Entscheidungsgründe

Über die Klage kann durch den Berichterstatter entschieden werden, weil die Beteiligten hierzu ihr Einverständnis erklärt haben (§ 87a Abs. 2, Abs. 3 VwGO).

Die Klage ist zulässig. Dabei kann entgegen der Ansicht der Beklagten die Klagebefugnis nicht mit der Begründung verneint werden, es gebe keine Rechtsnorm, die dem Kläger einen Anspruch auf die Gewährung einer Erschwerniszulage vermittele. Gemäß § 42 Abs. 2 VwGO ist eine Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein. Die Verletzung eigener Rechte muss hiernach auf der Grundlage des Klagevorbringens als möglich erscheinen. Diese Möglichkeit ist dann auszuschließen, wenn offensichtlich und nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte des Klägers verletzt sein können (BVerwG, Urt. v. 10.10.2002 - 6 C 8.01 -, juris Rn. 15). Nach diesem Maßstab kann nicht offensichtlich ausgeschlossen werden, dass Rechte des Klägers durch die Ablehnung einer Erschwerniszulage verletzt werden. In bestimmten - wenn auch seltenen Fällen - kommt die analoge Anwendung besoldungsrechtlicher Vorschriften in Betracht. Dass dies hier derart offensichtlich nicht der Fall wäre, dass die Klagebefugnis zu verneinen wäre, ist nicht erkennbar.

Die Klage ist jedoch unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine Erschwerniszulage für besondere polizeiliche Einsätze (hierzu unter 1.). § 22 EZulV bzw. § 19 NEZulVO verletzen ihn auch nicht in seinem Recht aus Art. 3 Abs. 1 GG (hierzu unter 2.).

1. Der Kläger kann die Gewährung einer Erschwerniszulage nicht verlangen. Polizeibeamte der Fahndungseinheit werden weder von § 22 Abs. 2 EZulV noch § 19 Abs. 1 NEZulVO erfasst. Soweit es in § 19 Abs. 1 NEZulVO heißt, dass Beamtinnen und Beamte bei Sicherheitsdiensten, die eine den besonderen polizeilichen Einsätzen vergleichbare Tätigkeit ausüben, eine Zulage erhalten, sind damit nicht bei der Polizei tätige Beamte gemeint. Andernfalls müsste nicht von einer Tätigkeit gesprochen werden, die mit polizeilichen Einsätzen vergleichbar ist. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass sämtliche Polizeivollzugsbeamte, die eine Erschwerniszulage erhalten sollen, von der Norm explizit erwähnt werden und sich der Anwendungsbereich der Vorschrift damit auf Einsätze in einem Mobilen Einsatzkommando, einem Spezialeinsatzkommando und als Verdeckte Ermittler beschränkt.

Die genannten Vorschriften können auch nicht durch eine erweiterte Auslegung bzw. Gesetzesanalogie auf Polizeibeamte der Fahndungsgruppe erstreckt werden. Zu einer analogen Anwendung besoldungsrechtlicher Vorschriften führt das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 27. März 2014 - 2 C 2.13 -, juris Rn. 18 ff. aus:

„Im Regelungsbereich des Besoldungs- und Versorgungsrechts sind einer analogen Anwendung aber besonders enge Grenzen gesetzt. Nach den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums unterliegen Besoldungsleistungen dem Vorbehalt des Gesetzes. Sie dürfen nur zugesprochen werden, wenn und soweit sie gesetzlich vorgesehen sind (z.B. § 2 Abs. 1 BBesG und § 3 Abs. 1 BeamtVG). (…) Die Korrektur verfassungswidriger oder fehlerhafter Besoldungsfestsetzungen ist Aufgabe des Besoldungsgesetzgebers, der dabei einen weiten Spielraum politischen Ermessens hat und das Besoldungsgefüge als Ganzes sowie das Recht der öffentlichen Haushalte in den Blick nehmen muss (…). Durch die Gesetzesbindung der Besoldung ist es daher auch den Gerichten verwehrt, Beamten eine gesetzlich nicht geregelte Besoldung zu gewähren.

(…)

Zum einen liegen planwidrige Gesetzeslücken im Bereich der geltenden Beamtenbesoldung angesichts des regelmäßig abschließenden Charakters der getroffenen Bestimmungen nur ganz ausnahmsweise vor. Durch die besoldungsrechtlichen Vorschriften werden der Kreis der Anspruchsberechtigten, Grund und Höhe der einzelnen Bezüge sowie ihre Berechnung regelmäßig ausdrücklich und detailliert durch zwingende Vorschriften mit vielfach stark kasuistischem Inhalt festgelegt. Regelungen dieser Art sind nach dem darin erkennbaren Willen des Gesetzgebers regelmäßig abschließend konzipiert, so dass der Möglichkeit einer analogen Anwendung schon das Fehlen einer planwidrigen Regelungslücke entgegensteht (…).

