I.

Der Kläger verlangt die Auszahlung eines Sparbuchguthabens.

Am 28. Mai 1971 eröffnete der Kläger bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der Y. Bank, ein Sparbuch mit der SparkontoNummer xxx und zahlte einen Betrag von 16.000 DM (8.180,67 EUR) darauf ein.

Das Sparbuch, für das jedenfalls anfangs eine 48monatige Kündigungsfrist vereinbart war, diente ursprünglich als Sicherheit für ein Bauspardarlehen. Obgleich dieses bereits 1982 erledigt war, übersandte die Sicherungsnehmerin das zufällig bei ihr wieder aufgefundene Sparbuch erst am 6. Mai 2005 an den Kläger (vgl. Schreiben der Bausparkasse an den Kläger vom 6. Mai 2005, Anlage K 4, gesondert geheftet, sowie Schreiben der Bausparkasse an die Beklagte vom 12. Januar 2007, Bl. 111 d.A.).

Die Beklagte verweigerte gegenüber dem Kläger, der das Sparbuch bei der Beklagten am 9. Mai 2005 vorlegte, eine Auszahlung des Guthabens, da das Konto nicht mehr existiere. Es sei bereits am 29. September 1982 vom Kläger persönlich aufgelöst worden. ein Restbetrag in Höhe von 2.565,19 DM sei ihm ausgezahlt worden. Für die Jahre seit 1971 lägen Unterlagen nicht vor. für die Zeit ab 1978 hat die Beklagte Kontoverdichtungen vorgelegt (Bl. 20 ff.). Hilfsweise hat die Beklagte sich auf die Nichteinhaltung der vierjährigen Kündigungsfrist berufen.

Die Beklagte kündigte die Geschäftsbeziehung zum Kläger "aufgrund des zerrütteten Vertrauensverhältnisses" im Sommer 2006 (Bl. 90).

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch zeugenschaftliche Vernehmung der Bankkauffrau R. (Bl. 147) sowie der Ehefrau des Klägers (Bl. 203).

Das Landgericht hat sodann die Klage abgewiesen.

Dem Kläger als Sparbuchinhaber sei es nicht gelungen nachzuweisen, dass eine Auszahlung des Sparguthabens bislang nicht erfolgt sei. Die Umkehr von der grundsätzlichen Beweislastregelung ergebe sich daraus, dass aufgrund der großen Zeitspanne das Erbringen eines Nachweises über eine Auszahlungsleistung einer Bank praktisch unmöglich sei. Dem Kläger sei der Nachweis der Nichtauszahlung nicht gelungen. Die Beklagte habe die Beweiskraft des Sparbuchs durch Unterlagen und Zeugenaussagen erschüttert und belegt, dass 1982 das Sparkonto aufgelöst und der Restbetrag an den Kläger ausgezahlt worden sei. Ob dem Kläger ein Ersatzsparbuch ausgestellt worden sei, lasse sich nicht endgültig klären, sei letztlich aber auch nicht entscheidungserheblich. Ebenso wenig komme es noch auf die Frage der Rechtzeitigkeit der Kündigung an.

Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers unter Aufrechterhaltung seines erstinstanzlichen Zahlungsantrages.

Zu Unrecht sei das Landgericht von einer Beweislastumkehr ausgegangen. Aus der Zeitspanne ergebe sich nach der Rechtsprechung gerade nichts. Die Beklagte müsse die Erfüllung beweisen. Die Beweiskraft des Sparbuchs und die damit einher gehende Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit sei von der Beklagten nicht erschüttert worden. Die Aufstellung zur Kontenentwicklung habe keinen Beweiswert. Da die Verpfändung des Sparbuchs der Beklagten angezeigt worden sei, hätte diese auch nie ein Ersatzsparbuch ausgestellt.

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

Insbesondere verweist sie darauf, dass, wie bereits erstinstanzlich vorgetragen, die Verpfändung der Beklagten nicht angezeigt worden sei. Die Beweiswürdigung trage das Urteil auch, wenn man die Beweislast bei der Beklagten sehe.

Wegen der Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien samt Anlagen, die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vor dem Landgericht sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 11. Juni 2008 verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet. ihm steht der geltend gemachte Anspruch auf Auszahlung des Sparguthabens zu.

