Gründe

I.

Der Rechtssache kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu noch fordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil. Ferner ist eine mündliche Verhandlung nicht geboten. Nach vorläufiger Beurteilung hat aus den folgenden Gründen offensichtlich weder die Berufung des Klägers noch die Berufung der Beklagten Aussicht auf Erfolg:

1.

Der Kläger ist ein Verein, der sich die Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs zur Aufgabe macht und in die Liste nach § 8b UWG eingetragen worden ist. Die Beklagte betreibt einen Online-Shop über die Website www.h.-p.de, über den sie im September 2018 das Produkt "HCG C30 G.® Globuli" als Nahrungsergänzungsmittel bewarb und anbot. Wegen des konkreten Angebots wird auf den Inhalt der Anlage K 2 Bezug genommen.

Nachdem der Kläger die Beklagte aufgrund dieses Verhaltens mit Schreiben vom 7. September 2018, wegen dessen näheren Inhalts auf die Anlage K 6 Bezug genommen wird, abgemahnt hatte, verpflichtete sich die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 17. September 2018, "es zu unterlassen das Nahrungsergänzungsmittel HCG C30 G. Globuli unter der Bezeichnung "HCG C30 Globuli" als Nahrungsergänzungsmittel in den Verkehr zu bringen oder in den Verkehr bringen zu lassen und das Nahrungsergänzungsmittel "HCG C30 G. Globuli" ohne Angabe der Kategorie von Nährstoffen oder sonstigen Stoffen, die für das Nahrungsergänzungsmittel gekennzeichnet sind, als Nahrungsergänzungsmittel in den Verkehr zu bringen oder in den Verkehr bringen zu lassen", wobei in das Schreiben eine Abbildung des Produkts eingefügt war. Die Beklagte verpflichtete sich in diesem Schreiben darüber hinaus, im Falle zukünftiger schuldhafter Zuwiderhandlungen eine von dem Kläger nach billigem Ermessen festzusetzende angemessene Vertragsstrafe zu zahlen. Wegen des näheren Inhalts des Schreibens vom 17. September 2018 wird auf die Anlage K 7 Bezug genommen. Der Kläger nahm die von der Beklagten modifizierte Unterlassungserklärung mit E-Mail vom 21. September 2018 an. In dieser E-Mail heißt es u. a.: "... Die dort für Ihre Mandantin abgegebene modifizierte Unterlassungserklärung verstehen wir so, dass sich diese ausschließlich auf das Inverkehrbringen des Produkts "HCG C30 G. Globuli" als Nahrungsergänzungsmittel bezieht, nicht aber auf das Inverkehrbringen unter der Bezeichnung "HCG C30 G. Globuli". Eine gerichtliche Klärung, ob das Inverkehrbringen unter der Bezeichnung "HCG C30 G. Globuli" zu unterlassen ist, behalten wir uns ausdrücklich vor und nehmen die führ Ihre Mandanten abgegebene Unterlassungserklärung hiermit an." Wegen der weiteren Einzelheiten dieser E-Mail wird auf die Anlage K 8 Bezug genommen.

Im Sommer 2021 wurde der Kläger darauf aufmerksam, dass die Beklagte auf ihrer Website das Produkt "HCG C30 G.® Globuli" bewarb und vertrieb. Auf dem Etikett des Produkts findet sich das Wort "Lebensmittel". In der Produktbeschreibung heißt es: "HCG C30 G.® Globuli" enthalten hormonfreie, bioenergetisierte hCG Informationen auf Sucrose-Globuli". In dem weiteren Fließtext heißt es: "Mit dem energetischen Verfahren werden Informationsmuster, die dem hCG Hormon entsprechen, auf die Sucrose-Globuli kopiert. Die so erzeugten Kopien enthalten keine Hormone, sondern rein die aufgeprägten Informationen. HCG C30 Globuli sind kein homöopathisches Arzneimittel." Wegen der konkreten Produktpräsentation wird auf die Anlagen K 9 und B 1 Bezug genommen.

Das streitgegenständliche Produkt enthält ausschließlich Zucker, nicht das Schwangerschaftshormon hCG, auch nicht in stark verdünnter Form, und ist in keiner Weise mit dem Schwangerschaftshormon hCG in Berührung gekommen.

Der Kläger mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 2. August 2021 ab (Anlage K 10), forderte sie zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 10.000 € sowie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf und machte eine Abmahnpauschale in Höhe von 374,50 € geltend. Nachdem die Parteien zunächst eine Fristverlängerung vereinbart hatten, lehnte die Beklagte die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ab und leistete keine Zahlungen.

