II.

Über die rechtzeitig eingelegte Berufung der Klägerin kann mit dem erklärten Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entschieden werden (§ 101 Abs. 2 VwGO). Die Berufung ist begründet.

Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, daß der Feststellungsantrag zulässig ist. Es handelt sich allerdings nicht um eine Feststellungsklage nach § 43 VwGO, sondern um eine solche nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO (Fortsetzungsfeststellungsklage). Die angegriffene Anordnung vom 1. September 1988, die sich bei Beginn des nächsten Schulhalbjahres erledigt hat, war nach der übereinstimmenden Einordnung durch die Beteiligten und des Verwaltungsgerichts ein Verwaltungsakt, wie sich insbesondere aus der unmittelbaren Verknüpfung mit der begünstigenden Freistellungsregelung nach § 7 Abs. 1 der Verordnung über den Mutterschutz für Beamtinnen (Fassung vom 22.1.1968, BGBl I S. 106 - MuSchV -) in Verbindung mit § 88 Abs. 1 des Niedersächsischen Beamtengesetzes (Fassung vom 11.12.1985, Nds. GVBl S. 493 - NBG -) ergab. Im übrigen wäre eine entsprechende Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO auch dann in Betracht gekommen, wenn die angegriffene Anordnung kein Verwaltungsakt gewesen wäre, sondern eine Anordnung ohne Außenwirkung innerhalb des Dienstverhältnisses der Klägerin. Denn eine solche Maßnahme hätte, ähnlich wie eine Umsetzung, durch Leistungsantrag im Verfahren nach § 192 Abs. 3 NBG in Verbindung mit dem 8. Abschnitt der VwGO wie ein Verwaltungsakt angegriffen werden können; § 113 VwGO wäre in Ergänzung des 8. Abschnitts heranzuziehen gewesen.

Das Feststellungsinteresse ergibt sich aus der Absicht der Klägerin, eine Mehrarbeitsvergütung zu verlangen. Ob diese unmittelbar auf § 80 Abs. 2 Satz 3 NBG gestützt werden könnte, wie das Verwaltungsgericht meint, oder ob nur eine Entschädigung für die Folgen rechtswidrigen Vollzugs der angegriffenen Maßnahme in Betracht käme, braucht hier nicht entschieden zu werden. Jedenfalls erscheint das Verlangen nicht von vornherein aussichtslos. Auch kann die Klägerin, nachdem die Erledigung der Anordnung während des bereits anhängigen Rechtsstreits eingetreten ist, nicht darauf verwiesen werden, daß sie unmittelbar auf Leistung klagen könnte (vgl. Urt. d. OVG Lüneburg v. 26.2.1991 - 2 OVG A 37/86 -).

Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist begründet. Den Gründen für die Abweisung der Klage durch das Verwaltungsgericht ist nicht zu folgen.

Unter Bezugnahme auf die Gründe seines Beschlusses vom 4. Januar 1989 - 4 VG D 113/88 - meint das Verwaltungsgericht, der Dienstherr sei, wenn - wie insbesondere bei Lehrerinnen mit Teilzeitarbeit - nicht die gesamte Arbeitszeit festgelegt sei, nur zu einer schonenden Gestaltung des grundsätzlich zu leistenden Dienstes verpflichtet, und es mache dabei keinen Unterschied, ob der Stundenplan von vornherein so gestaltet werde, daß die Stillzeiten außerhalb der Unterrichtsstunden lägen, oder ob wegen teilweiser zeitlicher Kollision Unterrichtsstunden verlegt werden müßten. Diese einengende Betrachtung steht nicht in Einklang mit dem durch § 7 MuSchV konkret geregelten Inhalt des Freistellungsanspruchs. Besteht eine an feste Zeiten gebundene, sei es auch reduzierte Dienstleistungspflicht, so ist bei damit kollidierenden Stillzeiten der Freistellungsanspruch auf Verlangen ohne Ausgleich durch Nacharbeit zu erfüllen, gleichgültig wie lang die Wochenarbeitszeit auch ist. § 7 Abs. 1 Satz 1 MuSchV gewährt pauschalierend für zusammenhängende Arbeitszeiten von unter acht Stunden (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 2 MuSchV) zwei Stillzeiten von je 1/2 Stunde, ersatzweise eine Stillzeit von einer Stunde. Damit wird anerkannt, daß es typischerweise zwischen zwei Stillzeiten Intervallzeiten von vier Stunden und weniger gibt. Stillzeiten können deshalb durchaus auch mit den Dienstpflichten von teilzeitleistenden Lehrerinnen kollidieren, die nur an Vormittagen unterrichten. Das gilt insbesondere bei schwerpunktmäßiger Konzentration des Unterrichts auf einige Wochentage (hier: Montag und Freitag).