Dass dem Kläger jedenfalls ursprünglich eine Forderung gegen die Beklagte (bzw. anfangs deren Rechtsvorgängerin) zustand, ist zwischen den Parteien nicht im Streit. Dabei hat das Landgericht nicht verkannt, dass jedenfalls grundsätzlich die Beklagte darzulegen und zu beweisen hatte, dass sie ihre Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Kläger erfüllt hat. Im Folgenden freilich kommt das Landgericht zu einer Beweislastumkehr deshalb, weil aufgrund des Zeitablaufs zwischen der letzten Eintragung ins Sparbuch und der Aufforderung zur Auszahlung das Erbringen des Nachweises über eine Auszahlungsleistung der Bank praktisch unmöglich geworden sei. Dieser Ansicht schließt sich der Senat nicht an.

1.

Welche Bedeutung bankinternen Unterlagen und der seit Ausgabe des Sparbuches bzw. seit der letzten Eintragung verstrichenen Zeit neben weiteren Umständen des Einzelfalls zukommt, wenn die Erfüllung durch die Bank zwischen den Parteien im Streit ist, ist Gegenstand mehrerer obergerichtlicher Entscheidungen gewesen.

Das OLG Frankfurt hat in einem Urteil vom 22. Dezember 1988 (1 U 216/87, NJWRR 1989, 1517 f.) die Auffassung vertreten, ein Vermerk "aufgelöst" in den Unterlagen der Bank, der zudem noch nicht einmal mit einem Namenszeichen versehen sei, sei nicht geeignet, Beweis für eine Auszahlung zu erbringen, wenn der Forderungsinhaber noch das Sparbuch unverändert in Besitz habe. Gegenüber dem für den Kläger, den Bankkunden, sprechenden Beweis ( § 286 ZPO) einer aus dem Sparkassenbuch ersichtlichen Darlehensvaluta sei der beklagten Bank ein Gegenbeweis nicht gelungen. Sie habe den für den Kläger sprechenden Beweis nicht einmal erschüttert.

Der Bundesgerichtshof (III ZR 55/89, Beschluss vom 21. September 1989, NJWRR 1989, 1518) hat eine Beweislastumkehr ebenfalls abgelehnt, weil der Kläger das unentwertete Sparbuch noch in den Händen hatte und keine Umstände dargetan seien, die darauf schließen ließen, die Beklagte sei aus Gründen, die dem Kläger zuzurechnen seien, an der Entwertung gehindert gewesen. Auf ein Handzeichen einer Bankmitarbeiterin im Stockregister komme es gar nicht an.

Eine ähnliche Auffassung hat das OLG Köln in einer neueren Entscheidung vertreten (1 U 107/99, Teilurteil vom 20. April 2000, MDR 2000, 961). An die Erschütterung der Beweiskraft eines Sparbuchs seien hohe Anforderungen zu stellen. Bankinterne Unterlagen genügten nicht.

Das OLG München (3 U 3574/00, Urteil vom 4. Oktober 2000, WM 2001, 1761, 1762 f.) [OLG München 04.10.2000 - 3 U 3574/00] hat allein den Zeitablauf als Grundlage von Veränderungen in der Darlegungs und Beweislast nicht gelten lassen.

Eine Beweislastumkehr ergibt sich auch nicht nach Ablauf der in § 257 HGB normierten Aufbewahrungspflicht für Handelsbücher. Dies hat auch das Landgericht, wenn letztlich auch nicht ganz konsequent, nicht angenommen. In gleicher Weise hat das OLG Frankfurt entschieden (23 U 166/96, Urteil vom 20. August 1997, NJW 1998, 997, 998 f.) [OLG Frankfurt am Main 20.08.1997 - 23 U 166/96].

Die Möglichkeit einer Beweislastumkehr bei Vorlage eines Sparbuches mehr als 20 Jahre nach der letzten Eintragung hat das OLG Hamburg (5 U 74/89, Urteil vom 31. Mai 1989, WM 1989, 1681 f.) für möglich gehalten "aufgrund der besonderen hier vorliegenden Umstände". Dort freilich fehlte es ausweislich der Entscheidung an Vortrag des Klägers dazu, warum er sich nicht um sein Geld gekümmert habe. Weiter hat das Oberlandesgericht zugrunde gelegt, dass der Kläger seine sonstigen Geschäftsverbindungen zur beklagten Bank gelöst, nämlich sein Girokonto und seine Genossenschaftsanteile gekündigt habe. die Annahme, er habe dann auch sein Sparkonto bei der Beklagten aufgelöst, liege nicht fern.