Der Kläger hat gemeint, dass die Beklagte mit dem streitgegenständlichen Angebot gegen den zwischen den Parteien geschlossenen Unterlassungsvertrag verstoßen habe, gleichgültig, ob das streitgegenständliche Produkt als Nahrungsergänzungs- oder Lebensmittel bezeichnet werde. Da ein Nahrungsergänzungsmittel auch ein Lebensmittel sei, läge ein kerngleicher Verstoß vor. Eine Vertragsstrafe in Höhe von 10.000 € sei zur Ahndung dieses Verstoßes angemessen, da die Beklagte das streitgegenständliche Produkt vermutlich seit mehreren Jahren über ihre Website verkaufe und daher von einer Vielzahl vorsätzlicher Verstöße gegen den Unterlassungsvertrag auszugehen sei.

Er hat gemeint, die Beklagte habe durch dieses Angebot unlauter gehandelt, da die Beklagte zur Täuschung geeignete Angaben über die wesentlichen Merkmale des von ihr beworbenen und angebotenen Produkts gemacht habe. Die Angabe "HCG C30 G.® Globuli" verweise auf das Hormon humanes Choriongonadotropin, das im Körper schwangerer Frauen gebildet und in nicht wissenschaftlichen Medien als Teil bestimmter Diäten angepriesen werde. Er hat behauptet, durch die Verwendung der Buchstabenkombination "HCG" in der Produktbezeichnung werde der Eindruck erweckt, dass in dem Produkt dieses Schwangerschaftshormon vorhanden sei, da dem Verbraucher das Schwangerschaftshormon hCG bekannt sei und er dieses mit den entsprechenden Diäten in Verbindung bringe. Er hat darüber hinaus gemeint, dass die in der Produktkennzeichnung inkriminierte Angabe "Globuli" zur Irreführung geeignet sei, da aufgrund dieser Bezeichnung erwartet werde, dass es sich bei dem Produkt nicht um ein Lebensmittel, sondern um ein homöopathisches Arzneimittel handele. Der Kläger hat gemeint, dass die Beklagte mit dem streitgegenständlichen Angebot auch gegen Art. 7 Abs. 1 lit. a, Abs. 4 lit. a und b VO (EU) 1169/2011, § 11 Abs. 1 Nr. 1 LFGB und § 3 HWG verstoßen habe, da bei dem Verbraucher aufgrund der Bezeichnung des Produkts der Eindruck entstehe, dass es sich hierbei um ein homöopathisches Arzneimittel handle, auch wenn dieses ausdrücklich als Lebensmittel bezeichnet werde. Er hat behauptet, dass der Verbraucher diesen Eindruck aufgrund des Namens und der Darreichungsform des Produkts gewinne, da er die Angaben "C30" und "Globuli" mit homöopathischen Arzneimitteln, nicht aber mit Lebensmitteln in Verbindung bringe.

