Streitig ist die Frage, ob die Beteiligung des Klägers an der Realisierung einer Forderung zu steuerpflichtigen Einkünften geführt hat.

Der Kläger ist von Beruf Rechtsanwalt und Notar.

Im Jahre 1993 wurde er von einer Bekannten, Frau B, um Rat gefragt, wie er die Aussichten auf Durchsetzung eines Anspruchs einschätze. Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Ehemann von Frau B war zusammen mit seinem Bruder Gesellschafter der Firma B OHG in P. Die Gesellschaft beabsichtigte, zur Schaffung von Liquidität das Betriebsgrundstück zu veräußern und hatte bereits einen Käufer gefunden. Diese Veräußerung vereitelte die Stadt P durch Verhängung einer rechtswidrigen Veränderungssperre. Wegen der dadurch nicht zu behebenden Liquiditätsprobleme musste die Gesellschaft Konkurs anmelden.

Aufgrund mangelnder Bereitschaft der Konkursgläubiger, entsprechende Prozesskostenvorschüsse zu leisten, sah sich der Konkursverwalter nicht in der Lage, wegen der Veränderungssperre einen Amtshaftungsanspruch gegen die Stadt P, den er der Höhe nach auf 6,7 Mio. DM bezifferte, gerichtlich durchzusetzen.

Frau B hatte aus der OHG gewährten Darlehen eine Konkursforderung in Höhe von rund 1,4 Mio. DM. Sie vereinbarte mit dem Konkursverwalter die Abtretung des Schadensersatzanspruchs gegen die Stadt P. Den etwaigen Erlös aus der Realisierung der Forderung sollte sie vorab mit ihren Darlehensforderungen verrechnen. Die darüber hinaus gehenden Beträge sollten zu 40 % an die übrigen Konkursgläubiger fließen, der Rest an den Ehemann, Herrn B, ausgekehrt werden.

Der Kläger machte Frau B auf die Prozessrisiken aufmerksam, ging aber davon aus, dass die Chancen überwiegen würden. Dies nahm Frau B zum Anlass, ihn zu bitten, sich zum Beleg für seine Einschätzung mit 25 % an den Prozessrisiken zu beteiligen. Im Gegenzuge sollte der Kläger am Klageerfolg beteiligt werden, und zwar mit 25 % an der nach Abzug des Darlehensbetrages von 1,4 Mio. DM und der an den Konkursverwalter auszukehrenden Summe, mindestens jedoch mit 600.000,- DM. Diese Vereinbarung  wurde mündlich geschlossen; eine entsprechende Vereinbarung traf Frau Barteils mit ihrem Steuerberater, Herrn K, der sich ebenfalls mit 25 % an den Prozessrisiken beteiligte.

In der Folge erhob Frau B im eigenen Namen vor dem Landgericht Hildesheim Klage gegen die Stadt P. Die Schriftsätze in diesem Verfahren wurden vom Kläger gefertigt und über einen Korrespondenzanwalt eingereicht. Der Kläger hat insoweit seine Kosten gegenüber Frau B und dem Steuerberater K nach der BRAGO abgerechnet. Das Landgericht Hildesheim hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsverfahren endete mit einem Vergleich; danach zahlte die Stadt P einen Betrag von 3,5 Mio. DM an Frau B. Die Kosten wurden gegeneinander aufgehoben. Das Berufungsverfahren hat ausschließlich ein beim OLG zugelassener Anwalt geführt.

Nach Abschluss des Vergleichs hat Frau B im Jahre 1996 gegenüber dem Kläger abgerechnet und an ihn einen Betrag von 600.000 DM ausgezahlt.

Seiner Einkommensteuererklärung für das Jahr 1996 fügte er ein Schreiben bei, in dem er den oben genannten Sachverhalt schilderte und die Auffassung vertrat, dass es sich um einen nicht steuerbaren Vorgang handele.

Der Beklagte stellte sich im Vorfeld der Veranlagung zunächst auf den Standpunkt, dass die Einnahmen zu gewerblichen Einkünften geführt hätten. Nach Hinweis des Klägers, dass es dafür an der Nachhaltigkeit der Tätigkeit fehle, ging er nunmehr davon aus, dass sonstige Einkünfte im Sinne des § 22 Nr. 3 EStG vorlägen.

Im Einkommensteuerbescheid 1996 vom 2. November 1998, der unter dem Vorbehalt der Nachprüfung erging, setzte er dementsprechend sonstige Einkünfte in Höhe von 600.000 DM an. Gegen diesen Bescheid hat der Kläger Einspruch eingelegt. Während des laufenden Einspruchsverfahrens fand eine Außenprüfung statt, in deren Folge aus für dieses Verfahren nicht erheblichen Gründen der Einkommensteuerbescheid 1996 am 22. Februar 2001 geändert wurde. In der Einspruchsentscheidung vom 26. Juli 2001 minderte der Beklagte die sonstigen Einkünfte um die vom Kläger getragenen Verfahrenskosten in Höhe von 58.454 DM auf 541.545 DM, im übrigen wies er den Einspruch als unbegründet zurück.