Bei Gößmann im Bankrechtshandbuch, Bd. I, 3. Aufl., § 71 Rn. 34, heißt es: "Die Handelsbücher, also die bankinternen Kontounterlagen, müssen in ihrer Gewichtigkeit zurücktreten, weil das Sparbuch als externe Urkunde gerade zur Grundlage des Geschäftsverkehrs mit dem Sparer gemacht wird, sodass der Beweiswert bankinterner Unterlagen denkbar gering ist. Auch die Eintragung der Löschung ins Stockregister, die Vorlage eines EDVBelegs für die Löschung, die Nichterwähnung des Sparkontos in der Zinskapitalisierungsliste oder andere Belege sind nicht geeignet, die Erfüllung, nämlich die Auszahlung des Sparguthabens an den Gläubiger, wenigstens indiziell nachzuweisen. Bankinterne Vorgänge werden häufig weder durch Unterschrift noch durch Paraphe verifiziert, sodass weder ihre Richtigkeit überprüft noch ihre Unrichtigkeit beanstandet werden kann. Auch ohne den Verdacht einer Manipulation ist die Richtigkeit und Vollständigkeit der Eintragung in die Handelsbücher des Kreditinstituts für den Sparer schwer zugänglich, wenn nicht gar unmöglich." Weiter wird an genannter Stelle (Rn. 35) darauf hingewiesen, dass die Beweiskraft einer Bankquittung und erst recht eines Sparbuchs sich aus dem Einsatz qualifizierten Personals an der Kasse erkläre. Das Vertrauen in die Verlässlichkeit und die Seriösität der Kreditwirtschaft werde in hohem Maße gefährdet, wenn an die Erschütterung der Beweiskraft einer Bankquittung nicht besonders hohe Anforderungen gestellt würden.

Davon weicht auch eine neuere Entscheidung des Bundesgerichtshofs (XI ZR 361/01, Urteil vom 4. Juni 2002, NJW 2002, 2207) nicht ab. Der zugrunde liegende Sachverhalt bestand kurzgefasst darin, dass die Klägerin als Alleinerbin ihres im Jahr 2000 verstorbenen Vaters die beklagte Bank auf Auskunft über die Zinsen eines Sparguthabens in Anspruch nahm. die letzte Eintragung im Sparbuch datierte aus dem Jahr 1962. Der Bundesgerichtshof wiederholt seine Rechtsprechung zur allgemeinen zivilprozessualen Verteilung der Beweislast und zum Beweiswert des Sparbuchs als Privaturkunde. Eine Beweislastumkehr im Hinblick auf die lange Zeit seit der letzten Sparbucheintragung wird verneint. Es gebe auch keinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass ein Sparkonto aufgelöst sei oder kein Guthaben mehr aufweise, wenn der Inhaber des Sparbuchs über Jahrzehnte keine Eintragungen habe vornehmen lassen. Der Ablauf der handelsrechtlichen Aufbewahrungsfrist rechtfertige für sich genommen eine Umkehr der Beweislast jedenfalls nicht. Zur Frage des Beweiswerts bankinterner Unterlagen verhält sich diese Entscheidung aber nicht. Es bleibt damit bei den Entscheidungen der Oberlandesgerichte, auf die oben hingewiesen worden ist.

2.

Ausgangspunkt der rechtlichen Würdigung hat zu sein, dass die Beklagte die Erfüllung ihrer Leistungspflicht aus dem (Darlehens)Vertrag in Gestalt der Auszahlung an den Kläger zu beweisen hat.

Überdies erbringt das Sparbuch im Anwendungsbereich des § 416 ZPO den vollen Beweis, sodass die Bank ihrerseits den vollen Beweis dafür zu erbringen hat, dass das ausgewiesene Guthaben nach Auszahlung nicht mehr besteht.

Bankinterne Unterlagen, die wie hier nicht unter § 416 ZPO fallen, sind von vornherein nur nach § 286 ZPO zu würdigen (vgl. ZöllerGeimer, ZPO, 26. Aufl., Rn. 13 zu § 416), was im Regelfall zur Erbringung des vollen Beweises gegenüber dem Sparbuch nicht genügen kann. Zwar kommen, wie oben ausgeführt, die Oberlandesgerichte in ihren Entscheidungen zu unterschiedlichen Ergebnissen. Soweit Klagen der Sparer für unbegründet gehalten wurden, basierte dies aber auf "besonderen Umständen des Einzelfalls" (so OLG Hamburg, a.a.O.). Die große Zeitspanne, aufgrund derer nach den Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil für die Bank kaum eine Möglichkeit bestehe festzustellen, warum ein Sparkonto aufgelöst worden sei, rechtfertigt keine irgendwie geartete Privilegierung der Bank. Aus § 257 HGB ergibt sich für sie nichts (BGH, a.a.O. Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl. 2008, 2. Teil, Bankgeschäfte, Rn. B/3 a. E., S. 1698).