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es (unter Androhung von Ordnungsmitteln) zu unterlassen, geschäftlich handelnd das Produkt "HCG C30 G.® Globuli" wie nachfolgend abgebildet [...] zu bewerben und / oder bewerben zu lassen und / oder in den Verkehr zu bringen und / oder in den Verkehr bringen zu lassen, wenn dieses Produkt kein HCG enthält, sowie sie zur Zahlung von 10.000 € (nebst Zinsen) und zur Zahlung von 374,50 € (nebst Prozesszinsen) zu verurteilen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat gemeint, dass kein Verstoß gegen die Unterlassungsvereinbarung der Parteien aus dem Jahr 2018 vorliege, da sich ihre Unterlassungserklärung ausschließlich auf das Inverkehrbringen des Produkts "HCG C30 G. Globuli" als Nahrungsergänzungsmittel, nicht jedoch als Lebensmittel bezogen habe. Wenn doch, dann sei die Vertragsstrafe mit 10.000 € zu hoch bemessen; sie - die Beklagte - beschäftige gerade einmal 30 Mitarbeiter. Sie hat außerdem die Auffassung vertreten, sich nicht unlauter verhalten zu haben. Hierzu hat sie ausgeführt, dass aufgrund der entsprechenden Bezeichnung auf dem Etikett und durch die Produktbeschreibung für den Verbraucher auf den ersten Blick ersichtlich sei, dass es sich um ein hormonfreies Lebensmittel handle. Sie hat behauptet, dass für jedermann ersichtlich sei, dass es sich bei der Produktbezeichnung um die Marke der Beklagten handle, da der Produktname das Zeichen "®" enthalte. Maßstab für die Frage der Eignung zur Irreführung sei der angesprochene Verkehrskreis - hier der Endverbraucher und damit der durchschnittlich informierte, verständige und situationsadäquat aufmerksame Durchschnittsverbraucher. Vorliegend kaufe dieser im Internet oder in Apotheken, in denen das Personal bereits nach den Berufsregeln zur Beratung und Aufklärung angehalten sei. In diesen erhalte der Apotheker die Information über das Lebensmittel beim Einscannen des Produkts über die Lauertaxe, aus der klar hervorgehe, ob ein Nahrungsergänzungsmittel, ein Lebensmittel oder ein homöopathisches Arzneimittel gegeben sei (S. 5 der Klageerwiderung vom 3. November 2021, Bl. 24 d. A.). Die Beklagte sei nicht dafür verantwortlich, dass Unternehmen, die ihre Produkte im Internet anböten, nicht alle notwendigen Informationen wiedergäben. Dafür sei der Anbieter nach dem Impressum, also die Online-Apotheke, verantwortlich; im Übrigen vertrieben die Apotheken das beanstandete Produkt offensichtlich nicht, wie sich den vom Kläger mit der Anlagen K 17 vorgelegten Unterlagen entnehmen lasse (Schriftsatz vom 20. Januar 2022, S. 10, Bl. 62R d. A.). Dem Endverbraucher sei hCG ebenso wenig bekannt wie typische Dosierungen homöopathischer Arzneimittel; allenfalls möge er wissen, dass hCG das Hormon ist, welches bei einem Schwangerschaftstest immunchromatographisch eine Schwangerschaft anzeigt, nicht aber, dass es (in fragwürdiger Weise) als Diätmittel eingesetzt werde. Bekannt sei ihm hingegen, dass es sich bei "Globuli" gerade nicht um Arzneimittel handle, der Begriff aus der lateinischen Sprache stamme und Kügelchen bedeute. Nach dessen Erfahrungswerten sei auch das verwendete Schraubfläschchen nicht arznei-, sondern lebensmitteltypisch, wie eine Vielzahl von Backzutaten, insbesondere Backaromen, zeige. Außerdem gehe aus dem Zutatenverzeichnis und den Nährwertangaben klar hervor, wie sich das Lebensmittel in seinen lebensmitteltypischen Kennzeichnungselementen zusammensetze. Die Verzehrempfehlung beruhe auf den Vorgaben der LMIV.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 31. Januar 2022 hat der persönlich angehörte Geschäftsführer der Beklagten ausgeführt, dass es sich nicht um ein homöopathisch hergestelltes Produkt handle und zu keinem Zeitpunkt hCG in der Lösung vorhanden gewesen sei. Es handle sich vielmehr um eine Bezeichnung aus dem esoterischen Bereich, bei der die Information des hCG aufgespiegelt werde. Mit naturwissenschaftlichen oder physikalischen Erwägungen sei das nicht nachvollziehbar. Leute aus dem esoterischen Bereich könnten so etwas jedoch. Die esoterische Herstellungsweise könne der homöopathischen entsprechen - auch vom Informationsgehalt her wie z. B. die Verdünnung C30. Ein Endverbraucher, der sich für Esoterik interessiere, kenne sich auch mit Bioenergetisierung aus und werde dies entsprechend verstehen (Bl. 66 - 68 d. A.).

Das Landgericht hat die Beklagte - unter Abweisung der Klage wegen der Vertragsstrafe - zur Unterlassung und zur Zahlung der Abmahnpauschale (nebst Zinsen seit dem 29. September 2021) verurteilt. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils (Bl. 87 - 92 d. A.) verwiesen.

Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit ihrer jeweiligen Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Ziel in vollem Umfang weiterverfolgen.

Der Kläger vertritt - unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens - die Ansicht, dass das Landgericht die Vereinbarung der Unterlassungspflicht fehlerhaft ausgelegt habe.

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte beantragt,

und tritt der Berufung des Klägers entgegen.

Die Beklagte meint unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens, dass das Landgericht die Aufmachung des Produkts zusammen mit der Produktbeschreibung und den Informationen im Online-Shop der Beklagten nicht in seiner Gesamtheit gewürdigt, einzelne Tatsachen bewusst missverstanden und überinterpretiert und das Verbraucherverständnis nebst -kenntnis falsch ermittelt habe.

Abgesehen davon habe das Landgericht mit dem Unterlassungstenor jedenfalls zu viel zugesprochen: Denn der Kläger habe als geschäftliche Handlung nur den Vertrieb durch die Beklagte selbst, nicht aber durch Dritte vorgetragen und unter Beweis gestellt. Dazu habe sie bereits in erster Instanz vorgetragen, worauf das Landgericht nicht eingegangen sei.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

2.