Zum anderen darf die Analogie nicht zur Umgehung des verfassungsrechtlich fundierten Gesetzesvorbehalts im Besoldungsrecht führen. Es muss ausgeschlossen sein, dass letztlich die Gerichte durch großzügige Interpretationen des mutmaßlichen Willens des Gesetzgebers Besoldungsleistungen zusprechen, ausschließen oder beschränken, obwohl sich dies dem Besoldungsgesetz nicht im Wege der Gesetzesauslegung entnehmen lässt.

Aus diesen Gründen kommt die Erweiterung des Anwendungsbereichs besoldungsrechtlicher Normen im Wege der Analogie nur in Betracht, wenn der erkennbare Wille des Gesetzgebers in den gesetzlichen Vorschriften nur unvollkommen Ausdruck gefunden hat, wie etwa im Falle eines Redaktionsversehens (…).“

Diesen Ausführungen folgt der Berichterstatter.

Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Verordnungsgeber in Form eines Redaktionsversehens oder aufgrund anderer Umstände übersehen hätte, Beamte der Fahndungsgruppe in die streitgegenständlichen Vorschriften aufzunehmen und es damit sein erkennbarer Wille wäre, auch ihnen eine Erschwerniszulage zu gewähren. Dagegen spricht schon, dass die polizeilichen Tätigkeiten, die nach Ansicht des Verordnungsgebers die Bewilligung einer Erschwerniszulage rechtfertigen, explizit genannt werden. Dass bestimmte Einheiten oder Gruppierungen innerhalb des Polizeivollzugsdienstes bei der Erstellung der Verordnungen übersehen worden wären, ist nicht erkennbar oder offensichtlich. Die vom Kläger dargelegten und als gleichheitswidrig angesehenen Umstände waren dem Verordnungsgeber der Niedersächsischen Erschwerniszulagenverordnung auch bekannt. In seinem Schreiben vom 6. November 2018, mit welchem der Kläger die Gewährung einer Erschwerniszulage erstmalig beantragte, nimmt er Bezug auf eine Anregung zur Erweiterung der geltenden Erschwerniszulagenverordnung vom 5. Dezember 2017 (vgl. Bl. 6 ff. des Verwaltungsvorgangs), die über den Dienstweg von der Polizeiinspektion D. an die Polizeidirektion E. übersandt wurde. Darin wird argumentiert, dass die Mehrleistung und damit korrelierende Erschwernis bei der Aufgabenbewältigung der Fahndungsgruppe der Polizeiinspektion D. bei der Aufgabenbewältigung in Form einer finanziellen Zuwendung bislang in keiner gesetzlichen Regelung Berücksichtigung finde, sodass um eine Prüfung der Aufnahme in die Erschwerniszulagenverordnung gebeten werde. Dennoch hat sich der Verordnungsgeber im Zuge der Schaffung der Niedersächsischen Erschwerniszulagenverordnung nicht dazu entschieden, die Fahndungsgruppe einzubeziehen, sodass eine Erstreckung von § 19 Abs. 1 NEZulVO auf den Kläger ausscheiden muss.

Gegen eine analoge Anwendung der Vorschriften auf den Kläger spricht zudem, dass es neben der Frage, welchen Beamten eine Erschwerniszulage gewährt werden soll, auch Angelegenheit des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers ist, deren Höhe festzulegen. Dies kann nicht durch das Gericht erfolgen. So erhalten etwa Mitglieder der Fahndungsgruppen in Hessen anders als in Niedersachsen eine Erschwerniszulage, allerdings in anderer Höhe als Beamte des Mobilen Einsatzkommandos (vgl. § 22 EZulV HE). Die divergierende Rechtslage zwischen Hessen und Niedersachsen spricht im Übrigen dafür, dass es sich beim klägerischen Begehren um eine politische Entscheidung handelt, die nicht durch die Gerichte getroffen werden kann.