Dem Landgericht ist dabei durchaus einzuräumen, dass sich ein Dienstleistungsunternehmen wie eine Bank häufig einem Zwang der Kundschaft ausgesetzt sehen dürfte, auch ohne Vorlage eines Legitimationspapiers Auszahlungen vorzunehmen. Gerade im vorliegenden Fall dürfte dem an sich Bedeutung nicht abzusprechen sein, denn bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten handelte es sich um ein kleines Kreditinstitut, und der Kläger, so insbesondere auch die Aussage der als Zeugin vernommenen Bankmitarbeiterin, war ein "guter Kunde". Es begegnet aber durchgreifenden Bedenken, einer Bank ihr eigenes Fehlverhalten zugute zu halten. Buchungen ohne Vorlage des Sparbuches sind grundsätzlich nämlich unzulässig (vgl. Arendts/Teuber, MDR 2001, 546, 549, Fn. 45, 46. s. a. PalandtSprau, BGB, 65. Aufl., Rn. 7 a. E. zu § 808). Es heißt dazu auch in den von der Beklagten selbst als Anlage B 12 (Bl. 70) vorgelegten "Bedingungen für die Annahme, Verzinsung und Rückzahlung von Spareinlagen": "In das Sparbuch werden alle Einzahlungen, Zinsgutschriften, Rückzahlungen sowie das jeweilige Guthaben eingetragen" (§ 2). "Bei Auszahlungen muß das Sparbuch vorgelegt werden. Bei voller Rückzahlung verbleibt das Sparbuch bei der Bank" (§ 4). Die ab 1976 geltende, als Anlage B 13 (Bl. 71) vorgelegte Fassung der einschlägigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen weicht davon nicht wesentlich ab.

Auch wenn man davon ausgehen will, dass Bankunterlagen zu einer Änderung der grundsätzlichen Darlegungs und Beweislast führen können, sind insoweit jedenfalls strenge Anforderungen zu stellen.

Danach dürfte, selbst wenn man dies für grundsätzlich möglich halten wollte, entgegen der Auffassung des Landgerichts eine Beweislastumkehr oder sonstige Beweiserleichterung zugunsten der Beklagten ausscheiden. Die Unterlagen der Beklagten helfen nicht weiter, und zwar schon deswegen nicht, weil sie nicht vollständig sind.

Die Beklagte war auch von vornherein daran gehindert, in ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Klausel aufzunehmen, wonach ihre Unterlagen immer maßgebend sind. eine solche Bestimmung steht im Widerspruch zu § 309 Nr. 12 a BGB bzw. - nach altem, vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes geltenden Recht - § 11 Nr. 15 a) AGBG und ist folglich unwirksam (vgl. Wolf u.a., AGBGesetz, 4. Aufl. 1999, Rn. 17 zu § 11 Nr. 15, AG Hamburg, NJW 1987, 2022, 2023) [AG Hamburg 13.04.1987 - 22a C 111/87].

Von der Ausstellung eines Ersatzsparbuchs kann nicht ausgegangen werden. Der Vortrag der Beklagten dazu bleibt spekulativ. Nähere Angaben fehlen. insbesondere ist nicht klar, wann ein solches Sparbuch aus welchem Grund dem Kläger ausgestellt worden sein soll. Die Beklagte kann es auch nicht vorlegen.

Konkrete Anhaltspunkte für die Ausstellung eines Ersatzsparbuches gibt es damit nicht. Die als Zeugin vernommene Bankmitarbeiterin konnte den Vortrag der Beklagten auch nicht bestätigen. Dass bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten früher des öfteren Ersatzsparbücher ohne Vergabe einer neuen Kontonummer ausgestellt worden sein sollen, hilft gerade für den vorliegenden Fall nicht weiter. Nach den Bedingungen der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin für Spareinlagen (B 12) galt überdies, dass die Ausstellung eines neuen Sparbuchs als Ersatz für ein anderes voraussetzte, dass der Bank Vernichtung oder Verlust "glaubhaft nachgewiesen" worden sein mussten (§ 8). Dazu konkret vorzutragen war Sache der Beklagten.