Die Berufung des Klägers dürfte keine Aussicht auf Erfolg haben. Denn das Landgericht dürfte die Klage auf Zahlung der Vertragsstrafe zu Recht abgewiesen haben.

Das Landgericht hat den geltend gemachten Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 10.000,00 € mit der Begründung verneint, dass die Beklagte nicht gegen die Unterlassungserklärung vom 17. September 2018 verstoßen habe. Der Unterlassungsvertrag sei dahin auszulegen, dass er sich nur auf ein Anbieten des Produkts unter der Bezeichnung "HCG C30 G. Globuli" als Nahrungsergänzungsmittel beziehe. Einer Auslegung des Abmahnschreibens des Klägers vom 7. September 2018 (Anlage K 6) und des Schreibens der Beklagten vom 17. September 2018 (Anlage K 7) dahin, dass die Verwendung der Bezeichnung unabhängig davon verboten sein solle, ob das Produkt als Lebensmittel oder als Nahrungsergänzungsmittel angeboten werden solle, stehe die E-Mail des Klägers vom 21. September 2018 entgegen, in der ausdrücklich erklärt werde, dass sich die Teilunterlassungserklärung lediglich auf das Anbieten des Produkts als Nahrungsergänzungsmittel beziehe.

Hiergegen bringt der Kläger mit der Berufung vor, das Landgericht habe den Erklärungswillen der Parteien rechtsfehlerhaft ermittelt (Bl. 165 ff. d. A.). Ein gewichtiger Aspekt des Abmahnschreibens sei gewesen, dass der Kläger in dem Produkt der Beklagten ein Präsentationsarzneimittel erkannt habe, für das keine arzneimittelrechtliche Zulassung vorgelegen habe. Des Weiteren habe der Kläger eine Irreführung beanstandet, weil trotz der Produktbezeichnung, die auf "HCG" Bezug genommen habe, kein solches HCG in dem Produkt enthalten gewesen sei. Die Beklagte habe sich in dem Schreiben vom 17. September 2018 damit verteidigt, dass es sich bei ihrem Produkt nicht um ein Präsentationsarzneimittel, sondern um ein Lebensmittel bzw. Nahrungsergänzungsmittel handele. Vor dem Hintergrund, dass der Kläger von einer Werbung für ein Präsentationsarzneimittel und die Beklagte von einer Werbung für ein Lebensmittel ausgegangen sei, habe sich die Formulierung des Unterlassungsversprechens - "es zu unterlassen, das Nahrungsergänzungsmittel HCG C30 G. Globuli unter der Bezeichnung "HCG C30 G. Globuli" als Nahrungsergänzungsmittel wie nachfolgend abgebildet ... in den Verkehr zu bringen ..." - für den Kläger so dargestellt, dass sich die Beklagte ein Inverkehrbringen des Produktes als registriertes Arzneimittel, mithin nicht länger als nicht zugelassenes Präsentationsarzneimittel, vorbehalten wolle. Es habe für den Kläger keine denkbare Variante eines zulässigen Verhaltens dargestellt, dass die Beklagte für dasselbe Produkt fortan anstatt des Worts "Nahrungsergänzungsmittel" den Begriff "Lebensmittel" verwende. Die Parteien hätten die Begriffe "Lebensmittel" und "Nahrungsergänzungsmittel" in dem Abmahnschreiben K 6 und dem Antwortschreiben K 7 synonym verwendet.

Mit diesem Vorbringen hat der Kläger keinen Erfolg. Das Landgericht hat den Unterlassungsvertrag im Ergebnis mit Recht dahin ausgelegt, dass sich die Unterlassungsverpflichtung nur auf das Inverkehrbringen des Produkts als Nahrungsergänzungsmittel bezieht:

Unterlassungsverträge sind nach den auch sonst für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen auszulegen. Maßgeblich ist danach der wirkliche Wille der Vertragsparteien (§§ 133, 157 BGB), bei dessen Ermittlung neben dem Erklärungswortlaut die beiderseits bekannten Umstände wie insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, deren Zweck, die Wettbewerbsbeziehung zwischen den Vertragsparteien sowie deren Interessenlage heranzuziehen sind (BGH, Urteil vom 10. Juni 2009 - I ZR 37/07 -, juris Rn. 19).