Soweit der Kläger unter Vorlage tabellarischer Aufstellungen geltend macht, er übernehme regelmäßig Tätigkeiten des Mobilen Einsatzkommandos, weshalb ihm ebenfalls eine Erschwerniszulage zu gewähren sei, folgt der Berichterstatter dem nicht. Maßgebend sind nicht die konkreten Aufgaben, die einem Beamten übertragen sind, sondern der Dienstposten bzw. das Amt im konkret-funktionellen Sinn. Es kommt für das klägerische Begehren folglich darauf an, dass er einer der erschwerniszulageberechtigten Einheiten zur Dienstleistung zugewiesen ist (BVerwG, Beschl. v. 3.6.2011 - 2 B 13.11 -, juris Rn. 12). Das ist nicht der Fall, auch wenn der Kläger immer wieder Aufgaben wahrnimmt, die sich mit den Tätigkeiten eines Mobilen Einsatzkommandos überschneiden. Die Gewährung einer Erschwerniszulage muss daher ausscheiden.

Der Kläger ist durch die Auffassung des Berichterstatters auch nicht schutzlos gestellt. Wenn er meint, er müsse regelmäßig Aufgaben erledigen, die nicht Teil des ihm zugewiesenen Amtes seien, muss er seinen Dienstherrn auf eine amtsangemessene Beschäftigung in Anspruch nehmen. Ein Beamter darf nicht gegen seinen Willen dauerhaft amtsunangemessen verwendet werden. Der Dienstherr muss Beamte amtsangemessen verwenden (vgl. OVG LSA, Beschl. v. 26.3.2013 - 1 M 23/13 -, juris Rn. 21). Im Falle einer nicht amtsangemessenen Beschäftigung kann der Kläger jedoch nicht eine höhere Besoldung bzw. die Übertragung eines anderen Amtes verlangen.

2. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf die hilfsweise begehrte Feststellung, dass ihn § 22 EZulV bzw. § 19 NEZulVO in seinem Recht aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzen. Zwar hat er ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung (vgl. hierzu im Einzelnen OVG NRW, Urt. v. 26.11.2010 - 1 A 1926/09 -, juris Rn. 28 ff.). Eine Ungleichbehandlung liegt hingegen nicht vor.

Zu den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 GG im Besoldungsrecht, insbesondere im Zusammenhang mit der Bewilligung von Erschwerniszulagen im Polizeiwesen, führt das Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 3. Juni 2011 - 2 B 13.11 -, juris Rn. 6 ff. aus:

„Der allgemeine Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, wesentlich Gleiches gleich, wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Es bleibt dem Normgeber überlassen, aufgrund autonomer Wertungen die Differenzierungsmerkmale auszuwählen, an die er eine Gleich- oder Ungleichbehandlung anknüpft. Die Gleichbehandlung von Sachverhalten ist erst dann geboten, wenn eine am Gerechtigkeitsgedanken orientierte Betrachtungsweise ergibt, dass zwischen ihnen keine Unterschiede bestehen, die nach Art und Gewicht eine Ungleichbehandlung rechtfertigen können. Dies setzt voraus, dass sich im Hinblick auf die Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Ungleichbehandlung nicht finden lässt. Im Bereich des Besoldungsrechts hat der Gesetzgeber bei der Gewichtung der Differenzierungsmerkmale für eine Gleich- oder Ungleichbehandlung einen verhältnismäßig weiten Gestaltungsspielraum, innerhalb dessen er das Besoldungsrecht den tatsächlichen Notwendigkeiten und der fortschreitenden Entwicklung anpassen darf. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Regelungen des Besoldungsrechts zwangsläufig generalisieren und typisieren müssen. Die sich daraus ergebenden Unebenheiten und Härten müssen hingenommen werden, sofern sich für die Gesamtregelung ein vernünftiger Grund anführen lässt (…).

Demzufolge verstoßen Unterschiede bei der Gewährung von Funktionszulagen nur dann gegen Art. 3 Abs. 1 GG, wenn die Auswahl der Differenzierungsmerkmale oder deren Gewichtung sich als erkennbar sachwidrig erweist. Differenzierungen, die an den Schwerpunkt, d.h. den hauptsächlichen Aufgabenbereich dienstlicher Tätigkeiten anknüpfen, sind regelmäßig mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar, wenn die Anknüpfung an dieses Merkmal vom Zweck der Zulageregelung gedeckt ist und die Gewichtung nicht erkennbar sachwidrig ist (…).

