I. Der Antragsteller wendet sich als hälftiger Miteigentümer des Grundstücks „B.“ in der Bergstadt C. gegen die Heranziehung zur Zweitwohnungssteuer für (Teile) dieses Objektes bezogen auf das Jahr 2003.

Gemeinsam mit Frau D. kaufte der mit Erstwohnsitz in Elmshorn gemeldete Antragsteller im Jahre 1983 das zu diesem Zeitpunkt noch als Hotel genutzte und von einem Pächter betriebene Objekt. Nach Aktenlage wurde der Hotelbetrieb 1990 aufgegeben. Der Antragsteller beabsichtigt nach seinen Angaben, aus dem vormaligen Hotelbetrieb mit 15 Zimmern eine Pensionsanlage mit insgesamt sieben bzw. acht Ferienwohnungen zu errichten. Der angestrebte Ausbauzustand ist noch nicht erreicht. Vielmehr finden sich in dem Objekt drei Ferienwohnungen sowie eine größere Wohnung, die nach den Angaben des Antragstellers ständig von der seit längerem dort mit Erstwohnsitz gemeldeten Frau E. sowie ergänzend von ihm selbst bei seinen Aufenthalten in C. genutzt wird (nachfolgend = sog. Wohnung E.). Wegen der Größe und genauen Lage der vorgenannten Wohnungen wird auf den von dem Antragsteller eingereichten Grundriss (Beiakte B) Bezug genommen. Soweit erkennbar, sind die drei Ferienwohnungen spätestens 1998 errichtet worden.

Die Antragsgegnerin trat an den Antragsteller wegen der Entrichtung der Zweitwohnungssteuer erstmals im Jahre 1995 heran. Aus „Billigkeitsgründen“ wurde zunächst auf die Erhebung verzichtet. Mit Bescheid vom 20. November 2001 wurde der Antragsteller zur Zweitwohnungssteuer für die Jahre 1998 bis 2001 - hiergegen legte er am 12.12.2001 Widerspruch ein -, mit Bescheid vom 2. Januar 2002 für das Jahr 2002 - Widerspruch vom 30.01.2002 - und schließlich mit dem hier streitigen Bescheid vom 02.01.2003 - Widerspruch vom 22.01.2003 - zur Zweitwohnungssteuer herangezogen. Die beantragte Aussetzung der Vollziehung dieses Bescheides lehnte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 6. März 2003 ab.

Der Antragsteller hat daraufhin am 24. März 2003 den Verwaltungsrechtsweg beschritten. Er vertritt die Auffassung, bereits dem Grunde nach nicht zweitwohnungssteuerpflichtig zu sein. Im Objekt befänden sich vier Wohnungen. Hinsichtlich der Wohnung E. sei er nicht (Mit-)Inhaber im Sinne der Satzung der Beklagten, da er sich dort nur als Gast von Frau E. aufhalte. Die übrigen drei Wohnungen nutze er nicht für seinen persönlichen Lebensbedarf. Diese Wohnungen würden an Feriengäste entgeltlich vermietet.