Hier hatte der Kläger im Abmahnschreiben vom 7. September 2018 beanstandet, dass das - damals mit der Aufmachung als "Nahrungsergänzungsmittel" vertriebene - Produkt "HCG C30 G.® Globuli" den Eindruck erwecke, es handele sich um ein homöopathisches Arzneimittel (Präsentationsarzneimittel), obwohl es nicht in ein Register für homöopathische Arzneimittel eingetragen sei. Außerdem sei die Aufmachung irreführend, weil die Bezeichnung den Bestandteil "HCG" enthalte, obwohl in dem Produkt keine Hormone, also auch kein HCG, enthalten sei. Der Abmahnung war der Entwurf einer Erklärung beigefügt, laut der sich die Beklagte zur Unterlassung verpflichten sollte,

- das Produkt "HCG C30 G.® Globuli" unter dieser Bezeichnung und wie nachstehend abgebildet in Verkehr zu bringen ... wenn dieses nicht als homöopathisches Arzneimittel zugelassen ist und /oder

- das Produkt "HCG C30 G.® Globuli", bestehend aus 100 % Zucker und ohne Angabe der Kategorien von Nährstoffen oder sonstigen Stoffen, die für das Erzeugnis kennzeichnend sind, als Nahrungsergänzungsmittel in den Verkehr zu bringen ... und/oder

- das Produkt "HCG C30 G.® Globuli" mit der Aussage "HCG C30 G.® Globuli" enthalten hormonfreie, bioenergetisierte hCG Informationen auf Sucrose-Globuli. Mit dem energetischen Verfahren werden Informationsmuster, die dem hCG Hormon entsprechen, auf die Sucrose-Globuli kopiert. Die so erzeugten Kopien enthalten keine Hormone, sondern rein die aufgeprägten Informationen."

zu bewerben ...".

Die Anwälte der Beklagten sind diesen Beanstandungen in dem Antwortschreiben vom 17. September 2018 entgegengetreten. Sie haben ausgeführt, das beanstandete Produkt sei kein homöopathisches Arzneimittel und kein Präsentationsarzneimittel. Es handele sich nach zutreffender behördlicher Einschätzung um ein Lebensmittel. Es sei auch keine Irreführung gegeben. Die Verbraucher hätten keinen Grund für die Annahme, das beanstandete Produkt enthalte "Hormone". Das Gegenteil sei der Fall, weil es in der Produktbeschreibung ausdrücklich heiße, das Produkt enthalte hormonfreie, bioenergetisierte hCG Informationen auf Sucrose-Globuli. Nach alledem könnten sie der Beklagten nicht empfehlen, die geforderte Unterlassungserklärung abzugeben. Gleichwohl lasse die Beklagte darauf hinweisen, dass das Produkt unter der Bezeichnung HCG C30 G.® Globuli als Nahrungsergänzungsmittel ohnehin seit Längerem nicht mehr vertrieben werde. Deshalb verpflichte sich die Beklagte ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, aber rechtsverbindlich (strafbewehrt), es zu unterlassen

- das Nahrungsergänzungsmittel HCG C30 G. Globuli unter der Bezeichnung "GCG C30 G. Globuli" als Nahrungsergänzungsmittel wie nachfolgend abgebildet ... in den Verkehr zu bringen

- das Nahrungsergänzungsmittel "HCG C30 G. Globuli" ohne Angabe der Kategorie von Nährstoffen oder sonstigen Stoffen, die für das Nahrungsergänzungsmittel kennzeichnend sind, als Nahrungsergänzungsmittel in den Verkehr zu bringen ...".

Damit hat die Beklagte die Verpflichtung zur Unterlassung auf ein Inverkehrbringen als Nahrungsergänzungsmittel beschränkt und sich nicht verpflichtet, auch das Inverkehrbringen des Produkts "HCG C30 G. Globuli" als Lebensmittel zu unterlassen. Dafür spricht bereits, dass die Beklagte in dem Schreiben vom 17. September 2018 ausdrücklich den Standpunkt vertreten hat, dass es sich nach richtiger behördlicher Einschätzung um ein Lebensmittel handele. Die Beklagte hat in dem Schreiben auch nicht die die Begriffe "Lebensmittel" und "Nahrungsergänzungsmittel" synonym verwendet. Sie hat vielmehr gesagt, dass - im Rechtssinn - Nahrungsergänzungsmittel zu den Lebensmitteln gehören, was zutrifft, weil Nahrungsergänzungsmittel Lebensmittel sind, die bestimmte weitergehende Voraussetzungen erfüllen, vgl. § 1 NemV und Art. 2 lit. a) der Richtlinie 2002/46/EG. Das vom Kläger behauptete Verständnis des Schreibens vom 17. September 2018, die Beklagte habe sich nur vorbehalten wollen, das Produkt "HCG C30 G. Globuli" als registriertes Arzneimittel in den Verkehr zu bringen, kommt in dem Schreiben nicht zum Ausdruck; es liegt auch fern, weil das Produkt, wie der Kläger selbst vorträgt, die alleinige Zutat Sucrose (Zucker) enthält und nicht ersichtlich ist, dass es als Arzneimittel zugelassen bzw. als homöopathisches Arzneimittel registriert werden kann. Der Kläger dürfte - ohne dass es darauf noch entscheidend ankommt - die Unterlassungserklärung auch nicht dahin verstanden haben, dass sie sich auch auf ein Inverkehrbringen als Nahrungsmittel erstrecken soll. Denn im Schreiben vom 21. September 2018 hat er erklärt, dass er die Unterlassungserklärung so verstehe, dass sich diese ausschließlich auf das Inverkehrbringen des Produkts "HCG C30 G. Globuli" als Nahrungsergänzungsmittel beziehe, nicht aber auf das Inverkehrbringen unter der Bezeichnung "HCG C30 G. Globuli" (Anlage K 8).

