I. Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 30. Oktober 2007 Stufenklage auf Auskunft und Zahlung von Kindesunterhalt erhoben und zugleich beantragt, ihr Prozesskostenhilfe zu bewilligen. Dem Antragsgegner wurden zunächst Abschriften des Schriftsatzes formlos zur Stellungnahme im Prozesskostenhilfeverfahren übersandt. Nachdem der Antragsgegner Auskunft erteilt hatte, erklärte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 21. November 2007 den Auskunftsantrag für teilweise erledigt und kündigte konkrete Leistungsanträge an. Abschriften dieser Anträge wurden dem Antragsgegner formlos zur Stellungnahme übersandt. Nachdem der Antragsgegner vollstreckbare Jugendamtsurkunden über den Kindesunterhalt vorgelegt hatte, hat die Antragstellerin den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt und beantragt, dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Der Antragsgegner hat sich der Erledigungserklärung angeschlossen. Einer Kostentragungspflicht hat er widersprochen, da nur ein Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren vorliege. Zudem habe er keinen Anlass zur Klageerhebung gegeben.

Das Familiengericht hat dem Antragsgegner mit der angefochtenen Entscheidung die Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Die Regelung ergebe sich § 91 a ZPO, nachdem die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben. § 91 a ZPO sei anzuwenden, da die Klage unbedingt erhoben worden sei. Im Übrigen habe sich der Antragsgegner im Verzug befunden.

Gegen diese am 29. April 2008 zugestellte Entscheidung richtet sich die am 13. Mai 2008 eingegangen sofortige Beschwerde des Antragsgegners. Er macht geltend, der Rechtsstreit sei nicht rechtshängig geworden, da ihm die Klagschrift nur zur Stellungnahme im Prozesskostenhilfeverfahren übersandt worden sei. Im Übrigen entspräche es nicht der Billigkeit, ihm die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Nachdem die Unterhaltsansprüche der Kinder auf das Jobcenter gem. § 33 SGB IIübergegangen seien, sei es ausreichend gewesen, dass er dem Jobcenter Auskunft erteilt habe.

II. Das Rechtsmittel ist zulässig. Gem. § 91 a Abs. 2 ZPO ist gegen Entscheidungen über die Kosten des Rechtsstreits das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben. Gegen eine Entscheidung in der Hauptsache wäre das Rechtsmittel der Berufung gegeben, weil die Beschwer des § 511 ZPOüberschritten worden wäre. Im Übrigen sind die Formalien gewahrt.

In der Sache ist die sofortige Beschwerde jedoch unbegründet. Die Entscheidung des Familiengerichts, dem Antragsgegner die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, ist nicht zu beanstanden.

Die Voraussetzungen für eine Anwendung von § 93 d ZPO liegen vor. Die Antragstellerin hat mit dem Schriftsatz vom 30. Oktober 2007 unbedingt Klage erhoben und zugleich Prozesskostenhilfe beantragt. Ein Abhängigkeitsverhältnis zwischen Klage und der Prozesskostenhilfebewilligung hatte die Antragstellerin nicht begründet. Über die Kosten des Verfahrens ist nach § 93 d ZPO zu entscheiden, wenn die Parteien nach Anhängigkeit die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklären (OLG Düsseldorf, FamRZ 2004, 1661). Hier hat sich der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 28. Januar 2008 der Erledigungserklärung der Antragstellerin angeschlossen.

Nach § 93 d ZPO sind dem Antragsgegner die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. Die Antragstellerin hatte den Antragsgegner mit Schriftsatz vom 17. Juli 2007 zur Erteilung der Auskunft über seine Einkünfte und zur Zahlung des Kindesunterhalts aufgefordert. Dieser Aufforderung war der Antragsgegner nicht nachgekommen. Er hat weder der Antragstellerin die geforderte Auskunft erteilt noch Zahlungen auf den Kindesunterhalt erbracht. Der Antragsgegner kann sich nicht darauf berufen, dass zuvor das Jobcenter, das seit Februar 2007 Leistungen nach dem SGB II für die Kinder erbringt, ihn im Hinblick auf die gem. § 33 SGB IIübergegangenen Ansprüche auf Auskunft in Anspruch genommen hat und er gegenüber dieser Behörde seine Auskunftspflicht erfüllt hat. Es ist zwar zutreffend, dass mit dem Unterhaltsanspruch auch der Anspruch auf Auskunft auf den Sozialleistungsträger übergeht. Zu beachten ist aber, dass der Unterhaltsanspruch nur in Höhe der geleisteten Sozialleistungen übergeht. Soweit dem Unterhaltsberechtigten ein höherer Unterhalt als die gewährten Sozialleistungen zusteht, verbleibt der Unterhaltsanspruch auf diesen "Spitzenbetrag" bei dem Unterhaltsberechtigten. Um ermitteln zu können, ob und in welcher Höhe ein Unterhaltsanspruch besteht, insbesondere ob ein Anspruch auf einen "Spitzenbetrag" in Betracht kommt, hat der Unterhaltsberechtigte weiterhin einen Auskunftsanspruch gem. § 1605 BGB gegen den Unterhaltspflichtigen. Darüber hinaus geht der Unterhaltsanspruch gem. § 33 SGB II jeweils nur nach Erbringung der Sozialleistungen auf den Träger über. Der Unterhaltsberechtigte bleibt für die Zukunft selber aktiv legitimiert. Dieser soll i.d.R. den Anspruch auf Zahlung von laufendem Unterhalt selber geltend machen. Gem. § 9 SGB II sind die Leistungen des Jobcenters nur subsidiär.

Der Senat verkennt nicht, dass der Unterhaltspflichtige bei dieser Rechtslage sowohl dem Unterhaltsberechtigten wie auch dem Jobcenter Auskunft zu erteilen hat. Dies hat jedoch der Unterhaltspflichtige letztlich selbst zu verantworten, denn wäre er von Anfang an seiner Unterhaltspflicht nachgekommen, so wäre es nicht zu einem Anspruchsübergang gem. § 33 SGB II gekommen.

III. Da das Rechtsmittel ohne Erfolg bleibt, hat der Antragsgegner gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.