Der Antragsteller beantragt sinngemäß,

die aufschiebende Wirkung seines Widerspruches vom 22.01.2003 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 02.01.2003 anzuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie weist darauf hin, dass sie nicht die gesamte Wohnfläche des Objektes besteuert habe. Vielmehr seien die drei Ferienwohnungen unberücksichtigt geblieben. Die restliche (Wohn-)Fläche des Objektes, von der Antragsgegnerin nach ihren Erläuterungen im Schreiben vom 15. Mai 2003 berechnet mit etwa 375 qm, sei auf Grund des Miteigentums des Antragstellers diesem zur ideellen Hälfte zugerechnet und die so ermittelte Wohnfläche von 187,5 qm zu seinen Gunsten auf 180 qm abgerundet worden. Diese seien der Berechnung der Zweitwohnungssteuer hinsichtlich der Wohnfläche zu Grunde gelegt worden. Der qm-Preis von 4,50 DM, der weiterhin in die Berechnung eingeflossen sei, ergebe sich aus der Heranziehung des Mietspiegels, der vom Finanzamt u.a. für C. verwandt werde, bei Annahme einer im Hinblick auf den Ausbauzustand gerechtfertigten guten bis sehr guten Ausstattung. Der Antragsteller sei zur Zweitwohnungssteuer heranzuziehen gewesen, da er die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit zur Nutzung der zuvor angeführten Wohnflächen in dem Objekt in C. habe. Bei dieser Sachlage spreche eine Vermutung dafür, dass er von dieser Nutzungsmöglichkeit auch zum Zwecke des persönlichen Lebensbedarfs und damit zweitwohnungssteuerpflichtig Gebrauch mache. Diese Vermutung sei nicht widerlegt worden, insbesondere nicht durch den Nachweis der Verwendung als ganzjährige, eine Eigennutzung ausschließende Kapitalanlage. Wie die Antragsgegnerin ausführt, seien hierfür sowohl der Umfang der nachgewiesenen Vermietungen als auch Art und Umfang der Vermietungsbemühungen unzureichend gewesen; im Übrigen ergäben sich aus den eingereichten Einkommenssteuerbescheiden auch Zweifel des Finanzamts an der Nutzung des Objekts zu Zwecken der Kapitalanlage.

Wegen der weiteren Ausführungen der Beteiligten nebst jeweiliger Anlagen wird auf den übrigen Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

II. Der zulässige Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO ist begründet, da ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Zweitwohnungssteuerbescheides für 2003 bestehen.

Rechtsgrundlage für die Heranziehung u.a. des Antragstellers zur Zweitwohnungssteuer ist § 3 NKAG i.V.m. der Zweitwohnungssteuersatzung der Bergstadt C. vom 19.06.2001 (= ZWSt). Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit dieser Satzung bestehen - soweit dies in dem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu überprüfen ist – grundsätzlich nicht. Insbesondere hat die Bergstadt Wildemann noch über die bisherige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urteile v. 26.9. 2001 – 9 C 1/01 – BVerwGE 115, 165 ff und v. 30.06.1999 - 8 C 6/98 - BVerwGE 109, 188 ff.) hinausgehend mit der in § 7 ZWSt vorgesehenen Möglichkeit des sog. Teilerlasses eine Art. 105 Abs. 2a GG i.V.m. dem Verfassungsgrundsatz der Verhältnismäßigkeit hinreichende Regelung getroffen.

Nach § 2 Abs. 1 ZWSt ist Gegenstand der Steuer das Innehaben einer Zweitwohnung in der Bergstadt C.. Steuerpflichtig ist nach § 2 Abs. 3 ZWSt, wer in der Bergstadt C. eine Zweitwohnung innehat. Nach § 2 Abs. 2 ZWSt ist Zweitwohnung jede Wohnung, die jemandem außerhalb des Grundstücks seiner Hauptwohnung neben dieser Hauptwohnung zu Zwecken des persönlichen Lebensbedarfs verfügbar ist. Zu einer entsprechenden Bestimmung hat der Einzelrichter der Kammer bereits mit Urteil vom 24. Mai 2002 - 5 A 297/01 - ausgeführt: „Der Begriff „verfügbar“ deutet darauf hin, dass allein die objektive Möglichkeit, über eine Wohnung auch zu Zwecken des persönlichen Lebensbedarf verfügen zu können, den Steuertatbestand erfüllen soll; danach wäre es unerheblich, ob die Wohnung tatsächlich zu solchen Zwecken im Steuerjahr genutzt wird oder eine Absicht hierzu besteht. Mit dieser Auslegung wäre die Satzung aber wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht nichtig. Denn die Zweitwohnungssteuer ist gemäß Art. 105 Abs. 2a GG nur dann eine (zulässige) örtliche Aufwandsteuer, wenn in der Zweitwohnung ein zusätzlicher Aufwand für die Lebensführung sichtbar wird. Dies bedeutet ein Bewohnen oder jedenfalls eine entsprechende Absicht, wobei diese nicht auch tatsächlich verwirklicht werden, die Wohnung aber immerhin für diesen Zweck bereit-, also vorgehalten werden muss. Ist das nicht der Fall, ist das entsprechende Eigentum zweitwohnungssteuerrechtlich unbeachtlich“ (vgl. Urteile des Nds. OVG vom 17.04.2002 - 13 L 5350/99 – ZKF 2002, 232 und vom 21.12.1998 – 13 L 562/98 – (zum Fall des Leerstandes einer geerbten Hotelpension), Beschluss des OVG Münster v. 8.6.2000 – 14 B 2135/99 – KStZ 2000, 710 ff (ebenfalls zum Wohnungsleerstand) sowie Urteil des BVerwG v. 10.10.1995 – 8 C 40/93 - BVerwGE 99, 303 ff. ). § 2 Abs. 2 ZWSt ist daher geltungserhaltend im Sinne der o.a. ständigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung dahingehend auszulegen, dass eine „Verfügbarkeit“ zu Zwecken des persönlichen Lebensbedarfs i.S.d. § 2 Abs. 2 ZWSt nicht nur die objektive Möglichkeit hierzu, sondern zusätzlich eine entsprechende subjektive Zweckbestimmung voraussetzt.

