A.

Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ansprüche auf Zahlung restlichen Werklohns für den Einbau einer Schwimmbadentfeuchtungsanlage sowie damit in Zusammenhang stehender Nebenleistungen geltend, die sie zwischen Sommer 2000 und Anfang 2002 ausgeführt hat. Die Arbeiten wurden am 6. Juni 2002 von der Beklagten abgenommen. Die im Abnahmeprotokoll (Anlage K 4) aufgeführten Mängel sind - unstreitig - zu Pos. 1 und 2 abgearbeitet. Auf den Mangel zu Pos. 4 beruft sich die Beklagte im Berufungsverfahren nicht mehr. Im Streit ist zwischen den Parteien nur noch die Position 3 der Mängelliste (Anpassung der Luftmengenverteilung zu den Osterkern).

Im ersten Rechtszug haben die Parteien zunächst über die Höhe der von der Klägerin aus dem Hauptauftrag vom 5. Oktober 2000 (Anlage K 3) sowie aus einem Nachtragsauftrag aus Oktober 2001 und einem bereits im Juli 2000 vorab ausgeführten sog. Notauftrag abgeleiteten Vergütungsansprüche gestritten. Hierzu hat das Landgericht das Gutachten des Sachverständigen Saunus vom 29. Dezember 2006 (hintere Aktenlasche) sowie dessen ergänzende Stellungnahme vom 2. März 2007 (Bl. 198 d.A.) eingeholt und sodann im angefochtenen Urteil ausgeführt, der berechtigte Restwerklohnanspruch belaufe sich unter Berücksichtigung einiger Abzüge, der bereits geleisteten Zahlungen sowie eines Gewährleistungseinbehaltes noch auf 17 383,40 €. Hiergegen erhebt die Beklagte mit ihrer Berufungsbegründung keine Einwendungen. Sie greift das landgerichtliche Urteil lediglich hinsichtlich der Ausführungen zu den von ihr - der Beklagten - im ersten Rechtszug geltend gemachten Gegenrechten wegen behaupteter Mängel der Werkleistung der Klägerin an.

Die Beklagte hat im ersten Rechtszug insoweit Folgendes vorgetragen:

Der Hauptmangel der Werkleistung der Klägerin bestehe in einem zu geringen Querschnitt der Belüftungsrohre zu den beiden Erkern an der Ostseite (Wegseite) des Schwimmbades. Die beiden Erkerfenster würden aufgrund des zu geringen Rohrleitungsquerschnitts so gut wie nicht belüftet, wobei der negative Effekt noch dadurch verstärkt werde, dass gleitende, trichterförmige Übergänge zwischen den größer dimensionierten Kanälen unter den übrigen Fensterflächen und den lediglich 100 mm Durchmesser aufweisenden Zuluftrohren unter den beiden Erkern fehlten. Die Folge davon sei, dass der Luftaustritt aus den Lüftungslamellen unterhalb der Fenster beider Erker an der Ostseite selbst bei Volllast der Luftentfeuchtungsanlage im oberen Erker gar nicht und im unteren Erker nur kaum spürbar sei; im Normalbetrieb der Luftentfeuchtungsanlage sei vor beiden Erkern keinerlei Luftaustritt spürbar. Zwar habe sie - die Beklagte - im Februar 2004 ihr Einverständnis dazu erklärt, dass seitens der Klägerin der Versuch unternommen werde, eine ausreichende Luftmengenverteilung in den beiden Osterkern durch nachträglichen Einbau zweier zusätzlicher Rohrventilatoren zu erreichen, weil die Klägerin zugesichert habe, hierdurch könne der Mangel der unzureichenden Luftversorgung der beiden Erker vollständig und ohne nachteilige Folgen und Kosten für sie - die Beklagte - beseitigt werden. Der Mängelbeseitigungsversuch sei indessen fehlgeschlagen. Denn je nach Windrichtung und Windstärke träten bei Außentemperaturen von weniger als 5 bis 2 Grad Celsius weiterhin Kondenswasserbeschläge an den Verglasungen der Erkerfenster auf. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass für diese Mängel die Klägerin als Fachunternehmerin verantwortlich sei, weil sie eine letztlich nicht funktionsfähige Schwimmbadentlüftungsanlage eingebaut habe. Es treffe zwar zu, dass der Einbau der Belüftungsrohre zu den beiden Erkerfenstern mit einem Durchmesser von lediglich 100 mm darauf beruhe, dass die hierfür vorgesehenen, in den Beton des Schwimmbadbodens und das Erdreich vor den Erkern eingebauten Leerrohre nur einen Durchmesser von 150 mm gehabt hätten. Ob diese zu engen Leerrohre von Drittunternehmen eingebaut worden seien, wisse sie - die Beklagte - jedoch nicht, weil das Bauvorhaben von ihren Architekten betreut worden sei. Sie müsse dies deshalb mit Nichtwissen bestreiten. Sie - die Beklagte - nehme auch nicht in Abrede, dass ihren Architekten der Vorwurf treffe, im Hinblick auf die zu engen Leerrohre fehlerhaft geplant zu haben. Dennoch treffe an dem Mangel auch die Klägerin ein Verschulden, welches deutlich überwiege. Denn sie hätte Bedenken anmelden und ihr - der Beklagten - dadurch die Gelegenheit geben müssen, einer Umplanung zuzustimmen und für eine ordnungsgemäße Be- und Entlüftung der Erkerfenster Sorge zu tragen. Insoweit hat die Beklagte behauptet, es habe, als die Klägerin mit ihren Arbeiten begonnen habe, noch die Möglichkeit bestanden, die Leerrohre einfach ungenutzt zu lassen und stattdessen ausreichend dimensionierte neue Lüftungskanäle außerhalb des Gebäudes parallel zur Außenwand der Schwimmhalle einzubauen. Weil sich die Baumaßnahme seinerzeit noch im Rohbauzustand befunden habe, wären dadurch erheblich geringere Kosten angefallen, als sie nunmehr bei einer nachträglichen Neuverlegung entsprechend der Schätzung in der Anlage B 14 entstehen würden. Die unter Abzug der Sowiesokosten verbleibenden Mehrkosten überstiegen den von der Klägerin geltend gemachten Restwerklohn bei weitem. Mit dem von ihr auf insgesamt 59 624 € (Anlage B 14) bezifferten Betrag für den vollständigen Rück- und Neueinbau der Lüftungszuleitung zu den beiden Erkerfenstern auf der Ostseite hat die Klägerin die Aufrechnung erklärt, wobei sie sich in erster Linie auf einen dahingehenden Kostenvorschussanspruch und hilfsweise auf einen Schadensersatzanspruch gestützt hat. Hilfsweise hat sie die Aufrechnung mit von ihr errechneten Folgekosten der von der Klägerin zur Mängelbeseitigung ausgeführten Behelfslösung (Einbau zweier zusätzlicher Rohrventilatoren) in Höhe von zunächst 10 753,20 € und später 20 008,84 € erklärt, wobei sie diesen Betrag wiederum in erster Linie als Kostenvorschuss und in zweiter Linie als Schadensersatz geltend gemacht hat. Bei diesem Betrag handelt es sich im Wesentlichen um die für 30 Jahre hochgerechneten Betriebskosten für die beiden zusätzlichen Radiatoren (vgl. Anlage B 15) sowie Mehrkosten aufgrund deren regelmäßiger verschleißbedingter Erneuerung. Weiter hilfsweise hat die Beklagte die Hilfsaufrechnung mit einem Kostenvorschussanspruch (hilfsweise Schadensersatzanspruch) in Höhe von ca. 40 000 € erklärt, den sie auf zusätzliche Energieverluste aufgrund fehlender Wärmedämmung der im Erdboden verlegten Lüftungsrohre zu den beiden Ost-Erkerfenstern gestützt hat.