Es kommt hinzu, dass die als Zeugin vernommene Bankmitarbeiterin von Unregelmäßigkeiten bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten berichtet hat. Mitarbeiter hätten sich an Sparguthaben "bedient", wobei die Zeugin eine genaue zeitliche Eingrenzung nicht vornehmen konnte. es sei, so die Zeugin, wohl vor 1978 gewesen.

Der Umstand, dass nach dem Vortrag der Beklagten an dem Tag, an dem die Kündigung des Sparbuchs durch den Kläger erfolgt sein soll, dieser selbst in der Bankfiliale gewesen sein soll, besagt wenig. Ihm darf auch nicht angelastet werden, dass er für seine Anwesenheit an diesem Tag, der rd. 1/4 Jahrhundert zurückliegt, keine Erklärung hat abgeben können.

In gleicher Weise ohne entscheidende Aussagekraft ist der Umstand, dass der Kläger sich über einen langen Zeitraum nicht um das Sparguthaben gekümmert hat. Es ist zwischen den Parteien nicht im Streit, dass ihm das Sparbuch erst im Jahr 2005 übersandt wurde (s. Anlage B 19). Die Ehefrau des Klägers, als Zeugin vor dem Landgericht vernommen, hat ausgesagt, es hätten mehrere Sparbücher in einer Aktentasche im Schrank gelegen. Vor dem Senat hat der - 1937 geborene - Kläger selbst erklärt, dieses Sparbuch hätte der Altersvorsorge dienen sollen und sei daher erst für die Zeit seiner Pensionierung von Bedeutung gewesen.

Auch ergibt sich für die Beklagte nichts daraus, dass das Sparbuch gelocht ist. Es mag sein, dass auf diese Weise Sparbücher entwertet werden, wobei durchaus auch andere Methoden angewendet werden. Das Lochen durch die Bausparkasse kann aber von vornherein keine solche Bedeutung gehabt haben, da sie nicht Schuldnerin der in der Urkunde versprochenen Leistung war, sondern das Sparbuch ihr lediglich als Sicherheit diente. Die Beklagte kann das Sparbuch erst im Jahr 2005 und damit nach Entstehung des Streits über den Bestand der Forderung des Klägers und gerade nicht im Zusammenhang mit der behaupteten Auflösung des Sparkontos im Jahr 1982 gelocht haben.

Aus der ursprünglichen vierjährigen Kündigungsfrist kann die Beklagte nichts mehr für sich herleiten. Die Beklagte hat in ihrem Schriftsatz vom 14. Februar 2007 vorgetragen, das Sparbuch sei zwischenzeitlich auf die gesetzliche Kündigungsfrist umgestellt worden. Dies soll, so die Beklagte unter Bezugnahme auf die Anlage B 19, im Jahre 1980 geschehen sein. Dies hat die Zeugin Riechers, die Mitarbeiterin der Beklagten, in der Vernehmung vor dem Landgericht unter Bezugnahme auf die Anlage B 4 und den sich daraus ergebenden niedrigeren Zinssatz seit dem Jahr 1980 bestätigt.

Darauf, ob der Beklagten die Verpfändung des Sparbuchs angezeigt wurde, was die Beklagte bestritten hat, kommt es nicht an. Aus dem Schreiben der Bausparkasse an den Kläger vom 30. August 2005 (K 8, gesondert geheftet) ergibt sich freilich, dass nach Übergabe des Sparbuchs die kontoführende Bank von der Übergabe in Kenntnis gesetzt und gleichzeitig gebeten wird zu bestätigen, dass Rechte Dritter nicht bestehen. Die Beklagte verfügt nach ihren eigenen Angaben nicht mehr über Unterlagen aus dieser Zeit.

Damit bleibt festzuhalten, dass auch der Senat nicht feststellen kann, ob an den Kläger namentlich in den Jahren bis 1982 ohne Vorlage des Sparbuchs oder unter Vorlage eines Ersatzsparbuchs das Guthaben in Höhe von 16.000 DM ausgezahlt worden ist. Diese Unsicherheit geht zu Lasten der Beklagten.

III.

Die Entscheidung zu den Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Einen Auskunftsanspruch hat der Kläger zwar mit Schriftsatz vom 28. Februar 2007 angekündigt, ausweislich der Protokolle der nachfolgenden mündlichen Verhandlungen vom 4. April und 28. November 2007 aber nicht gestellt. Der Auskunftsanspruch aus dem Schriftsatz vom 3. April 2007 ist vom Landgericht mangels Zahlung des Vorschusses zurückgewiesen und ebenfalls nicht gestellt worden.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Anlass, gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Revision zuzulassen, hat der Senat nicht.