(…) Die Entscheidung des Verordnungsgebers, die Zulagegewährung an den Gefährdungen und Belastungen auszurichten, die sich generell aus den typischen Aufgabenprofilen und Einsatzbedingungen bestimmter Polizei- und Zolleinheiten ergeben, entspricht dem Zweck der Verordnungsermächtigung des § 47 Satz 1 BBesG. (…)

Nach § 47 Satz 1 BBesG dürfen Erschwerniszulagen durch Rechtsverordnung gewährt werden, um besondere, bei der Bewertung des Amtes nicht berücksichtigte Erschwernisse abzugelten. (…)

(…)

Stellt der Normgeber wie in § 22 EZulV für die Zulageberechtigung nicht auf den konkreten Aufgabenbereich der Beamten, sondern auf deren Zugehörigkeit zu einer Organisationseinheit ab, so hängt das Ergebnis der Gleichheitsprüfung davon ab, ob unterschiedliche Einstufungen der Einheiten sachgerecht sind. Es muss eine zwangsläufig typisierende Vergleichsbetrachtung der Gefährdungen und Belastungen angestellt werden, die die Erfüllung der einer Einheit hauptsächlich obliegenden Aufgaben und die dabei herrschenden Arbeits- und Einsatzbedingungen üblicherweise mit sich bringen.“

Auch diesen Ausführungen folgt der Berichterstatter.

Die Unterschiede zwischen dem Mobilen Einsatzkommando und der Fahndungsgruppe ergeben sich insbesondere aus der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Tätigkeitsbeschreibung für Stellenausschreibungen der regionalen Polizeidirektionen. Für Sachbearbeiter des Mobilen Einsatzkommandos wird folgendes Profil verlangt:

Sachbearbeitung von zugewiesenen Ermittlungsvorgängen; Mitwirkung bei der Planung, Vorbereitung sowie weisungsgemäßen Durchführung von Einsatzmaßnahmen

aufgabenspezifische Informationsgewinnung zur Erstellung des Lagebildes

Mitwirkung bei der Planung und Gestaltung der Fortbildung im Mobilen Einsatzkommando, Beteiligung an der Weiterentwicklung von MEK-Einsatzkonzepten

Observations- und verdeckte Fahndungsmaßnahmen

fachbezogene Unterstützung von und Kooperation mit anderen Dienststellen, Behörden und Organisationen

Für Sachbearbeiter im Bereich Fahndung wird vorausgesetzt:

selbstständige Durchführung geeigneter Maßnahmen zur Gefahrenermittlung und -abwehr sowie Kriminalitäts-, Ordnungswidrigkeitenverhütung und -verfolgung; Vorgangserstellung und -bearbeitung im Rahmen der Aufgabenzuweisung

Durchführung von Maßnahmen im Rahmen der Aufgabenzuweisung der Fahndungsgruppe sowie von sonstigen Einzelaufträgen und Einsatzmaßnahmen; Amts- und Vollzugshilfe

Schutz zivilrechtlicher Ansprüche

fachspezifische Mitwirkung bei der Erstellung des polizeilichen Lagebildes

aufgabenbezogene Unterstützung von und Kooperation mit anderen Dienststellen, Einrichtungen, Behörden und Organisationen

Schon anhand dieser Tätigkeitsbeschreibungen ist ersichtlich, dass die Fahndungsgruppe - anders als das Mobile Einsatzkommando - schwerpunktmäßig Aufgaben des allgemeinen Polizeidienstes wahrnimmt (Gefahrenermittlung und -abwehr, Kriminalitäts-, Ordnungswidrigkeitenverhütung und -verfolgung, Schutz zivilrechtlicher Ansprüche, Erstellung eines polizeilichen Lagebilds). Hierzu hat die Beklagte ausgeführt, die Fahndungsgruppe der Polizeiinspektion D. sei typischerweise zuständig für die Sammlung und Bearbeitung von Haftbefehlen und Aufenthaltsermittlungen. Sie bekämpfe die allgemeine Straßenkriminalität und die Informationsbeschaffung in der Betäubungsmittelszene. Darüber hinaus unterstütze sie das Mobileeinsatzkommando bei Observationen, Durchsuchungen und Festnahmen. Hauptaufgaben eines Mobilen Einsatzkommandos sind dementgegen die Observation und Zugriff in besonderen Lagen, insbesondere bei schwerwiegenden Straftaten wie etwa im Bereich der organisierten Kriminalität und der Terrorismusbekämpfung. Sie sind damit bei einer typisierenden Betrachtung ihrer Aufgaben bei der Festnahme von Personen einer höheren Gefährdung ausgesetzt (vgl. VG Düsseldorf, Urt. v. 26.6.2009 - 13 K 3869/07 -, juris Rn. 61; OVG NRW, Beschl. v. 21.2.2011 - 1 A 2884/09 -, juris Rn. 85).