Darüber hinaus hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 31. Mai 2005 (dort S. 12 ff., Bl. 61 ff.d.A.) weitere Gewährleistungsansprüche geltend gemacht, die sie daraus abgeleitet hat, dass nach ihrer Behauptung Grundlage des Hauptauftrages eine achtseitige Leistungsbeschreibung (Anlage B 11) geworden sei, auf deren Basis die Klägerin ihr Angebot habe erstellen sollen. Demnach weise die Leistung der Klägerin umfängliche weitere Mängel auf, deretwegen die Beklagte Mängelbeseitigung verlangt sowie sich auf ein Zurückbehaltungsrecht bezogen hat (Bl. 138 d.A.). Wegen der Einzelheiten verweist der Senat insoweit auf den vorgenannten Schriftsatz.

Die Klägerin hat hinsichtlich der Belüftung der Erkerfenster Folgendes eingewandt:

Die zu engen Leerrohre seien nicht von ihr - der Klägerin -, sondern von einem Drittunternehmen verlegt worden und seien bereits einbetoniert gewesen, als sie mit ihren Arbeiten begonnen habe. Sie habe sich deshalb mit der vorgefundenen Situation abfinden müssen, da eine nachträgliche Änderung technisch nicht mehr möglich gewesen sei. Aufgrund dessen habe sie auch keine Bedenken wegen der fehlerhaften Vorleistungen anmelden müssen. Im Übrigen habe der nachträgliche Einbau der beiden zusätzlichen Ventilatoren zu einer vollständigen Mängelbeseitigung geführt. Insoweit hat die Klägerin bestritten, dass die beiden Erkerfenster nach wie vor durch Kondenswasser beschlügen. Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang darauf verwiesen, dass sich dies durch eine sachgerechte Bedienung der eingebauten Drehzahlregler der Rohrventilatoren verhindern lasse. Die Klägerin hat gemeint, der Beklagten stünden deshalb keine weiteren Mängelbeseitigungsansprüche zu. Im Übrigen sei der Vorschlag der Beklagten, Lüftungskanäle außerhalb des Gebäudes einzubauen, technisch unsinnig. Deshalb seien auch die dafür geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten nicht berechtigt.

Darüber hinaus hat die Klägerin die als Folgeschäden für die beiden zusätzlichen Radiatoren geltend gemachten Betriebskosten bestritten und dazu ausgeführt, der Berechnung liege ein 24-Stunden-Betrieb über 30 Jahre hinweg zugrunde. Dies sei indessen abwegig, da die Nachschubventilatoren nur in der hohen Lüftungsstufe überhaupt in Betrieb seien und sich ansonsten ausschalteten. Die Klägerin hat im Übrigen die Auffassung vertreten, wegen des Einverständnisses der Beklagten mit dem Einbau der beiden Nachschubventilatoren seien ohnehin Ansprüche auf Ersatz weiterer damit verbundener Betriebskosten ausgeschlossen.

In Bezug auf die aus der Anlage B 11 abgeleiteten weiteren Mängel hat die Klägerin behauptet, die Leistungsbeschreibung (Anlage B 11) sei ihr zu keinem Zeitpunkt vorgelegt worden. Schon deshalb könne ihr nicht vorgeworfen werden, sie habe darin enthaltene Vorgaben außer Acht gelassen. Darüber hinaus hat sie die betreffenden Mängel als solche im Einzelnen bestritten.

Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil, auf das der Senat im Übrigen zur weiteren Sachdarstellung Bezug nimmt, ausgeführt, der Beklagten stehe wegen der von ihr behaupteten Mängel weder ein Zurückbehaltungsrecht zu noch seien die von ihr erklärten Aufrechnungen begründet. Dass die Querschnitte der Leerrohre für die Zuluftleitungen zu den Erkern zu gering seien, habe die Beklagte selbst zu vertreten, weil ihr Architekt die zu engen Leerrohre in Kenntnis des Angebotes der Klägerin habe herstellen lassen, wonach Zuluftleitungen mit einem Durchmesser von 140 mm vorgesehen gewesen seien. Die Beklagte könne als Bauherrin nicht mit Nichtwissen bestreiten, dass die Leerrohre bereits einbetoniert gewesen seien, als die Klägerin ihre Leistung habe ausführen wollen. Ob die Klägerin auf den zu geringen Querschnitt der Leerrohre habe hinweisen müssen, könne dahinstehen, da dieser Mangel überwiegend von der Beklagten selbst zu vertreten sei, die sich die Fehlplanungen und fehlende Bauaufsicht ihres Architekten zurechnen lassen müsse. Damit sei der geltend gemachte Aufrechnungsanspruch in Höhe von 59 624 € für die Abänderung dieses Mangels unbegründet. Die hilfsweise erklärte Aufrechnung mit erhöhten Betriebskosten für den Einbau der beiden zusätzlichen Lüftungsradiatoren sei ebenfalls nicht gerechtfertigt, weil die Beklagte unstreitig mit dieser Maßnahme einverstanden gewesen sei.

Die weiteren von der Beklagten geltend gemachten Mängel führten ebenfalls nicht zu einem Zurückbehaltungsrecht der Beklagten. Denn die Beklagte sei dem Vorbringen der Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten, dass ihr im Zeitpunkt der Angebotserstellung die Leistungsbeschreibung (Anlage B 11) nicht vorgelegen habe. Aus dem Prozessvortrag der Beklagten ergebe sich, dass sie aus eigener Kenntnis hierzu nichts sagen könne, da sie alle das Bauvorhaben betreffenden Unterlagen ihres Architekten erst wesentlich später erhalten habe. Damit stelle sich die Behauptung der Beklagten, der Klägerin habe die Anlage B 11 bei Angebotserstellung bereits vorgelegen, letztlich als eine Behauptung ins Blaue hinein dar. Möglicherweise habe der Architekt diese Leistungsbeschreibung erst später aufgrund des Angebots der Klägerin erstellt. Denn die Beklagte habe selbst vorgetragen, der Architekt habe keine Erfahrungen im Schwimmbadbau gehabt.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihre in erster Instanz geltend gemachten Mängelrechte und den darauf gestützten Klagabweisungsantrag weiterverfolgt. Hinsichtlich der Belüftung der Erkerfenster verweist sie auf ihr erstinstanzliches Vorbringen, dass es sich um einen Mangel handele, der der eigenen Werkleistung der Klägerin anhafte, weshalb diese dafür mangels ordnungsgemäßer Bedenkenanmeldung einzustehen habe. Wie in erster Instanz näher ausgeführt, habe die Klägerin nicht einfach die Gegebenheiten vor Ort hinnehmen dürfen, weil die Möglichkeit bestanden habe, neue, ausreichend dimensionierte Lüftungskanäle außerhalb des Gebäudes parallel zur Außenwand der Schwimmhalle einzubauen.

Die Beklagte rügt ferner, dass das Landgericht rechtsfehlerhaft ein Zurückbehaltungsrecht wegen der weiteren im Schriftsatz vom 31. Mai 2005 geltend gemachten Mängel verneint habe. Nachdem sie - die Beklagte - bereits erstinstanzlich (Bl. 99 d.A.) darauf verwiesen habe, dass im Angebot der Klägerin vom 4. April 2000 (Anlage K 1) Angaben zur Beckenwassertemperatur, zum Raumluftzustand und der relativen Luftfeuchtigkeit sowie den K-Werten enthalten seien, die sich wortlautidentisch auch in der Anlage B 11 fänden, habe die Beklagte ihre Behauptung, der Klägerin habe dieses Leistungsverzeichnis bei Erstellung ihres Angebots vorgelegen, ersichtlich nicht ins Blaue hinein aufgestellt. Im Übrigen habe das Landgericht den für ihre Behauptung angebotenen Zeugenbeweis (Zeugnis des Architekten S.) übergangen. Die Beklagte ergänzt dazu nunmehr, die Anlage B 11 sei die Grundlage der Ausschreibung gewesen, auf der alle anbietenden Firmen ihre eigene Planung zu erstellen und ihre Planungskosten in die Einheitspreise gleich mit einzuberechnen gehabt hätten. Ohne die Anlage B 11 sei es den an der Ausschreibung beteiligten Firmen gar nicht möglich gewesen, überhaupt ein konkretes Angebot vorzulegen. Auch die Klägerin müsse die Anlage B 11 daher vom Architekten S. erhalten haben, was dieser bezeugen könne. Dies gelte umso mehr, als die Klägerin nicht vorgetragen habe, aufgrund welcher sonstiger Unterlagen sie in der Lage gewesen sei, eine konkrete Planung zu erstellen und ein spezifiziertes Angebot abzugeben, denn die Rohbauzeichnungen seien dafür schwerlich ausreichend gewesen.

Die Beklagte meint, aufgrund der von ihr geltend gemachten Gewährleistungsansprüche unterliege die Klage insgesamt der Abweisung.

Die Beklagte beantragt,

1. das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage vollständig abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

1. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil. Ergänzend beruft sie sich nunmehr darauf, der von der Beklagten geforderte komplette Um- und Rückbau der Belüftung der Erkerfenster sei unvertretbar, da die Aufwendungen hierfür unverhältnismäßig, nämlich doppelt so hoch wie die gesamte Werklohnforderung der Klägerin seien. Rein vorsorglich bestreitet sie außerdem die Angemessenheit der Kosten für die Nachbesserung.