Eine solche zeitliche Kollision hat nach dem für die Klägerin bis Ende August 1988 maßgebenden Stundenplan bestanden. Das hat der Beklagte im Anschluß an die einstweilige Anordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. August 1988 anerkannt und die Klägerin deshalb montags und freitags jeweils für die 5. Stunde vom Unterricht freigestellt. Die nachträgliche Dienstzeitregelung, wonach die Klägerin statt dessen montags und freitags in der 6. Stunde Unterricht erteilen sollte, hat das Oberverwaltungsgericht Lüneburg mit Beschluß vom 24. Februar 1989 - 2 M 5/89 - als Umgehung der Schutzvorschrift des § 7 Abs. 2 MuSchV und damit als Verstoß gegen die Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 87 Abs. 1 NBG) gewertet. Die nachträgliche Dienstzeitregelung sei nicht geeignet gewesen, den bereits entstandenen Anspruch auf Dienstbefreiung ohne Vor- oder Nacharbeit wieder entfallen zu lassen. Der Rechtsauffassung dieses den Beteiligten bekannten Beschlusses, auf den verwiesen wird, ist zu folgen. Unter Abwägung der unterschiedlichen Meinungen zur Dienstzeitgestaltung bei stillenden Beamtinnen ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, daß die in dem erwähnten Beschluß vom 24. Februar 1989 vorgenommene Differenzierung zwischen der ursprünglichen und der nachträglichen, auf den Freistellungsanspruch reagierenden Dienstzeitregelung zu einer sachgerechten Lösung des vorliegenden Einzelfalls führt. Eine Meinungsverschiedenheit besteht im wesentlichen darüber, welche Folgerungen daraus zu ziehen sind, daß § 7 Abs. 1 MuSchV nur in den Fällen eines "unvermeidlichen" zeitlichen Zusammentreffens des Stillens mit der "zeitlich festgelegten" Dienstleistungspflicht einen Freistellungsanspruch gewährt (BVerwG, Urt. v. 30.6.1988 - 2 C 60.86 -, DVBl S. 1064). Diese Interpretation der Norm kann nicht dahin verstanden werden, daß die Behörde auch nach Feststellung und Konkretisierung eines Freistellungsanspruchs generell ermächtigt ist, zur "Vermeidung" des Zusammentreffens die Dienstleistungspflicht zeitlich neu festzulegen, so daß der Anspruch durch eine anderweitige Dienstleistungspflicht wieder zugunsten des Dienstherrn ausgeglichen wird. Genau dieses ist es nämlich, was die Verordnung als "Vor- oder Nacharbeiten" bezeichnet (§ 7 Abs. 2 MuSchV), nämlich die bei oder nach dem "Freigeben" (§ 7 Abs. 1 Satz 1 MuSchV) vorgenommene anderweitige Gestaltung der Arbeitszeit so, daß die Beamtin doch eine Arbeitsleistung für die Dauer der freigegebenen Stillzeit erbringt. Das Verbot des Vor- oder Nacharbeitens liefe leer, wenn bei jeder - von der Behörde freiwillig zugestandenen oder von der Beamtin erstrittenen - Freistellung für einen Teil der bisherigen Arbeitsstunden sogleich eine entsprechend lange Zeit an die sonstige Arbeitszeit angehängt oder ihr vorangestellt werden dürfte.