3.

Die Berufung der Beklagten dürfte im Ergebnis gleichfalls ohne Erfolg bleiben. Das Landgericht dürfe die Beklagte zutreffend zur Unterlassung und zur Zahlung einer Abmahnpauschale nebst Zinsen verurteilt haben.

a)

Die Beklagte ist verpflichtet, es zu unterlassen, das Produkt "HCG C30 G.® Globuli", wie es im Klagantrag zu 1 abgebildet ist, zu bewerben, bewerben zu lassen und / oder in den Verkehr zu bringen / bringen zu lassen, weil dieses Produkt kein HCG enthält. Der Anspruch dürfte sich aus § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 UWG und § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1, § 3a UWG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 lit. a), Abs. 4 LMIV (in Verbindung mit § 11 Abs. 1 LFGB) ergeben.

aa)

Die Klagebefugnis des Klägers gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ist insoweit unproblematisch, nachdem der Kläger zum 2. Dezember 2021 in die Liste der klagebefugten Wirtschaftsverbände beim Bundesamt der Justiz gemäß § 8b UWG eingetragen worden ist. Der Kläger war auch im Zeitpunkt der Abmahnung zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche berechtigt. Aufgrund seiner Mitgliederstruktur hat der Kläger bereits im Zeitpunkt der Abmahnung eine umfassende Verbandsklagebefugnis gehabt (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG,39. Auflage 2021, Einleitung Rn. 2.45).

bb)

Nach § 5 Abs. 1 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Nach § 3a UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern spürbar zu beeinträchtigen.

Nach Art. 7 Abs. 1 lit. a) LMIV dürfen Informationen über Lebensmittel nicht irreführend sein, insbesondere in Bezug auf die Eigenschaften des Lebensmittels, wiederum insbesondere in Bezug auf Eigenschaften, Zusammensetzung sowie Methode der Herstellung oder Erzeugung, wobei dies nach Abs. 4 auch für die Aufmachung von Lebensmitteln, insbesondere für ihre Verpackung und die verwendeten Verpackungsmaterialien gilt. Bei dieser Vorschrift handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG (MüKoUWG/Schaffert, 3. Aufl. 2020, UWG § 3a Rn. 383).

cc)

Gegen diese Vorschrift hat die Beklagte durch die beanstandete Wettbewerbshandlung verstoßen.

(1)

Die Beklagte macht mit der Berufung geltend, dass das Landgericht mit dem Unterlassungstenor zu Ziffer 1 des Urteils etwas zugesprochen habe, was über das begangene Unrecht hinausgehe, weil der Kläger nur einen Vertrieb über die Homepage der Beklagten dargelegt habe, nicht aber einen Vertrieb über Dritte. Es kann offenbleiben, ob das schon deshalb unzutreffend ist, weil der Vertrieb des beanstandeten Produkts eine kerngleiche Verletzungshandlung darstellt. Jedenfalls hat der Kläger unbestritten vorgetragen (und durch die Anlage K 17 belegt), dass auch Dritte, insbesondere Versandapotheken, das Produkt anbieten (Bl. 50 d. A.). Im Übrigen dürfte ein Vertrieb über Dritte gegenüber einem Vertrieb durch die Beklagte selbst auch als kerngleiche Verletzungshandlung anzusehen sein.

(2)

Die Bezeichnung des Produkts "HCG C30 G.® Globuli" war irreführend.