Hinsichtlich der übrigen, aus der Anlage B 11 abgeleiteten weiteren Mängel verweist die Klägerin darauf, die Übereinstimmungen zu den Temperatur- und Feuchtigkeits- sowie K-Werten im klägerischen Angebot und der Leistungsbeschreibung (Anlage B 11) ergäben sich daraus, dass die in der Leistungsbeschreibung vorgegebenen Daten, insbesondere zur Luftfeuchtigkeit und Temperatur, gängig seien. Diese Daten seien anlässlich der Vorbesprechung zwischen der Klägerin und dem Architekten S. besprochen worden, sodass die Klägerin die Daten ihrem Angebot habe zugrundelegen können. Im Übrigen sei das Anlage B 11 vorgelegte Leistungsverzeichnis weder datiert noch mit irgendeiner Unterschrift versehen. Auch aus dem Verhandlungsprotokoll vom 10. Juli 2000 könne nicht hergeleitet werden, dass ein bestimmtes Leistungsverzeichnis vorgelegen habe. Bei dem Protokoll handele es sich um einen Standardvordruck des Architekten S., in dem lediglich standardmäßig Schriftstücke als Grundlagen eines etwaigen Auftrages benannt würden. Ob diese tatsächlich vorgelegen hätten (und gegebenenfalls um welche Unterlagen es sich dabei gehandelt habe), sei in dem Vordruck überhaupt nicht ausgefüllt worden. Auch in dem eigentlichen Auftragsschreiben vom 5. Oktober 2000 sei unter dem Stichwort "Auftragsgrundlagen" die Leistungsbeschreibung nicht genannt. Unabhängig davon seien die insoweit in Frage stehenden Mängel im Abnahmeprotokoll nicht aufgeführt und schon deshalb nicht zu berücksichtigen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll über die mündliche Verhandlung vor dem Senat vom 22. April 2008 Bezug genommen.

B.

I.

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Die Werklohnforderung der Klägerin in Höhe von 17 383,40 € ist weder durch Aufrechnung der Beklagten mit auf Zahlung gerichteten Mängelgewährleistungsansprüchen erloschen noch kann die Beklagte der Forderung der Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht entgegenhalten.

1. Wie das insoweit von den Parteien nicht angegriffene landgerichtliche Urteil zutreffend ausführt, beurteilt sich das Bestehen eventueller Mängelgewährleistungsansprüche der Beklagten nach der VOB/B in der bei Vertragsschluss im Jahr 2000 geltenden Fassung; ergänzend gelten die §§ 633 ff. BGB i.d.F. bis zum 31. Januar 2001 (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

2. Das Landgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die berechtigte Werklohnforderung der Klägerin in Höhe von 17 383,40 € (die von der Beklagten mit ihrer Berufung als solche nicht angegriffen wird) nicht durch die von der Beklagten erklärten Aufrechnungen mit Mängelgewährleistungsansprüchen erloschen ist.

a) Fällige aufrechenbare Gewährleistungsansprüche der Beklagten wegen unzureichender Belüftung der Osterker bestehen nicht.

aa) Die Beklagte hat keinen fälligen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses für die Kosten einer Ersatzvornahme zur Beseitigung einer unzureichenden Belüftung der Osterker mittels Verlegung neuer Leer- und Zuleitungsrohre gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B.

(1) Zwar hat die Beklagte schlüssig einen Mangel des klägerischen Werks dargelegt. Das von ihr behauptete fortlaufende Beschlagen der Erkerfenster infolge einer nach wie vor unzureichenden Belüftung wäre, da die Klägerin ein Werk schuldet, das die vereinbarte Funktionstauglichkeit aufweist (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05- : BGHZ 174, 110 ), ein von der Klägerin zu vertretender Mangel.

(2) Der Geltendmachung dieses Mangels steht nicht von vornherein entgegen, dass sich die Parteien (unstreitig) bereits auf eine bestimmte Art und Weise der Mängelbeseitigung geeinigt hatten, die die Klägerin auch ausgeführt hat (zusätzliche Nachschubventilatoren). Denn wenn die vereinbarte Art der Mängelbeseitigung - wie hier von der Beklagten geltend gemacht - fehl schlägt, lebt der ursprüngliche Mängelbeseitigungsanspruch des Bestellers wieder auf (vgl. Locher/Vygen-Wirth, VOB, Kommentar, 16. Aufl., B § 13 Nr. 5 Rdnr. 19).

(3) Die Mängelhaftung der Klägerin ist auch nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die Leerrohre, in die sie ihre Entlüftungsleitungen verlegt hat, einen zu geringen Durchmesser hatten.

(a) Das Landgericht hat insoweit ohne Rechtsfehler zugrunde gelegt, dass die Leerrohre nicht von der Klägerin eingebaut worden sind, sondern bereits einbetoniert waren, als die Klägerin vor Ort mit der Ausführung ihrer Arbeiten beginnen wollte. Denn das diesbezügliche Bestreiten der Beklagten mit Nichtwissen war unzulässig, weil die Beklagte als Bauherrin verpflichtet gewesen wäre, hierzu Erkundungen bei dem von ihr in ihrem Verantwortungsbereich eingesetzten Architekten einzuholen (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 26. Aufl., § 138 Rdnr. 16 m.w.N.).