a) Hieran gemessen ist die Antragsgegnerin - wie sich aus ihren Erläuterungen zur Berechnung der zu Grunde gelegten Wohnfläche mit Schreiben vom 15. Mai 2003 ergibt - offenbar selbst nicht davon ausgegangen, dass die drei von dem Antragsteller als Ferienwohnungen bezeichneten Wohnungen innerhalb des streitigen Objektes von ihm zu Zwecken seines persönlichen Lebensbedarfs, also zur eigenen Wohnnutzung, vorgehalten werden. Zwingende gegenteilige Anhaltspunkte sind auch für das Gericht nicht ersichtlich. Dafür spricht auch, dass bei typisierender Betrachtung anzunehmen ist, dass ein - einheimischer oder auswärtiger - Inhaber mehrerer Zweitwohnungen im Gebiet ein und derselben Gemeinde in der Regel allenfalls eine dieser Wohnungen für persönliche Nutzungszwecke vorhält (vgl. Urt. des BVerwG vom 06.12.1996 - 8 C 49/95 - NVwZ 1998, 178 ff. = KStZ 1998, 14 ff.).

b) Soweit dies für die Kammer ersichtlich ist, ist die Antragsgegnerin bei der fraglichen Steuerfestsetzung jedoch davon ausgegangen, dass zu der Zweitwohnung des Antragstellers i.S.d. ZWSt - außer der überwiegend von Frau E. genutzten, mit 145 qm Fläche angenommenen Wohnung - noch eine weitere Wohnfläche von 145 qm im 2. Obergeschoss und ca. 85 qm (ehemaliges Restaurant) im Erdgeschoss zu rechnen sind.

Hieran bestehen erhebliche Zweifel. Aus dem bisherigen Akteninhalt ist nämlich schon nicht erkennbar, ob die entsprechenden Räume nach ihrem maßgebenden Zustand im Steuerjahr 2003 überhaupt zu einer Wohnnutzung geeignet sind. Zudem hat der Antragsteller vorgetragen, sich bei seinen Aufenthalten in der sog. Wohnung E. aufzuhalten. Legt man diese von der Antragsgegnerin nicht bestrittene Annahme zu Grunde, so ist nicht erkennbar, ob bzw. in welchem Umfang der Antragsteller noch zusätzlich die weiteren von der Antragsgegnerin der Wohnung im Sinne der ZWSt zugerechneten Flächen im Erdgeschoss und im 2. Obergeschoss zu Zwecken seines persönlichen Lebensbedarf nutzen will und ihm deshalb als Zweitwohnung zuzurechnen sind.

c) Schließlich bestehen auch ernstliche Zweifel daran, dass der Antragsteller auf der Grundlage der zur Zeit geltenden Satzung der Bergstadt C. für die Nutzung der sog. Wohnung E. zweitwohnungssteuerpflichtig ist.