(a)

Irreführend im Sinne des § 5 UWG ist eine Angabe, wenn sie bei dem Adressaten eine Vorstellung erzeugt, die mit den wirklichen Verhältnissen nicht im Einklang steht. Maßgeblich ist mithin das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise (Köhler/Bornkamm/ Feddersen/Bornkamm/Feddersen, 40. Aufl. 2022, UWG § 5 Rn. 1.56). Ob eine Angabe geeignet ist, irrezuführen, lässt sich daher nur feststellen, wenn man zuvor ihren Sinn ermittelt hat, den sie nach der Auffassung der umworbenen Verkehrskreise hat. Deren Vorstellung vom Inhalt der Angabe ist maßgebend (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm/Feddersen, 40. Aufl. 2022, UWG § 5 Rn. 1.57).

Bei Art. 7 Abs. 1 lit. a) LMIV ist für die Ermittlung des Inhalts von Angabe oder Aufmachung die Verkehrsauffassung maßgebend (vgl. Zipfel/Rathke LebensmittelR/Rathke, 181. EL November 2021, LMIV Art. 7 Rn. 35). Dafür ist zunächst der Inhalt der Information nach dem Verständnis der Endverbraucher zu ermitteln (Zipfel/Rathke LebensmittelR/Rathke, 181. EL November 2021, LMIV Art. 7 Rn. 55), wobei auf den informierten und aufmerksamen Verbraucher abzustellen ist (Rathke, a. a. O., Rn. 58). Gegenstand der Beurteilung ist dabei immer die Gesamtaufmachung des Lebensmittels, bestehend aus Informationen, Werbung und sonstigen Elementen der Aufmachung (Rathke, a. a. O., Rn. 110). Anschließend sind die tatsächlichen Umstände, die Gegenstand der Informationen sind, festzustellen (vgl. Zipfel/Rathke LebensmittelR/Rathke, 181. EL November 2021, LMIV Art. 7 Rn. 56). Bei einer Divergenz ist unter rechtlichen Gesichtspunkten außerdem zu prüfen, ob dadurch der mit der Verordnung vorgegebene Verbraucherschutz beeinträchtigt ist (vgl. Zipfel/Rathke LebensmittelR/Rathke, 181. EL November 2021, LMIV Art. 7 Rn. 57).

Maßgeblich ist das Verständnis des Durchschnittsverbrauchers, also des angemessen gut unterrichteten und angemessen aufmerksamen und kritischen Durchschnittsverbrauchers (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm/ Feddersen, 40. Aufl. 2022, UWG § 5 Rn. 1.76, 1.78).

Da die Mitglieder des Senats alle dem Kreis der Endverbraucher angehören dürften, dürfte es dem Senat möglich sein, die Verkehrsauffassung "des Endverbrauchers" auf Grund eigener Sachkunde festzustellen (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/ Bornkamm/Feddersen, 40. Aufl. 2022, UWG § 5 Rn. 1.224, Rn. 1.234).

(b)

Der Kläger macht mit Recht geltend, dass die angesprochenen Verkehrskreise aufgrund des Etikettaufdrucks "HCG C30 G.® Globuli" davon ausgehen, dass das Produkt HCG enthält. Ein anderer Grund für diese Angabe ist aus Sicht des angesprochenen Verbrauchers nicht ersichtlich.

HCG ist ein "Schwangerschaftshormon", das im Rahmen von Diäten Verwendung findet. Den potentiellen Kunden bekannt ist auch der Begriff "Globuli" als Verabreichungsform von homöopathischen Arzneimitteln und die Bezeichnung "C30" als Angabe zur Konzentration bzw. Verdünnung solcher Mittel. Die Beklagte bietet das Produkt in einer für homöopathische Arzneimittel typischen Darreichungsform an, einem Glasfläschchen mit Schraubverschluss.

Die Abbildung der Vorderseite des Schraubfläschchens lässt darauf schließen, dass das Schraubfläschchen mehr als reine Zuckerkügelchen enthält. Soweit dort auch die Angaben "Bioenergetisierte [...] Globuli" und "Lebensmittel" stehen, fallen gerade die Bestandteile "HCG" und "C30" der Bezeichnung des Produkts durch Großbuchstaben und Fettdruck besonders ins Auge. Die Angabe "Lebensmittel" ist weniger hervorgehoben. Sie steht daher dem einmal erweckten Eindruck, dass das Produkt HCG in der Darreichungsform "Globuli" enthalte, nicht entgegen. Denn der durchschnittliche Verbraucher weiß nicht, welchen rechtlichen Voraussetzungen einerseits Lebensmittel und andererseits homöopathische Arzneimittel erfüllen müssen. In seiner Bedeutung undurchsichtig und daher für das Verständnis nicht entscheidend ist die bei der Produktangabe wiedergegebene Bezeichnung "BIOENERGETISIERTE" HCG C30.