(b) Damit beruht der von der Beklagten behauptete Mangel der Funktionstauglichkeit des Werks der Klägerin auf einer objektiv unzureichenden Vorleistung eines anderen Unternehmers, an der zudem - wie die Beklagte selbst einräumt - sie selbst wegen des ihr zuzurechnenden Planungsverschuldens ihres Architekten ein Mitverschulden trifft.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ändert dies allein an der Mangelhaftigkeit des Werks der Klägerin jedoch nichts. Denn ein Werk ist auch dann mangelhaft, wenn es die vereinbarte Funktion nur deshalb nicht erfüllt, weil die vom Besteller zur Verfügung gestellten Leistungen anderer Unternehmer, von denen die Funktionstauglichkeit des Werks abhängt, unzureichend sind (BGH, a.a.O., Rdnr. 19). Der Unternehmer kann in diesen Fällen der Verantwortlichkeit für den Mangel seines Werks (nur) durch Erfüllung seiner Prüfungs- und Hinweispflicht gemäß § 13 Nr. 3 i.V.m. § 4 Nr. 3 VOB/B entgehen (BGH, a.a.O.).

Zwar kann ein Auftragnehmer, der seine Prüfungs- und Hinweispflichten verletzt hat, dem Auftraggeber unter Umständen ein Mitverschulden bei der Erstellung der unzureichenden Vorleistung entgegenhalten (vgl. Locher/Vygen-Oppler, a.a.O., B § 4 Nr. 3 Rdnrn. 59 und 84). Die Beklagte rügt aber mit ihrer Berufung zu Recht, dass dieses Mitverschulden hier jedenfalls nicht so schwer wiegt, dass demgegenüber ein Verschulden der Klägerin völlig zurückträte. Denn der Architekt der Beklagten war unstreitig kein Fachmann für Schwimmbadplanungen. Von einem überlegenen Fach- und Sachwissen des Architekten, demgegenüber ein Verschulden der Klägerin letztlich nicht mehr ins Gewicht fiele, kann daher nicht ausgegangen werden.

(c) Der Rahmen der den Werkunternehmer treffenden Prüfungs- und Hinweispflichten und ihre Grenzen ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls darstellt (BGH, a.a.O., Rdnr. 24). Nachdem hier unstreitig die Größe der Leerrohre für die Leistung der Klägerin bedeutsam war und diese den zu geringen Durchmesser ohne weiteres erkennen konnte, war die Klägerin verpflichtet, vor der Ausführung ihrer Arbeiten darauf hinzuweisen, dass durch den Einbau geringer dimensionierter Lüftungszuleitungen die ausreichende Entlüftung der Erkerfenster in Frage gestellt werden konnte. Diese Hinweispflicht entfiel nicht dadurch, dass der Einbau anderer, ausreichend großer Leerrohre aufwendig gewesen wäre. Denn unmöglich war eine dahingehende Nachbesserung der Vorleistungen, auf denen die Klägerin mit ihrer Leistung aufzubauen hatte, jedenfalls nicht. Ob die Beklagte seinerzeit andere Möglichkeiten der Herstellung ausreichend dimensionierter Leerrohre gesehen und wahrgenommen hätte, musste deren Entscheidung überlassen bleiben.

(d) Nachdem die Klägerin den gebotenen Hinweis unstreitig nicht erteilt hat, bleibt sie grundsätzlich für den in der Funktionseinschränkung der Entlüftungsanlage liegenden Mangel ihrer Werkleistung verantwortlich. Sie muss deshalb ihre Leistung nachbessern, bis die vereinbarte Funktionstauglichkeit erreicht ist.

(4) Dennoch ist der damit nach dem Vorbringen der Beklagten grundsätzlich bestehende Nachbesserungsanspruch der Beklagten gegenüber der Klägerin nach dem für die Entscheidung des Senats zugrunde zu legenden Sach- und Streitstand derzeit nicht durchsetzbar, weshalb der Senat über die zwischen den Parteien streitige Frage des Erfolgs der Nachbesserung durch die Klägerin mittels der beiden nachträglich eingebauten Rohrventilatoren keinen Beweis zu erheben brauchte.

Die dem Auftraggeber einer Werkleistung nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B zugestandene Selbsthilfe (Kostenvorschuss für Mängelbeseitigung durch einen Drittunternehmer) hat zur Voraussetzung, dass dem Besteller ein fälliger, durchsetzbarer Nacherfüllungsanspruch zusteht (vgl. Locher/Vygen-Wirth, a.a.O., B § 13 Nr. 5 Rdnr. 13; BGH, BGHZ 90, 344 - juris-Rdnr. 30 m.w.N.). In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass der Unternehmer seine Vertragspflicht regelmäßig nur erfüllen kann, wenn der Besteller ihm eine geeignete Vorleistung zur Verfügung stellt (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, Rdnr. 19 a.E.); er muss deshalb im Rahmen der ihm obliegenden Mitwirkung dafür sorgen, dass die ungeeignete Leistung des vorleistenden Unternehmens ihrerseits in einer Weise verändert wird, dass der Unternehmer in der Lage ist, sein Werk vertragsgerecht herzustellen. Das gilt auch in Bezug auf eine seitens des Bestellers vom Unternehmer geforderte Nacherfüllung: Insoweit muss der Besteller dem Unternehmen die Nacherfüllung durch Änderung der Vorleistung ermöglichen (BGH, a.a.O., Rdnr. 36). Das bedeutet hier, dass die Beklagte ihrerseits die Herstellung geeigneter Leerrohre veranlassen oder jedenfalls konkret anbieten müsste, deren Kosten sie grundsätzlich auch selbst zu tragen hätte; eine Kostenbeteiligungspflicht der Klägerin käme allenfalls insoweit in Betracht (unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes aus pVV; s. dazu unten bb)), als es sich um Mehrkosten handelt, die auf dem unterlassenen rechtzeitigen Hinweis der Klägerin vor Ausführung ihrer Werkleistung beruhen (also etwa das Aufnehmen der Pflasterung und Wiederherstellung der Außenanlagen u.ä.).