Dazu müsste er in der Bergstadt C. eine Zweitwohnung i.S.v. § 2 Abs. 3 ZWSt „innehaben“. Aus dem Wortlaut des Satzes 1 dieser Bestimmung ergibt sich nicht eindeutig, ob der (potentiell) Steuerpflichtige diese Wohnung alleine oder gemeinsam mit mehreren Personen innehaben kann bzw. muss. Aus dem sich daran anschließenden Satz 2 - haben mehrere Personen gemeinschaftlich eine Zweitwohnung inne, so sind sie Gesamtschuldner der Zweitwohnungssteuer – folgt allerdings, dass sich die Steuerpflicht nicht auf denjenigen beschränkt, der als Alleininhaber in der Bergstadt C. eine Zweitwohnung innehat, sondern sich auch auf diejenigen bezieht, die gemeinschaftlich eine Zweitwohnung innehaben. Denn die insoweit in § 2 Abs. 3 Satz 2 ZWSt geregelte Gesamtschuldnerschaft setzt gedanklich voraus, dass alle Inhaber für sich steuerpflichtig sind. Daraus lässt sich aber wiederum noch nicht zwingend herleiten, dass sich die Steuerpflicht auch auf den hier nach dem bisherigen Verfahrensstand gegebenen Fall beziehen soll, in der zwei Personen als Miteigentümer gemeinschaftlich eine Wohnung innehaben, die für eine von ihnen - Frau E. – „Erstwohnung“, für die andere – den Antragsteller - ggf. Zweitwohnung ist.

Dass die sog. Wohnung E. in dem streitigen Objekt für Frau E. nach dem bisherigen Verfahrensstand keine Zweitwohnung darstellt, ergibt sich zwar nicht mit bindender Wirkung daraus, dass sie in dieser Wohnung mit Hauptwohnsitz angemeldet ist. Nach § 2 Abs. 4 ZWSt kommt es nämlich nicht entscheidend auf die Anmeldung nach dem Melderecht, sondern auf die tatsächlich von dem Wohnungsinhaber vorwiegend genutzte Wohnung an. Für die Kammer ist jedoch nicht erkennbar, dass sich die Wohnung in C. in dem streitigen Objekt für Frau E. abweichend von ihren melderechtlichen Angaben nicht als vorwiegend genutzte Wohnung darstellt. Etwas anderes ergibt sich vorliegend auch nicht aus § 2 Abs. 4 Satz 3 ZWSt. Danach ist Hauptwohnung bei Ehegatten, die nicht dauernd getrennt leben i.S.d. Einkommensteuerrechts, diejenige Wohnung, die die Ehegatten bzw. die Familienangehörigen gemeinsam überwiegend nutzen. Es bestehen aber schon erhebliche Zweifel, ob diese Bestimmung auch auf Personen - die wie der Antragsteller und Frau E. - nicht verheiratet sind, entsprechend angewandt werden kann. Selbst wenn man dies jedoch bejaht, ist nach dem gegenwärtigen Stand des Verfahrens nicht feststellbar, dass beide gemeinsam überwiegend nicht die Wohnung in C., sondern die Wohnung des Antragstellers in Elmshorn (oder eine weitere Wohnung) nutzen und sich somit für beide die sog. Wohnung E. in dem streitigen Objekt als Zweitwohnung darstellen würde.

Eine entsprechende Anwendung des § 2 Abs. 3 Satz 2 ZWSt über die gesamtschuldnerischen Haftung auf den demnach gegebenen Fall - zwei Personen haben als Miteigentümer gemeinschaftlich eine Wohnung inne, die für eine von ihnen „Erstwohnung“, für die andere ggf. Zweitwohnung ist - scheidet insoweit aus, da derjenige Mitinhaber, für den sich die gemeinschaftliche Wohnung als „Erstwohnung“ darstellt, nicht steuerpflichtig ist und somit auch keine Gesamtschuldnerschaft beider Personen in Betracht kommt.