An diesem Verbraucherverständnis ändern auch die weiteren Angaben auf der Verpackung sowie die Produktbeschreibung und das Zutatenverzeichnis auf der Website der Beklagten nichts.

Nach der Rechtsprechung des EuGH und des Bundesgerichtshofs ist zwar davon auszugehen, dass Verbraucher, die sich in ihrer Kaufentscheidung nach der Zusammensetzung des Erzeugnisses richten, zunächst das Verzeichnis der Zutaten lesen. Allein der Umstand, dass auf der Verpackung das Verzeichnis der Zutaten des Erzeugnisses angebracht ist - oder dass in der Internetwerbung bei der Produktbeschreibung Hinweise zum Inhalt gegeben sind -, schließt jedoch nicht aus, dass die Etikettierung des Erzeugnisses und die Art und Weise, in der sie erfolgt, geeignet sein kann, den Käufer irrezuführen. Solche Angaben können, auch wenn sie richtig und vollständig sind, gleichwohl nicht geeignet sein, einen falschen oder missverständlichen Eindruck des Verbrauchers bezüglich der Eigenschaften eines Lebensmittels zu berichtigen, der sich aus den anderen Elementen der Etikettierung des Lebensmittels ergibt. Wenn die Etikettierung und die Produktbeschreibung insgesamt den Eindruck entstehen lassen, dass das Lebensmittel eine Zutat enthält, die tatsächlich in ihm nicht vorhanden ist, können die Angaben daher geeignet sein, den Käufer über die Eigenschaften des Lebensmittels irrezuführen (vgl. EuGH, Urteil vom 4. Juni 2015 - C-195/14, juris, Rn. 37 ff.; BGH, Urteil vom 2. Dezember 2015 - I ZR 45/13 - Himbeer-Vanille-Abenteuer II, juris Rn. 12 ff. mit Nachweisen).

Hier ist, wenn man das Fläschchen dreht, auf dem Etikett die Angabe "Zutaten: Sucrose" und "100 g Sucrose enthalten: Energie 1700 kJ/400 kcal ... Kohlenhydrate 100 g davon Zucker 100 g" zu finden. Dies reicht, abgesehen davon, dass das Etikett insoweit in der Internetwerbung der Beklagten nicht abgebildet ist, zur Klarstellung, dass das Produkt kein HCG, sondern ausschließlich Zucker enthält, auch deshalb nicht aus, weil auf der Rückseite "Empfehlung: Erwachsene: 3 x täglich 5 Globuli einnehmen" angegeben sowie ein stilisierter Stempel mit den Worten "APOTHEKER QUALITÄT" abgebildet ist.

Ebenso wenig ist die Produktbeschreibung auf der Website der Beklagten geeignet, den falschen Eindruck des Verbrauchers zu berichtigen. Die Aussagen, dass die Globuli hormonfreie, "bioenergetisierte" hCG Informationen auf Sucrose-Basis enthalten, dass mit dem "energetischen Verfahren" Informationsmuster, die dem hCG Hormon entsprechen, auf die Sucrose-Globuli "kopiert" werden, und die so erzeugten Kopien keine Hormone, sondern "rein die aufgeprägten Informationen" enthalten, sind für den Verbraucher unverständlich und verwirrend. Ein durchschnittlicher Verbraucher wird ihnen daher nicht mit der notwendigen Deutlichkeit entnehmen, dass das Produkt "HCG C30" kein HCG enthält.

Davon abgesehen hat der Kläger unbestritten vorgetragen, dass vornehmlich Versandapotheken das Produkt der Beklagten - abgebildet wie im Klagantrag zu 1 - auch ohne erläuternde Texte anbieten (Bl. 50 d. A.).

(c)

Es ist unstreitig, dass das Produkt tatsächlich nur Zucker enthält.

dd)

Da die Beklagte gegen die vorgenannten Vorschriften verstoßen haben dürfte, streitet - weiterhin - eine tatsächliche Vermutung für die Wiederholungsgefahr.

b)

Dem Kläger steht aus § 13 Abs. 3 UWG in der seit dem 2. Dezember 2020 geltenden Fassung auch die zuerkannte Abmahnpauschale in Höhe von 374,50 € zu. Insoweit bringt die Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil nichts weiter vor. Der Zinsanspruch folgt dann aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

II.

Beide Parteien sollten daher in Erwägung ziehen, ihre jeweilige Berufung zur Vermeidung weiterer Kosten zurückzunehmen.