Die polizeiliche Erschwerniszulage dient der Abgeltung der herausgehobenen Anforderungen, die mit der Erfüllung vollzugspolizeilicher Aufgaben regelmäßig verbunden sind. Dessen Besonderheiten bestehen typischerweise darin, dass die Beamten in schwierigen Situationen unter physischer und psychischer Belastung schnell verantwortliche, möglicherweise einschneidende Maßnahmen treffen und bereit sein müssen, in Erfüllung der übertragenen Aufgaben notfalls Leben und Gesundheit einzusetzen (BVerwG, Beschl. v. 3.6.2011 - 2 B 13.11 -, juris Rn. 10). Das ist bei Beamten des Mobilen Einsatzkommandos aufgrund ihrer schwerpunktmäßigen Tätigkeit im Bereich der schwerwiegenden Straftaten in höherem Maße der Fall als bei Mitgliedern der Fahndungseinheit, sodass nicht zu beanstanden ist, dass letzteren keine Erschwerniszulage gewährt wird.

Der Berichterstatter will damit keinesfalls vernachlässigen, dass die polizeiliche Tätigkeit grundsätzlich ein höheres Gefährdungspotential mit sich bringt als dies bei anderen Beamten und Beschäftigten des öffentlichen Dienstes der Fall ist und selbst im Rahmen einfacher Ermittlungsmaßnahmen Angriffe auf die körperliche Unversehrtheit durch Verdächtige, Beschuldigte und sonstige Personen erfolgen können. Das kann allerdings nicht dazu führen, dass deshalb grundsätzlich eine Zulage gewährt wird, denn nach § 47 Abs. 1 Satz 1 BBesG bzw. § 46 Abs. 1 Satz 1 NBesG dürfen Erschwerniszulagen durch Rechtsverordnung nur gewährt werden zur Abgeltung besonderer, bei der Bewertung des Amtes oder bei der Regelung der Anwärterbezüge nicht berücksichtigter Erschwernisse. Solche sind bei Mitgliedern der Fahndungseinheit nicht in gleichem Maße ersichtlich wie beim Mobilen Einsatzkommando.

Ein zulässiger Differenzierungsgrund liegt auch darin, dass das Mobile Einsatzkommando im ganzen Bundesland eingesetzt und damit einer weiteren erheblichen Belastung ausgesetzt wird (vgl. auch VG Berlin, Urt. v. 16.1.2004 - 5 A 214.99 -, juris Rn. 23). Das trifft auf die Fahndungsgruppe der Polizeiinspektion D. nicht zu, wenn auch hier - wie vom Kläger in der mündlichen Verhandlung bekundet - teilweise Einsätze in Gebieten außerhalb des Zuständigkeitsbereichs der Polizeidirektion D. stattfinden, wie etwa in F., G. und H..

Vor diesem Hintergrund erschließen sich auch die Ausführungen der Beklagten, dass im personellen Auswahlverfahren deutlich höhere Anforderungen an die Bewerber für das Mobile Einsatzkommando und das Sondereinsatzkommando gestellt würden als bei Mitgliedern der Fahndungsgruppen und wesentliche Unterschiede in Bezug auf Ausbildung, Ausstattung mit Führungs- und Einsatzmitteln sowie Fort- und Weiterbildung und der wöchentlich wechselnden ständigen Rufbereitschaft in Form einer Landesbereitschaft bestünden.

Die genannten Unterschiede hat der Kläger auch nicht in Abrede gestellt. Seine Argumentation stützt er im Wesentlichen darauf, er übernehme dieselben Tätigkeiten wie das Mobile Einsatzkommando bzw. werde zu polizeilichen Maßnahmen hinzugerufen, wenn das Mobile Einsatzkommando aus Kapazitätsgründen nicht zur Verfügung stehe. Dies rechtfertigt - wie bereits dargestellt - allerdings keine dem Mobilen Einsatzkommando gleichgestellte Besoldung. Es kommt auf die Zugehörigkeit zu einem bestimmten Amt und nicht auf die erschwernisbegründende Tätigkeit im Einzelnen an (BVerwG, Beschl. v. 3.6.2011 - 2 B 13.11 -, juris Rn. 12 f.; OVG NRW, Beschl. v. 21.2.2011 - 1 A 2884/09 -, juris Rn. 82).

Damit ist nicht zu beanstanden, dass sich der Verordnungsgeber anhand einer generalisierenden und typisierenden Betrachtung dazu entschlossen hat, Beamte der polizeilichen Fahndungsgruppe von einer Erschwerniszulage auszuschließen. Es besteht ein vernünftiger und sachgerechter Grund für die Differenzierung. Verbleibende Unebenheiten und Härten müssen hingenommen werden und führen nicht zu einer Ungleichbehandlung.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11 und § 711 Satz 1 und 2 ZPO.

Gründe, die Berufung gemäß §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO zuzulassen, sind nicht ersichtlich.