Eine für den von der Beklagten geltend gemachten Kostenvorschussanspruch nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B erforderliche Fristsetzung zur Nacherfüllung (die hier mit dem Schreiben der Beklagten vom 6. November 2002 - Anlage B 8 - erfolgt ist) ist deshalb wirkungslos, wenn der Besteller diejenigen Mitwirkungshandlungen nicht vorgenommen oder jedenfalls angeboten hat, die die Herstellung eines funktionsfähigen Werkes durch den Unternehmer (hier: Verlegung einer ausreichend dimensionierten Lüftungsleitung) ermöglichen (vgl. BGH, a.a.O., Rdnr. 36). Da es hieran im vorliegenden Fall fehlt, ist der von der Beklagten geltend gemachte Kostenvorschussanspruch zur Zeit nicht begründet. Die Berufung der Beklagten erweist sich deshalb insoweit als erfolglos.

Wie bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat im Einzelnen erörtert, genügte auch die nach Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH im Schriftsatz der Beklagten vom 18. April 2008 (dort S. 4, Bl. 308 d.A.) enthaltene erneute Aufforderung zur Mängelbeseitigung den daran zu stellenden Anforderungen nicht. Die Beklagte hat zwar nunmehr pauschal die für die Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten durch die Klägerin "notwendigen eigenen Mitwirkungshandlungen" angeboten und erklärt, sie sei "insbesondere bereit, die Maßnahmen zu beauftragen und die Kosten zu bezahlen, die bei pflichtgemäßer Bedenkenanmeldung der Klägerin schon in der Rohbauphase ohnehin zusätzlich angefallen ... wären", wobei sie sich wegen dieser Kosten bei ihrem damaligen Architekten schadlos halten werde. Auch hat der BGH in seiner Entscheidung vom 8. November 2007 ( BGHZ 174, 110 - Rdnr. 36 -) ausgeführt, dass anstelle der tatsächlichen Vornahme derjenigen Mitwirkungshandlungen des Bestellers, die zur Herstellung eines ordnungsgemäßen Werks des Unternehmers erforderlich sind, gegebenenfalls auch deren Angebot genügen kann. Unter welchen Voraussetzungen ein bloßes Angebot genügt, hat der BGH in der genannten Entscheidung indessen nicht näher dargelegt. Dies beurteilt sich nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen. Gemäß § 294 BGB muss danach in erster Linie die Leistung so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden; ein wörtliches Angebot genügt gemäß § 295 BGB nur, wenn die andere Partei zuvor bereits ihre Ablehnung erklärt hat.

Unter Berücksichtigung dessen war das Angebot der Beklagten im Schriftsatz vom 18. April 2008 hier von vornherein schon deshalb nicht ausreichend, weil die Beklagte danach nur die Maßnahmen beauftragen und bezahlen wollte, die bei einer Bedenkenanmeldung der Klägerin in der Bauphase bereits in jenem Zeitraum zusätzlich als sog. Sowiesokosten angefallen wären. Damit verkennt die Beklagte indessen den Umfang ihrer Mitwirkungspflicht. Denn sie trifft eine weitergehende Verpflichtung dahin, auch die sonstigen Arbeiten zur Herstellung einer für die Nachbesserung der Klägerin geeigneten Vorleistung zu veranlassen. Das folgt daraus, dass die Nacherfüllungspflicht des Unternehmers nur dessen eigenes Gewerk betrifft. Dagegen ist der Auftragnehmer bei Mängeln seines Gewerks, für die er aufgrund Verletzung ihm obliegender Prüfungs- und Hinweispflichten in Bezug auf fehlerhafte Vorleistungen eines anderen Unternehmers einzustehen hat, nicht verpflichtet, auch diese fehlerhaften Vorleistungen nachzubessern (vgl. OLG München, BauR 1996, 547; ebenso Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB, Kommentar, 16. Aufl., B § 13 Nr. 5 Rdnr. 196 und Ingenstau/Korbion-Oppler, a.a.O., B § 4 Nr. 3 Rdnr. 83).

Unabhängig davon liegen im Übrigen auch die weiteren Voraussetzungen für ein wirksames wörtliches Angebot hier nicht vor. Zum einen war das Angebot - wie in der mündlichen Verhandlung bereits im Einzelnen erörtert - nicht hinreichend konkret. Zum anderen hat die Klägerin entgegen der Auffassung im nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 2. Juni 2008 eine weitere Nachbesserung bislang auch nicht ernsthaft und endgültig abgelehnt, sodass hier grundsätzlich ein tatsächliches Angebot der Beklagten nötig wäre. Das Bestreiten eines fortbestehenden Mangels der Luftzuleitungen zu den Osterkern im Prozess genügt dazu allein nicht. Denn an das Vorliegen einer endgültigen Leistungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdnr. 1658 m.w.N.). Bloße Meinungsverschiedenheiten - wie sie hier bezüglich der Wirksamkeit des einverständlich durchgeführten ersten Mängelbeseitigungsversuchs der Klägerin zwischen den Parteien bestehen - genügen dafür nicht. Das gilt umso mehr, als die Beklagte nicht bestritten hat, dass bei den bisherigen Besichtigungen vor Ort durch die Parteien oder den gerichtlich bestellten Sachverständigen die gerügte Mangelerscheinung nicht sichtbar war, weil das Beschlagen der Erkerfenster nach dem Vorbringen der Beklagten nur noch an wenigen Tagen im Jahr bei besonderer Witterungslage auftritt.