Der Kläger hat seiner Klageschrift zunächst nur eine Durchschrift des Einspruchsbescheides beigefügt und seine Klage nicht weiter begründet. Das Gericht hat dem Kläger mit Verfügung vom 8. April 2002 gem. § 79 b FGO eine Frist bis zum 28. Juni 2002 zur Angabe der Tatsachen gesetzt, durch deren Berücksichtigung oder Nichtberücksichtigung er sich beschwert fühle.

Eine Klagebegründung ging bei Gericht am 27. November 2002 ein. Der Kläger führt darin zunächst aus, dass es zu keiner Präklusion komme, weil allein Rechtsfragen streitig seien.

In der Sache vertritt er die Auffassung, dass hier kein auf Leistungsaustausch gerichteter Vertrag vorliege, sondern ein auf Leistungsvereinigung gerichteter Gesellschaftsvertrag. Die Übernahme der Finanzierung einerseits und die Einlage einer Forderung andererseits seien die von den Gesellschaftern erbrachten Einlageleistungen. Der Zweck der Gesellschaft habe in der Durchsetzung einer Forderung gelegen.

Bei Begründung eines Gesellschaftsverhältnisses liege grundsätzlich kein Leistungsaustausch zugrunde, den aber § 22 Nr. 3 EStG voraussetze. Etwas anderes könne allein in Fällen sog. Metaverbindungen gelten. Das setze aber voraus, dass jemand eine Leistung erbringe, die in die nach außen erbrachte Leistung einfließe. An einem solchen Einfließen fehlte es hier.

Aber selbst wenn man hier ein das Vorliegen eines Gesellschaftsverhältnisses verneine, liege kein Fall des § 22 Nr. 3 EStG vor, sondern ein Spiel und Wette vergleichbarer Vorgang. Die Kostentragung sei dem Wetteinsatz vergleichbar. Dabei sei es nicht erforderlich, dass der Wetteinsatz von vornherein feststehe. Für den Spielcharakter und gegen einen Leistungsaustausch spreche, dass der Kläger keine marktübliche Gegenleistung erhalten habe, sondern etwas, was einem Spiel- oder Wettgewinn ähnlich sei.

Der Fall könne auch nicht mit einem Prozessfinanzierer verglichen werden, weil es insoweit an der Nachhaltigkeit und Geschäftsmäßigkeit der Tätigkeit mangele.

Schließlich zieht der Kläger einen Umkehrschluss aus § 23 Abs. 1 Nr.4 EStG in der Fassung ab 1999. Wenn Differenzgeschäfte seither als Spekulationsgeschäfte steuerbar seien, sei daraus zu folgern, dass zuvor kein Besteuerungstatbestand vorgelegen habe.

Der Kläger beantragt,

Der Beklagte beantragt,

Der Beklagte meint, der Kläger sei mit seinem Vorbringen im Klageverfahren durch Ablauf der Ausschlussfrist nach § 79 b FGO ausgeschlossen. Der Kläger habe zwar im Rahmen des Steuerfestsetzungsverfahrens den streitigen Sachverhalt dargelegt. Da es bei § 79 b FGO um die Konkretisierung prozessualer Mitwirkungspflichten gehe, sei der Inhalt der Steuerakten grundsätzlich unbeachtlich. Der unzureichende Tatsachenvortrag führe auch zu einer Verzögerung im Sinne des § 79 b Abs. 3 FGO, weil aufgrund des erstmals vorgetragenen Gesichtspunkts des Vorliegens eines Gesellschaftsvertrages weitergehende Sachverhaltsermittlungen vorzunehmen wären.

Darüber hinaus ist der Beklagte der Auffassung, dass ein Fall des § 22 Nr. 3 EStG vorliege. Es liege eine Leistung im Sinne dieser Vorschrift vor. Leistung sei danach jedes Tun, Unterlassen oder Dulden, das Gegenstand eines entgeltlichen Vertrages sein könne und um des Entgelts willen erbracht wird. Der Begriff der Leistung sei weit zu fassen.

Im Streitfall habe der Kläger durch Übernahme eines Anteils am Kostenrisiko eine Leistung angeboten und auch erbracht, für die er als Gegenleistung einen Anteil am erzielten Gewinn erhalten habe. Damit liege ein für die Besteuerung maßgeblicher Leistungsaustausch vor. Die Risikoübernahme sei eine wirtschaftlich relevante Leistung, die sich der Anbietende üblicherweise entgelten lasse.