Ebenso wenig kommt insoweit eine Aufteilung der Wohnung entsprechend der Eigentumsanteile in Betracht, wie sie offenbar die Antragsgegnerin angenommen hat. Denn § 2 Abs. 3 ZWSt stellt nicht auf die Eigentumsverhältnisse, sondern auf das Innehaben, d.h. die rechtliche und tatsächliche Nutzungsmöglichkeit hinsichtlich der Wohnung ab. „Innehaben“ können aber auch für mehrere Personen gleichzeitig eine Wohnung – wie sich aus dem in dem in § 2 Abs. 3 Satz 2 ZWSt ausdrücklich geregelten Fall ergibt; ebenso wenig setzt ein „Innehaben“ Eigentum an der Wohnung voraus, wie sich am Beispiel der dauerhaften Anmietung einer Zweitwohnung zeigt. Es bestehen daher erhebliche Zweifel, ob die Antragsgegnerin ohne hier fehlende ausdrückliche Regelung (vgl. zu entsprechenden ausdrücklichen Bestimmungen über die Zweitwohnungssteuerpflicht bei der Nutzung einer Wohnung durch mehrere Personen zu unterschiedlichen Zwecken bzw. in unterschiedlichem Umfang die Entscheidungen des BFH v. 5.12.2002 – II B 181/01 – BFH/NV 2003, 359 f sowie v. 1.8.2001 – II R 71/99 – ZKF 2002, 108 f, hier jeweils zit. nach juris) den Antragsteller hinsichtlich der zeitweiligen Mitnutzung der von Frau E. als Hauptwohnsitz genutzten Wohnung als Zweitwohnungsinhaber i.S.v. § 2 Abs. 3 ZWSt ansehen durfte.

Selbst wenn man insoweit anderer Ansicht ist, bestehen gegen die Steuererhebung Bedenken. Sieht man auch den Mitnutzer einer Wohnung, die einer anderen Person als „Erstwohnung“ dient, als zweitwohnungssteuerpflichtigen Mitinhaber an, so gilt auch für ihn – mangels abweichender Bestimmung – der Steuermaßstab des § 3 ZWSt uneingeschränkt. D.h.: Die Steuer bemisst sich nach dem uneingeschränkten (vollen) Mietwert der Wohnung. Ob dies dem Willen der Satzungsgeber und Art. 3 GG auch in den Fällen entspricht, in denen jemand eine Zweitwohnung nicht allein, sondern gemeinsam mit einer oder mehreren Personen innehat, die diese Wohnung als Erstwohnung, also überwiegend, nutzen, erscheint jedoch sehr fraglich. Denn auch bei der insoweit gebotenen (vgl. zuletzt etwa Urteil des BVerwG v. 29.1.2003 – 9 C 3/02 – Städte- und Gemeinderat 2003, Nr 4, 34, hier zit. nach juris) pauschalierten Betrachtungsweise ist davon auszugehen, dass die Möglichkeit, eine Wohnung als Zweitwohnung mit zu nutzen, die jemand anders als Erstwohnung innehat, deutlich weniger „wert“ ist als die Möglichkeit, eine Zweitwohnung allein oder gemeinsam mit anderen Personen, die diese Wohnung gleichfalls als Zweitwohnung innehaben, zu nutzen. Auch aus diesem Grund bestehen ernstliche Zweifel daran, dass der Antragsteller zur Zweitwohnungssteuer hinsichtlich der von ihm als Wohnung E. bezeichneten Räume herangezogen werden konnte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Streitwertes auf § 20 Abs. 3 GKG i.V.m. § 13 GKG. Der wirtschaftliche Wert des Verfahrens ist dabei wegen der Vorläufigkeit des Verfahrens entsprechend Nr. I 7 Satz 1 Alt. 2 des sog. Streitwertkataloges (abgedruckt etwa bei Kopp/ Schenke, VwGO-Kommentar, zu § 189 VwGO) mit einem Viertel des streitigen Steuerbetrages bemessen worden.