Die Klage ist im erkannten Umfang begründet.

Die Einkünfte des Klägers aus nichtselbständiger Arbeit sind jedoch nicht gemäß § 40 b Abs. 2 Satz 3 EStG um 125.136 DM zu vermindern, da die Voraussetzungen für eine pauschale Versteuerung nicht vorlagen.

a)

Nach dieser Vorschrift ist eine solche pauschale Versteuerung nur "aus Anlass der Beendigung des Dienstverhältnisses" möglich. Im Streitfall wurde das Dienstverhältnis mit dem Kläger jedoch nicht im Sinne dieser Vorschrift "beendet". Zwar endete das zunächst eingegangene Dienstverhältnis als Geschäftsführer zum 30. Juni 1999, es schloss sich aber unmittelbar zum 1. Juli 1999 ein inhaltlich verändertes Dienstverhältnis als Berater mit der GmbH an. Dies steht der Vergünstigung nach § 40b EStG entgegen.

Die Vervielfältigungsregelung soll nach dem Willen des Gesetzgebers dem Arbeitgeber die Möglichkeit erleichtern, bei einem Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Dienstverhältnis unverfallbare Versorgungszusagen auf eine außerbetriebliche Versorgungseinrichtung zu übertragen (vgl. Wagner in Herrmann/Heuer/Raupach, § 40b EStG Anm. 48 m.w.N.). Der Arbeitgeber soll danach mit dem Ausscheiden des Arbeitnehmers die Möglichkeit bekommen, auch das Risiko der Versorgung des Arbeitnehmers auf einen Dritten übertragen zu können. Der Arbeitnehmer erhält zugleich eine Absicherung, die nicht mehr vom wirtschaftlichen Schicksal seines bisherigen Arbeitgebers abhängig ist und in dessen Geschäftstätigkeit er i.d.R. auch keinen Einblick mehr hat. Zur Berechnung des Vervielfältigers werden alle Kalenderjahre, in denen das Dienstverhältnis des Arbeitnehmers zu dem Arbeitgeber bestanden hat, herangezogen. Dabei ist die steuerliche Förderung des Aufbaus einer Altersversorgung nicht von den Zufälligkeiten eines oder mehrerer betriebsinterner Arbeitsplatzwechsel abhängig (ebenso Trzaskalik in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, § 40 b Rdnr. C 16). Es zählen dementsprechend zu diesen Kalenderjahren alle im Betrieb ausgeübten Tätigkeiten seit der Einstellung durch den Arbeitgeber. Das kann von der Tätigkeit als Auszubildender, Geselle, Meister über innerbetriebliche Beförderungen und Aufgabenerweiterungen (z.B. Prokurist) bis zum Geschäftsführer reichen. Der Gesetzgeber hat insoweit keine Abstufung oder Wertung nach der Art der in den Kalenderjahren ausgeübten Tätigkeit innerhalb des Betriebes vorgesehen. Die Regelung des § 40b EStG ist damit bewusst pauschalierend, um nicht evtl. zwischen Jahren mit Versorgungszusagen des Arbeitgebers und anderen Jahren unterscheiden zu müssen. Wenn aber ein Aufgabenzuwachs - wie vorstehend dargestellt - zu keiner jeweils abweichenden Beurteilung im Rahmen des § 40b EStG führt, kann umgekehrt auch eine Verminderung der Aufgaben des Arbeitnehmers keine abweichende Betrachtung rechtfertigen. Auch hier muss es bei der pauschlierenden Betrachtung des Arbeits- oder Dienstverhältnisses verbleiben. Im Streitfall war der Kläger zwar zunächst bis zum 30. Juni 1999 als Geschäftsführer und danach "nur" noch als Berater der nachfolgenden Geschäftsführer tätig, dies stellt aber nur eine Änderung der inhaltlichen Ausgestaltung des ansonsten ununterbrochenen Arbeitsverhältnissen dar. Insbesondere steht dem nicht entgegen, dass das eine Arbeitsverhältnis als Geschäftsführer zivilrechtlich am 30. Juni 1999 geendet hatte, bevor am 1. Juli 1999 das neu gestaltete Arbeitsverhältnis begründet wurde, denn die Fortführung einer Tätigkeit im Betrieb war - wie die Präambel des neuen Vertrages belegt - vor der Einstellung der neuen Geschäftsführer durch die Gesellschaft bzw. den einzigen Gesellschafter (der Kläger) bereits angelegt, da die neuen Geschäftsführer auf die geschäftlichen Kontakte, das Know-how usw. des Klägers angewiesen waren.

Diese Auslegung des § 40b EStG entspricht auf Arbeitnehmerseite der ansonsten anerkannten Auffassung, dass bei einer Änderung auf der Seite des Arbeitgebers wie einer Änderung der Rechtsform des Unternehmens (vgl. Wagner in Herrmann/Heuer/Raupach, aaO.) oder bei Betriebsübernahmen im Sinne des § 613a BGB ebenfalls fortbestehende Dienstverhältnisse angenommen werden. Damit wird eine einfache Handhabung der Regelung ermöglicht, die ohne eine Berücksichtigung der betriebsinternen Tätigkeitsmerkmale auskommt. Eine Differenzierung hätte erhebliche Ermittlungs- und Nachweisprobleme bei der Steuerfestsetzung zur Folge, die der Gesetzgeber vermeiden wollte. In der Regel stehen für lange zurückliegende Jahre auch gar keine solchen Unterlagen mehr zur Verfügung. Besondere Aufbewahrungspflichten für solche Unterlagen bestehen auch nicht.

Dem steht nicht entgegen, dass in dem neuen Arbeitsvertrag ab 1. Juli 1999 keine weitergehenden Versorgungszusagen getroffen worden sind, denn umgekehrt ist bei der Berechnung der Kalenderjahre - wie dargestellt - auch ansonsten unberücksichtigt zu lassen, ob für alle Jahre solche Zusagen bestanden haben. Das dürfte regelmäßig bei einer Aufnahme der Tätigkeit im Unternehmen als Auszubildender oder Geselle nicht der Fall sein.

Auch sieht der Wortlaut des Gesetzes für die Pauschalversteuerung nach § 40b Abs. 2 Satz 3 EStG keine Zäsur auf den Zeitpunkt des Erreichens des 65. Lebensjahres vor, obwohl eine solche Regelung nicht ferngelegen hätte. Eine Lücke des Gesetzes, die durch eine entsprechende Anwendung der Regelung auf diesen Zeitpunkt zu schließen wäre, sieht der Senat jedoch nicht. Vielmehr kann die Regelung nicht über ihren wörtlichen Regelungsbereich hinaus angewendet werden. Deshalb hat auch der BFH bei einer Nachholung von Zahlungen, zu denen der Arbeitgeber verpflichtet war, die Anwendung der Vervielfältigungsregelung in entsprechender Weise abgelehnt (BFH-Urteil vom 18. Dezember 1987, VI R 204/83, BStBl II 1988, 379).

Danach konnte der Arbeitgeber jedenfalls im Streitjahr wegen des fortdauernden Dienstverhältnisses die Regelung des § 40b Abs. 2 Satz 3 EStG nicht anwenden und die Zahlung der Direktversicherung führt beim Kläger selbst zu steuerpflichtigen Bezügen.

b)

Auf die Auslegung des § 40b EStG ist schließlich - entgegen der Ansicht des Klägers - die Auslegung und Rechtsprechung zu § 3 Nr. 9 EStG im Wesentlichen nicht übertragbar, denn diese hat einen ganz anderen Regelungshintergrund. Dort soll aus sozialpolitischen Gründen eine Steuerbefreiung gewährt werden, mit der den Folgen eines Arbeitsplatzverlustes Rechnung getragen werden soll (BFH-Urteile vom 16. Juli 1997, aaO. und vom 12. April 2000, XI R 1/99, aaO.). Dem entspricht der unterschiedliche Wortlaut beider Vorschriften: § 40 b EStG stellt auf die "Beendigung" des Dienstverhältnisses ab, also auf einen tatsächlichen Vorgang, § 3 Nr. 9 EStG dagegen auf die "Auflösung des Dienstverhältnisses", also die rechtliche Seite des Vorgangs.

Die vom Kläger herangezogene Rechtsprechung betrifft vor allem Änderungskündigungen mit Betriebsübernahmen, die sogar jeweils nicht zum Steuervorteil nach § 3 Nr. 9 EStG führten. Soweit der BFH im Urteil vom 10. Oktober 1986 (aaO.) bei einer Kündigung eines technischen Leiters mit Prokura und anschließender Weiterbeschäftigung nach rund 3 Wochen, nachdem das Unternehmen erkannt hatte, dass es auf den Mitarbeiter zunächst noch angewiesen war, nicht vergleichbar. Im Streitfall stand bereits vor dem Ausscheiden des Klägers fest, dass das Unternehmen auf seine Mitarbeit weiter angewiesen sein würde. Außerdem erfolgte die Weiterbeschäftigung lückenlos.

Die Revision wird gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Streitsache zugelassen, da die Auslegung der Vorschrift des § 40b Abs. 2 Satz 2 EStG in Fällen der inhaltlichen Veränderung des Dienstverhältnisses mit dem gleichen Arbeitgeber noch nicht höchstrichterlich geklärt ist.

4.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 135, 136 Abs. 1 Satz 1 und 3 FGO, da das FA mit einer Änderung des zu versteuernden Einkommen zugunsten des Klägers von nur ... DM unterlegen ist, der Kläger aber im Übrigen mit seinem Antrag, die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit um ... DM überwiegend (zu rund 98%) unterlegen ist.