Nicht zu verkennen ist allerdings, daß sich eine entsprechende Auswirkung für die stillende Beamtin ergibt, wenn die individuelle Arbeitszeitregelung für sie von vornherein die von ihr mitgeteilten Stillzeiten dergestalt berücksichtigt, daß diese in die Freizeit oder die von ihr selbst gestaltete häusliche Arbeitszeit fallen. Derartige Dienstzeitregelungen hält das BVerwG (a.a.O.) für zulässig, sieht den Dienstherrn also generell als ermächtigt an, seine Gestaltungsbefugnis zum Zwecke einer Vermeidung der Kollision von Stillzeiten und Unterrichtsstunden und damit eines Anspruchs aus § 7 Abs. 1 MuSchV auszunutzen. Die individuelle Gestaltung unter Vermeidung von Freistellungsansprüchen ist demnach also nicht einer verbotenen Anordnung von Vor- oder Nacharbeit gleichzusetzen. Diese Auffassung widerspricht der dargestellten Bedeutung des Verbots des Vor- und Nacharbeitens nicht, wenn folgendes berücksichtigt wird:

a)

Es gehört zu den Befugnissen und Obliegenheiten des Dienstherrn, bei der Dienstplanung vorausschauend durch Rücksichtnahme auf die Lebensumstände des einzelnen Beamten eine optimale Inanspruchnahme der Arbeitskraft zu erreichen (z.B. bei der Festsetzung von Gleitzeiten zur Anpassung an die Stoßzeiten des öffentlichen Nahverkehrs mit ihren nachteiligen Folgen bei festem Arbeitszeitbeginn). Die Einbeziehung individueller Bedürfnisse in die vorherige Planung des Dienstablaufs ist aber etwas anderes als die nachträgliche Umgehung eines entstandenen Freistellungsanspruches durch eine auf den Anspruchsteller beschränkte Reaktion.

b)

Die Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn ist nicht uneingeschränkt: Es wäre rechtsmißbräuchlich und daher unzulässig, entgegen den sonst in dem Dienstzweig üblichen Arbeitszeitvariationen einer stillenden Beamtin einen Dienst zu ungünstigen Zeiten aufzuerlegen, etwa Nachmittagsunterricht, wenn dieser sonst an der betreffenden Schule gegen den Willen der Lehrkräfte nicht angeordnet wird. Der beabsichtigte Zweck, nur die der Klägerin gewährte Freistellung im Ergebnis rückgängig zu machen, war im vorliegenden Fall unverkennbar. Dies wurde besonders deutlich, weil die Klägerin, der der Freistellungsanspruch für eine Randstunde zugesprochen worden war, durch die Neuregelung verpflichtet wurde, an beiden Tagen jeweils ein zweites Mal nach einem beruflich voll ausgefüllten Vormittag und der Stillzeit die Wegstrecke zur Schule zurückzulegen.

Auch das von dem Beklagten verfolgte dienstliche Interesse, Stundenausfall für die Schüler oder Vertretungsunterricht für Kollegen der Klägerin zu vermeiden, hat nicht das Gewicht, daß dadurch der ersichtliche Zweck der Anordnung, die Freistellung zu kompensieren, beiseite geräumt werden könnte. Arbeitszeitausfälle sind die zwangsläufige, von § 7 Abs. 1, 2 MuSchV in Kauf genommene Folge der Freistellung. Es ist Aufgabe des Beklagten, einen durch gesetzliche Vorschriften bedingten Unterrichtsausfall bei der Ermittlung der Differenz zwischen Lehrersollstunden und tatsächlich verfügbarer Stundenzahl zu berücksichtigen und erforderlichenfalls die Schulbehörden um Ersatzlehrkräfte zu bitten. Unberührt bleibt allerdings die bereits in dem Beschluß vom 24. Februar 1989 anerkannte Befugnis, bei einer allgemeinen Umgestaltung des Unterrichtseinsatzes auch die Belange einer Lehrerin, der ein Anspruch auf Stillzeiten zugestanden worden ist, so einzubeziehen, daß ihre Dienstzeiten künftig ohne schwerwiegenden Nachteil für ihre eigene Zeitplanung außerhalb der Stillzeiten festgelegt werden.

Die sofortige Umgestaltung des Stundenplans der Klägerin mit dem Tage des Wirksamwerdens der Freistellung kann im übrigen nicht mit der Begründung der einstweiligen Anordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. August 1988 gerechtfertigt werden. Dabei handelte es sich nicht um einen Vorbehalt oder eine sonstige Nebenbestimmung der einstweiligen Anordnung, sondern um ein unverbindliches Begründungselement, und zwar im Rahmen einer Interessenabwägung, nachdem das Verwaltungsgericht das Bestehen eines Anspruchs als offen behandelt hatte. Wäre dagegen das Verwaltungsgericht von einem grundsätzlich bestehenden Anspruch auf Freistellung ausgegangen, so hätte es eine Befugnis zu sofortiger Kompensation der Freistellung durch individuelle Stundenplanänderung wegen des Verbots des § 7 Abs. 2 MuSchV nicht in Betracht ziehen können.

Die vom Verwaltungsgericht außerdem in dem angefochtenen Urteil angestellten Erwägungen zum Freistellungsanspruch bei älteren Kindern führen nicht weiter. Wie wiederholt entschieden worden ist, wird der Anspruch auf Freistellung nicht durch ein bestimmtes Lebensalter des Kindes begrenzt (OVG Lüneburg, Beschl. v. 9.5.1988 - 2 OVG B 336/88 - und v. 27.10.1989 - 2 M 27/89 - m.w.Nachw.). Allerdings verstärkt sich nach dieser Rechtsprechung mit zunehmendem Lebensalter des Kindes die Verpflichtung der Mutter zur Rücksichtnahme auf die Bedürfnisse des Dienstes, also die Arbeitszeitgestaltung in der Dienststelle und die Belastung der Kollegen. Dies bedeutet aber nicht, daß die betroffene Beamtin gehalten wäre, nach Anerkennung eines begrenzten Freistellungsanspruchs zum Stillen ihres über ein Jahr alten Kindes eine die Freistellung kompensierende individuelle Umgestaltung ihres Dienstplans hinzunehmen.

Dem kann auch nicht die Erwägung entgegengehalten werden, daß der Anspruch auf Dienstbefreiung nach § 7 MuSchV "nicht jeder künftigen, auch durch dienstliche Gründe gerechtfertigten Änderung der zugrundeliegenden Dienstzeitregelung entgegensteht" (Beschl. v. 24.2.1989 - 2 M 5/89 -). Denn entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts begründet nicht schon das allgemeine Interesse des Beklagten, Stundenausfälle zu vermeiden, einen in diesem Zusammenhang ausreichenden dienstlichen Grund. Die Regel des § 7 MuSchV gibt gerade dem Freistellungsanspruch den Vorrang gegenüber dem Bestreben des Dienstherrn, Dienstausfälle möglichst nicht eintreten zu lassen. Ein hinreichender dienstlicher Grund wäre vielleicht anzuerkennen gewesen, wenn eine bestimmte Lehreinheit, z.B. ein Förderkurs an der Orientierungsstufe, aus pädagogischen Gründen den Einsatz der Klägerin erfordert hätte und deshalb dieser Kurs aus der Stillzeit etwa in die 4. Stunde eines Tages verlegt worden wäre, an dem die Klägerin nach dem Stundenplan sonst schon nach der 3. Stunde dienstfrei gehabt hätte.

Der Vergleich dieses Beispiels mit dem hier zu beurteilenden Sachverhalt zeigt, daß die Entscheidung jeweils von den besonderen Umständen des Einzelfalls abhängt. In aller Regel wird es bei teilzeitbeschäftigten Lehrerinnen möglich sein, den Stundenplan von vornherein an die meist feststehenden Stillzeiten anzupassen, ohne daß sich eine ihrer Unterrichtsstunden als unzulässige Vor- oder Nacharbeit darstellt. Nur wenn der Anspruch zunächst nicht anerkannt und erst auf einen Rechtsbehelf hin gewährt wird oder wenn die Stillzeiten, etwa aus gesundheitlichen Rücksichten, nachträglich geändert werden müssen, muß eine Kollision mit dem Stundenplan durch Freistellung behoben werden, die dann durch das Verbot des § 7 Abs. 2 MuSchV davor geschützt ist, durch individuelle Stundenplanänderungen sofort unterlaufen zu werden.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1, die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO.

Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 VwGO, § 193 NBG) liegen nicht vor.