Die Ablehnung der weiteren Nachbesserung mittels Außenverlegung neuer Leitungen zu den von der Beklagten bislang geforderten Bedingungen, die die Klägerin im Prozessverlauf erklärt hat, war nach den vorstehenden Ausführungen ebenfalls berechtigt, weil die Beklagte von der Klägerin auch die Durchführung nicht von ihr zu erbringender Nacherfüllungsarbeiten gefordert hat. Deshalb ist es auch unschädlich, dass die Klägerin den aufgezeigten Weg einer weitergehenden Mängelbeseitigung als "technisch unsinnig" erachtet hat. Im Übrigen ist dies lediglich als Hinweis auf eine mögliche Unverhältnismäßigkeit einer derartigen Mängelbeseitigungsmaßnahme zu verstehen (vgl. § 635 Abs. 3 BGB ). Die Berufung darauf kann angesichts der im Raum stehenden erheblichen Kosten der von der Beklagten ins Auge gefassten Maßnahme ebenfalls noch nicht von vornherein als endgültige Leistungsverweigerung gewertet werden.

bb) Die Beklagte hat auch einen aufrechenbaren Anspruch auf Zahlung der für die Verlegung neuer Leer- und Zuleitungsrohre erforderlichen Kosten als Schadensersatz gemäß § 13 Nr. 7 VOB/B nicht schlüssig dargelegt. Ein Anspruch aus § 13 Nr. 7 VOB/B besteht nicht, soweit es um die nach obigen Ausführungen von der Beklagten selbst zu tragenden Kosten der Herstellung einer geeigneten Vorleistung sowie um die Kosten der eigentlichen Nachbesserung des klägerischen Werks (Verlegung größerer Entlüftungsrohre vor den Erkerfenstern) geht; denn Schadensersatz nach § 13 Nr. 7 VOB/B steht dem Besteller nur zu, soweit sein Schaden nicht durch Nacherfüllung des Unternehmers abgedeckt oder abdeckbar ist.

Hinsichtlich der durch den unterbliebenen Hinweis der Klägerin anfallenden Zusatzkosten der Herstellung einer geeigneten Vorleistung für die Werkleistung der Klägerin käme zwar im Grundsatz eine Schadensersatzpflicht der Klägerin gegenüber der Beklagten in Betracht. Anspruchsgrundlage dafür ist jedoch nicht § 13 Nr. 7 VOB/B, da die insoweit in Frage stehenden Schäden nicht auf die mangelhafte Leistung der Klägerin zurückgehen. Vielmehr kann ein solcher Schadensersatzanspruch nur auf das Rechtsinstitut der positiven Vertragsverletzung (pVV) gestützt werden. Allerdings ist dieser Schaden der Beklagten noch nicht entstanden, solange sie nicht den Austausch der Leerrohre tatsächlich veranlasst. Die Beklagte könnte daher insoweit gegenwärtig nicht Zahlung (sondern allenfalls Freistellung von den künftig entstehenden Kosten) verlangen. Mangels endgültiger Leistungsverweigerung der Klägerin (s.o.), hat sich der Freistellungsanspruch bislang auch nicht in einen Geldanspruch umgewandelt (vgl. dazu Palandt-Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 250 Rdnr. 2 a.E.) Außerdem wäre dieser Anspruch wegen des Mitverschuldens des Architekten der Beklagten anteilig zu kürzen. Da mit einem Freistellungsanspruch indessen nicht gegenüber einer Geldforderung aufgerechnet werden kann, ist die Berufung der Beklagten auch unter diesem Aspekt unbegründet.

b) Ein aufrechenbarer Anspruch auf Zahlung der mit dem Einbau der beiden Nachschubventilatoren verbundenen Zusatzkosten (erhöhte Betriebskosten und regelmäßige verschleißbedingte Erneuerung der Ventilatoren) steht der Beklagten ebenfalls nicht zu.

Denn die Beklagte hatte unstreitig mit dieser Art der Mängelbeseitigung ihr Einverständnis erklärt, ohne sich ausdrücklich Schadensersatzansprüche wegen der Folgekosten vorzubehalten. Gegen die hierauf gestützte Abweisung der Aufrechnung der Beklagten mit dem Mehrkostenanspruch durch das Landgericht (Abschnitt 6., erster Teil der Urteilsgründe) hat die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung keine Einwendungen erhoben.

c) Auch aus der behaupteten fehlenden Wärmedämmung der im Erdboden verlegten Lüftungsrohre ergibt sich kein vom Senat zu berücksichtigender aufrechenbarer Gegenanspruch der Beklagten.

Über die insoweit im ersten Rechtszug erklärte Hilfsaufrechnung mit einem Kostenvorschuss- bzw. Schadensersatzanspruch über rd. 40 000 € hat das Landgericht zwar nicht ausdrücklich entschieden. Dies greift die Beklagte indessen mit ihrer Berufungsbegründung nicht an. Abgesehen davon wäre die Aufrechnung auch in der Sache unbegründet, da die Beklagte nicht wirksam bestritten hat (s.o.), dass diese Erdrohre nicht von der Klägerin verlegt worden sind. Im Übrigen müsste die Beklagte im Rahmen eines darauf gestützten Mängelgewährleistungsanspruchs weitergehend auch beweisen, dass die Verlegung der Leerrohre für die Lüftungsrohre im Erdboden zum Leistungsumfang der Klägerin gehörte. Hierzu ist weder mit Substanz etwas vorgetragen noch der erforderliche Beweis angetreten.

