter den Gesellschaftern einen eigenen Zahlungsanspruch gegen die Gesellschaft, so dass ein Feststellungsinteresse besteht.

Zur Klarstellung war der Tenor des Entscheidung des Landgerichts abzuändern (§ 319 ZPO).

6. Da die Berufung der Beklagten keinen Erfolg hat, war über die Eventualanschlussberufung der Klägerin nicht zu entscheiden.

7. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 101 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.