3. Der Beklagten stehen auch keine Zurückbehaltungsrechte gegenüber dem Werklohnanspruch der Klägerin zu.

a) Das im nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 2. Juni 2008 hilfsweise geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht wegen der unzureichenden Entlüftung der Osterkerfenster ist unbegründet. Selbst wenn insoweit ein Mangel vorläge, weil der bisherige Mangelbeseitigungsversuch der Klägerin nicht erfolgreich war (wie die Beklagte behauptet, was der Senat aber auch an dieser Stelle im Ergebnis dahinstehen lassen kann), kommt ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten gegenüber dem Werklohnanspruch der Klägerin wegen dieses Mangels gemäß § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB hier nicht in Betracht, weil die Beklagte insoweit vorleistungspflichtig ist. Denn die Mängelbeseitigungspflicht der Klägerin entsteht erst dann, wenn die Beklagte die ihr obliegenden Mitwirkungspflichten bei der Bereitstellung einer ordnungsgemäßen Vorleistung erfüllt hat (s.o.). Insoweit unterscheidet sich die vorliegende Fallkonstellation von derjenigen, die der von der Beklagten zitierten Entscheidung des BGH vom 22. März 1984 ( BGHZ 90, 344 = BauR 1984, 395) und des OLG Nürnberg ( OLGR 1999, 329) zugrunde lag.

b) Was das auf sonstige Mängel gestützte Zurückbehaltungsrecht anbetrifft, gilt Folgendes:

Grundsätzlich kann sich die Beklagte wegen ihr bei Abnahme nicht positiv bekannter sonstiger Mängel der Werkleistung der Klägerin gegenüber deren Restwerklohnanspruch auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen (vgl. § 13 Nr. 5 Abs. 1 i.V.m. § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, § 640 Abs. 2, § 320 BGB a.F.). Die Beklagte macht insoweit verschiedene sonstige Fehler der Werkleistung der Klägerin geltend, die sie aus der Nichteinhaltung einer mittels - behaupteter - Einbeziehung der Vorgaben aus der "Funktionsbeschreibung für die erforderliche Lüftungsanlage" (Anlage B 11, S. 4 ff.) in den geschlossenen Werkvertrag getroffenen Beschaffenheitsvereinbarung herleiten will. Das Landgericht ist dem mit der Begründung nicht nachgegangen, die Beklagte behaupte mangels ausreichender eigener Sachkenntnis letztlich ins Blaue hinein, dass der Klägerin die Anlage B 11 bei Vertragsschluss vorgelegen habe. (Nur) dies greift die Beklagte mit ihrer Berufungsbegründung an. Dieser Berufungsangriff ist indessen unbegründet.

Zwar rügt die Berufungsbegründung mit Recht, dass die landgerichtliche Argumentation nicht haltbar ist, denn das Landgericht hat den detaillierten Vortrag der Beklagten dazu, worauf sie inhaltlich ihre Behauptung einer getroffenen Einbeziehungsvereinbarung stützt sowie den aufgrund dessen zulässigerweise angetretenen Zeugenbeweis übergangen. Dieser Verfahrensfehler führt indessen in der Sache nicht zu einem Erfolg der Berufung, weil sich die angefochtene Entscheidung im Ergebnis aus anderen Gründen als zutreffend darstellt:

Selbst wenn der Architekt der Beklagten der Klägerin vor Abgabe von deren schriftlichem Angebot das Leistungsverzeichnis gemäß Anlage B 11 übergeben haben sollte (weshalb es einer Vernehmung des Zeugen nicht bedarf), ist das Leistungsverzeichnis gleichwohl nach dem Inhalt der vorliegenden Vertragsunterlagen nicht Vertragsgegenstand geworden. Denn die Klägerin hat nicht das ihr vermeintlich vom Architekten der Beklagten vorab zur Verfügung gestellte, rein funktional aufgebaute und mit einem einzigen pauschalen Endpreis schließende Leistungsverzeichnis (Anlage B 11) ausgefüllt, sondern ein substantiell ganz anderes, eigenständig formuliertes Angebot auf der Basis von Einheitspreisen für konkret bezeichnete Einzelleistungen abgegeben. Dieses Angebot hat die Beklagte - vertreten durch ihren Architekten - angenommen, wie sich aus dem konkret auf den Angebotstext Bezug nehmenden Verhandlungsprotokoll vom 10. Juli 2000 und dem ebenfalls hierauf verweisenden schriftlichen Auftrag vom 5. Oktober 2000 ergibt. Dass der Inhalt der Leistungspflicht der Klägerin darüber hinaus auch noch durch die Anlage B 11 festgelegt werden sollte, ergibt sich weder aus dem Verhandlungsprotokoll noch aus dem schriftlichen Hauptauftrag. Letzter beschreibt vielmehr als Auftragsgrundlage (nur) "das gültige Angebot gemäß Verhandlungsprotokoll" sowie "das Verhandlungsprotokoll vom 10. Juli 2000" mit den darin festgelegten Leistungen. Im Verhandlungsprotokoll ist zwar unter Punkt 3.2 ausgeführt, dass Grundlage eines etwaigen Auftrags auch "die Leistungsbeschreibung/das Leistungsverzeichnis in sämtlichen Bestandteilen" sei. Nachdem indessen das klägerische Angebot selbst ein umfassendes und abschließendes Leistungsverzeichnis enthielt, lässt der allgemeine, im verwendeten Formular des Verhandlungsprotokolls in vorgedruckter Form vorgesehene und damit nicht konkret auf den vorliegenden Fall zugeschnittene pauschale Hinweis auf ein "Leistungsverzeichnis" nicht den Schluss zu, die Parteien seien sich einig gewesen, die Klägerin habe auch die Einhaltung etwaiger zusätzlicher Vorgaben aus der Funktionsbeschreibung in dem nicht ausgefüllten Leistungsverzeichnis des Architekten geschuldet.

II.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen dafür ( § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO ) nicht vorliegen. Insbesondere weicht der Senat entgegen der Auffassung der Beklagten - wie in den Urteilsgründen im Einzelnen näher dargelegt - nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab.